Aktenzeichen S 38 KA 301/17
Leitsatz
1. Eine Wiederholungsgefahr ist zu bejahen, wenn bei ähnlichen Konstellationen, auch wenn es um die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens auf Antragstellung anderer Vertragsärzte geht, bei im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu erwarten ist, dass der Zulassungsausschuss in gleicher Weise positiv entscheidet. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in überversorgten Regionen kommt nur dann in Betracht, wenn die Praxis fortführungsfähig ist und zudem Versorgungsgründe bestehen. Kriterien die in der Sphäre des Vertragsarztes liegen wie z.B. dessen Erkrankung oder Interessen eines verbleibenden Mitgliedes in der Praxis sind im Nachbesetzungsverfahren irrelevant. 23 (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Fortführungsfähigkeit einer Praxis besteht nur dann, wenn ein Praxissubstrat vorhanden ist, d.h., in der abgebenden Praxis eine „Tätigkeit in nennenswertem Umfang“ stattgefunden hat (BSG, Beschluss vom 05.06.2013, Az. B 6 KA 2/13 B). Dabei sind die zum Zulassungsentzug entwickelten Kriterien führenden Fallzahlen grundsätzlich auch auf die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens anzuwenden. Angesichts der geringeren Eingriffsintensität und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen sogar höhere Fallzahlen (über 10% der Fallzahlen der Vergleichsgruppe) die Versagung der Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens. (Rn. 24 – 26) (redaktioneller Leitsatz)
4. Bei der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in einer Berufsausübungsgemeinschaft ist für die Frage der Fortführungsfähigkeit auf die Berufsausübungsgemeinschaft als Ganzes und nicht auf den einzelnen Arzt abzustellen (BSG, Urteil vom 27.06.2018, Az. B 6 KA 46/17 R). (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Die Klagen werden abgewiesen.
II. Die Kläger tragen die Kosten der Verfahren einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1.
Gründe
Die zum Sozialgericht München eingelegte(n) Fortsetzungsfeststellungsklage(n) ist (sind) zulässig, erweist/erweisen sich jedoch als unbegründet.
Die ursprüngliche(n) Anfechtungsklage(n) vom 18.07.2017 nach § 54 Abs. 1 SGB war(en) zulässig, hat(haben) sich jedoch dadurch erledigt, dass die Beigeladene zu 1 ihren Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens mit Fax-Kurzbrief vom 16.10.2017 zurückgenommen hat. Nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 12.02.2020, Az. B 6 KA 19/18 R) findet das Nachbesetzungsverfahren seinen Abschluss mit der regelmäßigen Zulassung des Praxisnachfolgers. Bis dahin ist eine Rücknahme des Antrags auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens möglich. Die Anfechtungsklage(n) wurde(n) damit unzulässig. Bei Erledigung durch Antragsrücknahme sieht § 131 Abs. 1 S. 3 SGG vor (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Komment. zum SGG, Rn 7a zu § 131), dass das Gericht auf Antrag ausspricht, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig gewesen (sog. Fortsetzungsfeststellungsklage).
Voraussetzung ist aber ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ein sogenanntes Fortsetzungsfeststellungsinteresse (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Komment. zum SGG, Rn 10 zu § 131). Davon ist u.a. auszugehen, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht, d.h., wenn eine bestimmte konkrete Gefahr der Wiederholung bei im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen droht (vgl. BSG, Urteil vom 11.12.2002, Az. B 6 KA 32/01 R; SG Berlin, Urteil vom 10.07.2019, Az. S 83 KA 264/17). Nicht ausreichend ist dagegen die abstrakte Gefahr, dass eine vergleichbare Situation erneut entsteht.
Die Wiederholungsgefahr könnte darin bestehen, dass die beigeladene Vertragsärztin erneut einen Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 3a SGB V stellt und dann der Zulassungsausschuss diesem Antrag abermals stattgibt. Nach dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1 ist aber ein solcher Antrag vorerst nicht zu erwarten. Die Vertragsärztin hat auch ihre Tätigkeit wieder aufgenommen, sodass sich der Sachverhalt mit anderen Fallzahlen im Vergleich zur Situation im Jahr 2017 anders darstellen würde. Insofern sind die tatsächlichen und rechtlichen Umstände verändert, sodass eine Wiederholungsgefahr unter diesem Gesichtspunkt zu verneinen wäre. Es stellt sich aber die Frage, ob es ausreicht, wenn bei anderen Vertragsärzten, die ebenfalls sehr niedrige Fallzahlen aufweisen und Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahren stellen, zu erwarten ist, dass der beklagte Zulassungsausschuss ebenfalls solchen Anträgen stattgibt. Nach Auffassung des Gerichts ist auf die Sichtweise der Kläger, hier der Krankenkassen abzustellen. Diesen obliegt nach § 72 Abs. 1 SGB V ebenfalls ein Sicherstellungsauftrag. Eine Wiederholungsgefahr ist deshalb auch dann zu bejahen, wenn bei ähnlichen Konstellationen, auch wenn es um die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens auf Antragstellung anderer Vertragsärzte geht, bei im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu erwarten ist, dass der Zulassungsausschuss in gleicher Weise positiv entscheidet. Damit ist die Möglichkeit eines wiederholten Auftretens der Rechtsfrage nicht entfernt liegend, vielmehr zeichnet sie sich konkret ab. Im Übrigen hätte eine gegenteilige Auffassung zur Folge, dass den Krankenkassen die Möglichkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs. 1 S. 3 SGG verschlossen bliebe.
Wie von den Klägern vorgetragen, gibt es aktuell auch eine positive Entscheidung des Zulassungsausschusses Ob. vom 23.10.2019 (Az. ZUL A 49834), bei der ebenfalls Gegenstand die Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens bei Fallzahlen und Wochenarbeitszeit unter 10% bzw. knapp über 10% des Fachgruppendurchschnitts gewesen ist. Ferner sind Klageverfahren beim Sozialgericht München unter den Aktenzeichen S 28 KA 338/19 und S 20 KA 126/19 anhängig, in denen unterschiedliche Auffassungen zur Fortsetzungsfähigkeit und Versorgungsrelevanz von Vertragsarztsitzen bestehen. Damit hat sich die Wiederholungsgefahr sogar realisiert, sodass weitere derartige Entscheidungen des beklagten Zulassungsausschusses zu erwarten sind.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet.
Rechtsgrundlage für das Nachbesetzungsverfahren ist § 103 Abs. 3a SGB V i.V.m. § 103 Abs. 4 SGB V. Nach gefestigter Rechtsprechung steht den Zulassungsgremien zur Beurteilung der Versorgungsgründe ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob „der Verwaltungsentscheidung bezüglich des Vorliegens der Notwendigkeit einer Nachbesetzung aus Versorgungsgründen im Rahmen des § 103 Abs. 3a Satz 3 SGB V unter anderem ein vollständig ermittelter Sachverhalt zu Grunde liegt, ob die durch die Auslegung des Begriffs „Erforderlichkeit aus Versorgungsgründen“ zu ermittelnden Grenzen eingehalten und ob die Substitutionserwägungen so hinreichend in der Begründung der Entscheidung verdeutlicht wurden, dass im Rahmen des Möglichen die zu treffende Anwendung des Beurteilungsmaßstabes erkennbar und nachvollziehbar ist“ (vgl. SG Nürnberg, Urteil vom 20.03.2014, Az. S 1 KA 46/13).Ein solcher gerichtlich eingeschränkter Beurteilungsspielraum besteht auch hinsichtlich der Voraussetzung, ob eine Praxis fortführungsfähig ist. Grundsätzlich ist ein Hinzutreten weiterer Ärzte in überversorgten Planungsbereichen ausgeschlossen. Indem der Gesetzgeber mit § 103 Abs. 3a SGB V i.V.m. § 103 Abs. 4 SGB V die Möglichkeit geschaffen hat, dass bestehende Vertragsarztsitze in überversorgten Gebieten unter bestimmten Voraussetzungen nachbesetzt werden können, trägt er den finanziellen Interessen des abgebenden Vertragsarztes bzw. seiner Erben Rechnung (BSG, Urteil vom 11.12.2013, B 6 KA 49/12 R). Das Nachbesetzungsverfahren stellt aber eine Ausnahme dar. Da eine Kommerzialisierung des Vertragsarztsitzes vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, sind die Kriterien für eine Nachbesetzung eng zu fassen. Eine Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in überversorgten Regionen kommt nur dann in Betracht, wenn die Praxis fortführungsfähig ist und zudem Versorgungsgründe bestehen. Andere Kriterien, auch solche, die in der Sphäre des Vertragsarztes liegen wie z.B. dessen Erkrankung mit der Folge niedriger Fallzahlen und Interessen eines verbleibenden Mitgliedes in der Praxis, sind im Zusammenhang mit der Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens irrelevant.
Eine Fortführungsfähigkeit einer Praxis besteht nur dann, wenn ein Praxissubstrat vorhanden ist, d.h., in der abgebenden Praxis eine „Tätigkeit in nennenswertem Umfang“ stattgefunden hat (BSG, Beschluss vom 05.06.2013, Az. B 6 KA 2/13 B).
Im Zusammenhang mit Zulassungsentziehungsverfahren (Zulassungsentzug wegen Nichtausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nach § 95 Abs. 6 SGB V, § 27 Ärzte-ZV) wurde die Ansicht vertreten, Fallzahlen eines Arztes unter 10% der Fallzahlen der Vergleichsgruppe seien einer Nichtausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit gleichzusetzen (vgl. Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 20.10.2010, Az. L 5 KA 2155/09; SG München, Urteil vom 2.10.2018, Az. S 38 KA 58/18). Die Frage stellt sich allerdings, ob diese Kriterien, entwickelt im Zusammenhang mit Zulassungsentziehungsverfahren auch auf Nachbesetzungsverfahren zu übertragen sind. Sowohl Zulassungsentzug, als auch die Versagung einer Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes stellen Eingriffe in die Grundrechte dar. So handelt es sich bei einem Zulassungsentzug um einen erheblichen Eingriff in die Rechte aus Art. 12 Grundgesetz, so dass hier strenge Anforderungen an die Kriterien zu stellen sind, die einen Zulassungsentzug nach § 95 Abs. 6 SGB V i.V.m. § 27 Ärzte-ZV begründen können. Da bei Versagung der Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens ein Anspruch auf Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes gegen die Kassenärztliche Vereinigung nach § 103 Abs. 3 S. 13 SGB V besteht, ist hier die Eingriffsintensität deutlich geringer, geht man gleichwohl von einem Eingriff in Grundrechte aus. Folglich spricht nichts dagegen, die zum Zulassungsentzug (Annahme der Nichtausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit) führenden Fallzahlen grundsätzlich auch auf die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens anzuwenden. Nach Auffassung des Gerichts könnten bei Würdigung der geringeren Eingriffsintensität und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sogar höhere Fallzahlen (über 10% der Fallzahlen der Vergleichsgruppe) die Versagung der Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens rechtfertigen, während sie für den Entzug der Zulassung nicht ausreichen würden.
Auf die Festlegung konkreter Indikatoren (z.B. konkrete Fallzahlen, konkrete Arbeitsstunden), ab denen von einer Fortführungsfähigkeit auszugehen ist, kommt es – stellt man allein auf die Fallzahlen der abgebenden Vertragsärztin ab – hier aber letztendlich nicht an. Denn mit einer Arbeitszeit von 1 bis 2 Stunden pro Woche (entspricht 3% bis 5,2% des Fachgruppendurchschnitts) kann schwerlich eine vertragsärztliche Tätigkeit in nennenswertem Umfang angenommen werden. Vielmehr deuten diese Zahlen darauf hin, dass kein ausreichendes Praxissubstrat vorhanden ist.
Nach Auffassung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 27.06.2018, Az. B 6 KA 46/17 R), der die hier erkennende Kammer folgt, ist aber für die Frage, ob eine für die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in einer Berufsausübungsgemeinschaft fortführungsfähige Praxis besteht, auf die Berufsausübungsgemeinschaft als Ganzes und nicht auf den einzelnen Arzt abzustellen. Darauf, ob diese Rechtsauffassung des BSG´s zum Zeitpunkt der Entscheidung des beklagten Zulassungsausschusses bekannt war oder nicht, kommt es nicht an. Im vom Bundessozialgericht entschiedenen Verfahren wies die Berufsausübungsgemeinschaft deutlich über dem Durchschnitt liegende Fallzahlen (dreifache) auf. Das Bundessozialgericht betonte, dass deutlich unterdurchschnittlich Fallzahlen einer BAG, gemessen an der Zahl ihrer Mitglieder dazu führen könnten, dass ein Vertragsarztsitz in der BAG als nicht mehr erforderlich angesehen wird. Bei Anwendung dieser Rechtsgedanken auf das streitgegenständliche Verfahren ist festzustellen, dass auch die Fallzahlen der Gemeinschaftspraxis weit unterdurchschnittlich sind. Sie betragen nämlich lediglich ein Drittel der Fallzahlen der Vergleichsgruppe. Auch wenn man auf die Fallzahlen der BAG abstellt, wäre es somit rechtlich nicht zu beanstanden, dem Vertragsarztsitz der Beigeladenen zu 1 die Erforderlichkeit abzusprechen. In diesem Fall bestünden erhebliche Zweifel an der Versorgungsrelevanz. Voraussetzung ist allerdings, dass die BAG mit der Vergleichsgruppe der Allgemeinarztpraxen vergleichbar ist. Hierzu hat der beklagte Zulassungsausschuss lediglich auf die „besondere Praxisstruktur“ der BAG hingewiesen, ohne hierzu nähere Ausführungen zu machen. Die Entscheidung des Zulassungsausschusses vom 14.06.2017 ist angesichts der von ihm festgestellten Fallzahlen und der pauschalen Begründung überraschend und die im Rahmen des Möglichen zu treffende Anwendung des Beurteilungsmaßstabes weder erkennbar, noch nachvollziehbar (vgl. SG Nürnberg, Urteil vom 20.03.2014, Az. S 1 KA 46/13). Damit liegt ein Begründungsdefizit (§ 35 SGB X) vor, was zunächst zur Rechtswidrigkeit des Bescheides führt.
Nach § 41 Abs. 1 Ziff. 2 SGB X i.V.m. § 41 Abs. 2 SGB X ist die Verletzung von Verfahrensoder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 40 nichtig macht, aber unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird. Die Handlungen können bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial-oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine solche Heilung des ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsaktes ist eingetreten. Denn der beklagte Zulassungsausschuss hat unter anderem im Erörterungstermin am 15.10.2019 und auch schriftsätzlich (Schreiben vom 02.12.2019) ausgeführt, die niedrige Fallzahl auch des Ehemanns der Beigeladenen zu 1 sei der Praxisstruktur und dem Patientengut geschuldet. Es handle sich um die Behandlung von multimorbiden Patienten und Patienten, bei denen eine „Methadon-Therapie“ (ca. 50-70 Methadon-Patienten pro Quartal) stattfinde. Auch der Einlassung des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1 ist zu entnehmen, dass diese Patientenzahl vom Ehemann der Beigeladenen zu 1, der eine Genehmigung zur Vornahme der Substitutionstherapie besitzt, mindestens einmal wöchentlich behandelt wird. In dem Zusammenhang werde auch die Gebührenordnungsposition (GOP 35100) in Ansatz gebracht. Es ist daher nachvollziehbar, dass die Fallzahlen des Ehemanns der Beigeladenen zu 1, aber auch die Fallzahlen der Gemeinschaftspraxis insgesamt deutlich unterdurchschnittlich sind und sich insofern ein Vergleich mit der Fachgruppe der Allgemeinärzte verbietet. Auch eine Mitversorgung von Patienten der Beigeladenen zu 1 durch deren Ehemann ist nicht auszuschließen. Insgesamt kann eine verlässliche Aussage darüber, ob die niedrigen Fallzahlen gegen eine Versorgungsrelevanz sprechen oder nicht, bei dieser Sachlage nicht getroffen werden.
Aus den genannten Gründen ist(sind) die Fortsetzungsfeststellungsklage(n) der Kläger nicht begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO sowie auf § 197a SGG i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO.
