Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  RO 12 K 19.30870

Leitsatz

Tenor

I. Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 9.3.2018 wird aufgehoben.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.
III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig.
Sie ist als Anfechtungsklage statthaft (vgl. BayVGH, U. v. 13.10.2016 – Az. 20 B 14.30212; BVerwG, U. v. 14.12.2016 – Az. 1 C 4/16).
Bei näherer Prüfung ist die Klage schon nicht verfristet. Zwar ist § 6 Abs. 3 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) auch in Asylverfahren anwendbar (vgl. BayVGH, B. v. 8.10.2018 – Az. 15 ZB 17.30545), so dass bei der Zustellung an mehrere gesetzliche Vertreter eines Geschäftsunfähigen die Zustellung an einen von ihnen ausreichend ist. Hier ist aber offen, wann der Bescheid vom 9.3.2018 an die Mutter gelangt ist. Die Beweiskraft der Postzustellungsurkunde nach § 418 Zivilprozessordnung für eine Zustellung an die Mutter am 23.3.2018 ist dadurch widerlegt, dass diese nachweislich nicht unter der angegebenen Anschrift in W. gewohnt hat. Trotz der Ungenauigkeit der Angaben beider Elternteile kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Bescheid an diesem Tag an den noch unter dieser Adresse wohnenden Vater gelangt ist, weil beide übereinstimmend angegeben haben, er sei von der Mutter telefonisch vom Eingang des Schreibens verständigt worden. Die Einzelrichterin sieht keinen Anlass für die Annahme, dass die Eltern des Klägers zur Zustellung des Schreibens bewusst falsche Angaben gemacht haben. Sie hatten beide sichtlich keine genaue Vorstellung, welche in der Akte enthaltenen Schreiben überhaupt zugegangen sind und es bestand der Eindruck, dass sie die verschiedenen Verfahren für die Familie verwechseln. Unabhängig davon wäre es für den Tatbestand des § 6 Abs. 3 VwZG nicht ausreichend, dass das Schreiben zufällig an einen anderen gesetzlichen Vertreter gelangt ist, als an den, an den es adressiert war. Da es sich bei der Adresse wohl nicht um eine Privatwohnung sondern um eine dezentrale Unterkunft für Asylbewerber handelt, spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Schreiben von einem Betreuer dieser Unterkunft an die Mutter des Klägers nachgeschickt worden ist und ihr tatsächlich – wie von beiden Elternteilen auch angegeben – erheblich später, erst kurz vor der Vorsprache beim Anwalt zugegangen ist. Die Fiktion des Zugangs bei der Zustellung an die frühere Adresse nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylG findet insoweit keine Anwendung, weil die korrekte aktuelle Anschrift dem Bundesamt bekannt gewesen ist. Die zwischen Versendung des Schreibens am 20.3. und der Klageerhebung am 16.4.2018 liegenden Osterfeiertage machen längere Laufzeiten plausibel.
Selbst wenn man mangels hinreichender Glaubhaftmachung aber davon ausgeht, dass der Bescheid der Mutter früher als zwei Wochen vor Klageerhebung zugegangen ist, wäre dem Kläger auf die Klage hin Wiedereinsetzung zu gewähren, ohne dass es dazu eines gesonderten Antrags bedurfte (vgl. § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO). Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Fristversäumung verschuldet ist, wenn trotz wirksamer Bekanntgabe und ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung:einschließlich somalischer Übersetzung nicht rechtzeitig Klage zumindest zur Fristwahrung erhoben wird. Im vorliegenden Fall ist bei der Frage des Verschuldens aber zu berücksichtigen, dass auch auf der Beklagtenseite Verfahrensfehler vorliegen, die zur Versäumung der Frist wesentlich beigetragen haben. So wurde trotz aktenkundiger Personensorge der Vater als weiterer gesetzlicher Vertreter von Anfang an niemals an dem Verfahren beteiligt. Weiter ist festzustellen, dass dem Bundesamt bekannt war, dass alle anderen Familienmitglieder im Asylverfahren durch einen Anwalt vertreten waren. Zwar ist es korrekt, dass für das eigenständige Verfahren nicht an diesen zugestellt worden ist. Im Hinblick auf die vollständig fehlende Reaktion auf mehrere Schreiben hätte sich aber eine Nachfrage beim Bevollmächtigen angeboten. Weiter hat die falsche Adressierung bewirkt, dass der tatsächliche Tag der Zustellung für die Eltern des Klägers nicht mehr dokumentiert war und erst recht nicht für den dann bevollmächtigten Rechtsanwalt. Es kann daher auch nicht von einem Verschulden des Bevollmächtigten ausgegangen werden, falls die verspätete Klageerhebung auf Berechnung der Klagefrist anhand der Angaben der Eltern zum Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs und entsprechender Terminsvergabe beruht hat. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass in der mündlichen Verhandlung letztlich offen geblieben ist, ob die Eltern des Klägers am 12.4.2018 nun mit oder ohne Termin beim Anwalt vorgesprochen haben. Im Ergebnis wird der Verursachungsbeitrag der Beklagtenseite an einer etwaigen Fristversäumung als so hoch angesehen, dass von unverschuldeter Fristversäumung seitens der Klägerseite ausgegangen wird.
Da die Klage demnach nicht verfristet ist, kann offen bleiben, welche Auswirkungen die Regelung des Art. 20 Abs. 3 Dublin-III-VO als höherrangiges europäisches Recht auf den sich aus dem deutschen Prozessrecht ergebenden Grundsatz der Bestandskraft auch rechtswidriger Bescheide hätte. Dieser bestimmt, dass die Situation von nachgeborenen Kindern “untrennbar” mit der Situation seines Familienangehörigen verbunden ist. Dies lässt es möglich erscheinen, dass aufgrund des vorrangigen Europarechts in dieser Fallkonstellation Ausnahmen von der nach deutschem Recht gebotenen Trennung zwischen Zulässigkeit der Klage und Rechtmäßigkeit der ergangenen Sachentscheidung geboten wären.
Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Es ist in der Rechtsprechung inzwischen zwar weitgehend geklärt, dass der angefochtene Bescheid zu Recht davon ausgeht, dass unter Berücksichtigung von Art. 20 Abs. 3 Dublin-III-VO sich die Zulässigkeit des Asylantrags eines nachgeborenen Kindes nach dem Asylverfahren der Eltern richtet, ohne dass es hier im Ergebnis darauf ankommt, ob man die direkte oder nur entsprechende Anwendung des § 29 Abs. 1 Nr. 1a AsylG (Zuständigkeit eines anderen Staates für das Asylverfahren) oder die entsprechende Anwendung des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG (Unzulässigkeit wegen bestehendem Schutzstatus) zugrunde gelegt (vgl. im Einzelnen: VGH Baden-Württemberg, B. v. 14.3.2018 – Az. A 4 S 544/18; BayVGH, B. v. 22.11.2018 – Az. 21 ZB 18.32867; OVG Lüneburg, B. v. 26.2.2019 – Az. 10 LA 218/18).
Hier ist aber schon festzustellen, dass es für die Mutter, auf die das Bundesamt abgestellt hat, nur einen “halben” Unzulässigkeitsbescheid gibt. Es besteht bei ihr die Besonderheit, dass zwar mangels Klageerhebung die Unzulässigkeitsentscheidung bestandskräftig ist und daher für diese u.U. aufgrund der Sondersituation der Familie zu bejahende systemische Mängel in Italien wohl keine Rolle mehr spielen (vgl. aber die Inzidentprüfung bei der Abschiebungsandrohung schon im Urteil vom 24.11.2015 im Verfahren der Mutter RO 7 K 15.31334). Es kommt daher nicht darauf an, dass der Europäische Gerichtshof die Vorlagefrage noch nicht entschieden hat, ob systemische Mängel nur ein Abschiebungsverbot begründen oder auch die Abweisung des Asylantrags als unzulässig hindern (vgl. BVerwG, B. v. 24.4.2019 – Az. 1 C 37/16). Es ist aber offen, ob die oben zitierte Rechtsprechung auch Anwendung finden kann, wenn zwar die Zuständigkeit eines anderen Staates für das Asylverfahren des Kindes aufgrund des Schutzstatus des Familienangehörigen dort gegeben ist, die tatsächliche Durchführung des Asylverfahrens des nachgeborenen Kindes dort aber nicht zustande kommt, weil wegen Abschiebungshindernissen der Familienangehörige nicht dorthin abgeschoben werden kann. Hier ist dies bis zur Entscheidung über die Klage der Mutter gegen die erst am Tag der mündlichen Verhandlung bekannt gegebene Feststellung des Nichtbestehens von Abschiebungshindernissen und neue Abschiebungsandrohung offen. Insoweit könnte das Verfahren des Klägers allenfalls gleichzeitig mit dem Verfahren der Mutter entschieden werden.
Es kommt hier auf das Verfahren der Mutter aber nicht entscheidend an. Art. 20 Abs. 3 Dublin-III-VO trifft nämlich keine Regelung für den Fall, dass sich bei mehreren Familienangehörigen eines Minderjährigen oder nachgeborenen Kindes unterschiedliche Zuständigkeiten für die Asylverfahren ergeben. Hier steht nur für die Mutter des Klägers fest, dass Italien für sie ein Asylverfahren geführt und ihr subsidiären Schutz zuerkannt hat. Beim Vater des Klägers ist der Stand und der Ausgang des Asylverfahrens dagegen völlig offen (vgl. Urteil vom heutigen Tag im Verfahren RO 12 K 19.30869). Sollte sein Asylverfahren in Italien noch nicht abgeschlossen gewesen sein oder – wie er selbst auch behauptet – der Asylantrag abgelehnt worden sein, ist für seinen Asylantrag bzw. für den Zweitantrag die Zuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland wegen nicht fristgerechtem Übernahmeersuchen an Italien gegeben. In diesem Fall kann nicht einfach aus dem Schutzstatus eines Elternteils in einem Drittstaat die Unzulässigkeit des Asylantrags abgeleitet werden (so wohl ohne näheres Eingehen auf das Asylverfahren der Mutter: VG Ansbach, U. v. 3.5.2019 – Az. AN 3 K 18.31132). Bei unterstellter Zuständigkeit von Deutschland für das Asylverfahren des Vaters könnte sich Italien unter Heranziehung von Art. 20 Abs. 3 Dublin-III-VO ebenso darauf berufen, dass für das nachgeborene Kind Deutschland zuständig ist. Mangels gesetzlicher Regelung ist daher bei gemeinsamer Personensorge davon auszugehen, dass die Bestimmung, wo ein Kind sich aufhält dem Elternrecht unterliegt und demnach die Eltern bestimmen, wessen Asylverfahren für das Kind maßgeblich ist. Es mag sein, dass in dieses Recht durch eine gesetzliche Regelung eingegriffen werden kann, etwa durch Bestimmung der Maßgeblichkeit des zuerst eingeleiteten Asylverfahrens. Solange es eine entsprechende Regelung aber nicht gibt, muss das sich ergebende Wahlrecht der Eltern hingenommen werden. Hier haben die Eltern des Klägers durch die Klageerhebung in sämtlichen Verfahren der Familie unzweifelhaft bestimmt, dass sie sich in Deutschland aufhalten und alle Asylverfahren in Deutschland durchgeführt haben wollen. Demnach ist das Verfahren des Vaters maßgeblich, da sich bei diesem ein Anspruch auf Durchführung des Asylverfahrens in Deutschland zumindest noch ergeben kann, während die Mutter die Unzulässigkeit ihres Asylantrags durch das Unterlassen der Klageerhebung gegen diesen Teil des Bescheids akzeptiert hat. Solange die Zulässigkeit des Asylantrags des Vaters nicht geklärt ist, kann auch für den Kläger keine Unzulässigkeitsentscheidung ergehen.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Eltern des Klägers derzeit getrennt leben und der Kläger bei der Mutter wohnt. Ausweislich der Erklärung in der Vaterschaftsanerkennung besteht gemeinsame Personensorge. Hinsichtlich der Erklärung der Eltern, dass der Vater das Umgangsrecht mit seinen Kindern auch tatsächlich intensiv ausübt, bestehen keine Zweifel. Dies ist schon bei der Ausländerbehörde aufgefallen. Dass der Vater im Jahr 2017 nur den älteren Suhayb zu Besuchen mitgenommen hat, ist mit dem damaligen Alter des Klägers erklärbar. Dass nunmehr auch eine innige Beziehung zwischen dem Kläger und seinem Vater besteht, war in der mündlichen Verhandlung zu erkennen. Nachdem die Mutter zunächst mit dem Kläger im Zuschauerraum Platz genommen hatte, hat der Kläger deutlich gezeigt, dass er zum Vater möchte. Es war auch problemlos, dass der Vater dann bei der Anhörung der Mutter die Obhut über den Kläger übernommen hat.
Dem Antrag auf Aufhebung des Bescheids vom 9.3.2017 war daher stattzugeben. Obwohl dies von der Klägerseite ausdrücklich nicht angefochten worden ist, war auch die Feststellung in Ziff. 3 Satz 4 des streitgegenständlichen Bescheids, dass der Kläger nicht nach Somalia abgeschoben werden darf, aufzuheben. Wenn die Unzulässigkeitsentscheidung keinen Bestand hat, ist eine Entscheidung über das Bestehen von Abschiebungsverboten jedenfalls verfrüht ergangen (vgl. jeweils für den Fall der Ablehnung der Feststellung von Abschiebungshindernissen: BayVGH, B. v. 8.3.2019 -Az. 10 B 18.50031 unter Berufung auf BVerwG, U. v. 7.3.1995 – Az. 9 C 264.94 und U. v. 14.12.2016 – Az. 1 C 4.16). Dies gilt auch dann, wenn die Feststellung wie hier für den Antragsteller positiv ist. Die Feststellung beruht darauf, dass für den Elternteil ein in Italien gewährter subsidiärer Schutz wegen der Verweisung in § 60 Abs. 2 Satz 2 auf § 60 Abs. 1 Satz 3 und 4 AufenthG die gleiche Wirkung hat wie eine Flüchtlingsanerkennung im Drittstaat (so BVerwG, U. v. 17.6.2014 – Az. 10 C 7.13) und demnach Abschiebungsschutz auch in Deutschland allein aufgrund des im Drittstaat gewährten Schutzstatus besteht. Aufgrund des Untrennbarkeitsgrundsatzes nach Art. 20 Abs. 3 Dublin-III-VO besteht dieser Abschiebungsschutz auch hinsichtlich des Kindes, weil seine Asylgründe vom Drittstaat und nicht in Deutschland zu prüfen sind. Die Feststellung ist damit die Kehrseite des in Deutschland nicht durchzuführenden Asylverfahrens in Deutschland und der deshalb gegebenen Unzulässigkeit des Asylantrags. Deshalb ist sie nicht von der getroffenen Unzulässigkeitsentscheidung zu trennen. Da die Grundlage für diese entfällt, weil offen ist, ob dem Vater des Klägers in Italien subsidiärer Schutz gewährt wurde, entfällt auch die Grundlage für den Abschiebungsschutz, der sich aus einem solchen Schutzstatus ergeben würde. Wenn der Asylbewerber die Feststellung der Unzulässigkeit seines Asylantrags nicht akzeptiert, kann er sich nicht mehr auf den allein wegen dieser festgestellten Abschiebungsschutz berufen, sondern muss sich der Prüfung der Voraussetzungen für einen solchen in Deutschland stellen. Mit der Wahl der Maßgeblichkeit des Asylverfahrens des Vaters wurde der von der Mutter vermittelte herkunftslandbezogene Abschiebungsschutz aufgegeben. Dies ist aus systematischen Gründen geboten, unabhängig davon, dass bei bestehender Familieneinheit der Abschiebungsschutz der Mutter regelmäßig zu einem inländischen Vollstreckungshindernis führen wird, falls sich in einem durchzuführenden deutschen Asylverfahren des Kindes keine eigenen herkunftslandbezogenen Abschiebungshindernisse ergeben.
Die Kostentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.