Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 2 E 15.1448

Leitsatz

1 In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens besteht ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre (vgl. BVerwG BeckRS 2015, 50615). Der Anordnungsgrund kann deshalb nur verneint werden, wenn im konkreten Fall die Vermittlung eines relevanten Erfahrungsvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann (vgl. OVG NW BeckRS 2013, 47602) (redaktioneller Leitsatz)
2 Ein Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen verbeamtetem und im Angestelltenverhältnis beschäftigtem Bewerber kann auf der Grundlage einer für den Angestellten nach beamtenrechtlichen Grundsätzen erstellten Anlassbeurteilung und der dienstlichen Beurteilung des Beamten erfolgen. (redaktioneller Leitsatz)
3 Ein Auswahlgespräch kann zur “Abrundung” des Leistungsvergleichs herangezogen werden, wenn der grundsätzliche Vorrang des Leistungsvergleichs an Hand der dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt wird und das Auswahlgespräch bestimmten Mindestanforderungen genügt, wozu insbesondere eine aussagekräftige Dokumentation gehört. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der am … 1969 geborene Antragsteller steht seit 1989 im Dienst der Antragsgegnerin, aktuell als Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A11) im Referat 7 (Ordnungsamt). Das Amt der Besoldungsgruppe A11 bekleidet er seit 1. August 2006. Er wurde zuletzt am 14. Januar 2015 für den Zeitraum 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014 periodisch beurteilt. Die dienstliche Beurteilung schließt mit einem Gesamturteil von 12 Punkten. Die vorhergehende periodische dienstliche Beurteilung vom 28. Februar 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 enthält als Gesamturteil ebenfalls 12 Punkte.
Die am … 1982 geborene Beigeladene ist seit 1999 bei der Antragsgegnerin beschäftigt, derzeit als aus der Personalreserve in das Hauptamt abgeordnete Tarifangestellte (Verwaltungsfachwirtin). Zum 1. Januar 2008 war sie in Entgeltgruppe 8 TVöD eingruppiert. Nach dem Absolvieren der Fachprüfung II im Jahr 2010 erfolgte zum 1. April 2011 die Höherstufung in Entgeltgruppe 9 TVöD und seit 1. Januar 2014 ist sie in Entgeltgruppe 10 TVöD tätig. Für sie wurde am 10. Dezember 2014 vom damaligen Leiter des Bürgeramts, in dem sie seit 1. Januar 2008 tätig war, ein „Beurteilungsbeitrag“ nach beamtenrechtlichen Grundsätzen für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. November 2014 gefertigt, der ihr ein Gesamturteil von 14 Punkten zuerkennt.
Unter dem 28. August 2014 schrieb die Antragsgegnerin die in Besoldungsgruppe A12 bzw. Entgeltgruppe 11 TVöD bewertete Stelle „Leitende/r Sachbearbeiter/in Zentrale Dienste“ im Hauptamt aus. Hierauf haben sich neben dem Antragsteller und der Beigeladenen weitere fünf Beschäftigte beworben.
Nach Wiederholung eines ersten Stellenbesetzungsverfahrens erfolgte am 8. Mai 2015 ein Auswahlgespräch und am 17. August 2015 die Besetzungsentscheidung durch die Amtsleitung des Hauptamtes, die sich für die Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen als der am besten geeigneten Bewerberin aussprach. Zur Begründung wurde im Wesentlichen dargelegt, dass die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller zwar eine um eine Stufe niedriger zu bewertende Stelle innehabe, die Beurteilung mit 14 Punkten aber ein um zwei Stufen höheres Gesamtprädikat aufweise. Zudem sei die Beigeladene bei einer Binnendifferenzierung der Beurteilungen unter Betrachtung der unter dem Blickwinkel der im Anforderungsprofil genannten Voraussetzungen maßgeblichen Einzelmerkmale jeweils um mindestens einen Punkt besser bewertet als der Antragsteller. Auch beim Auswahlgespräch, dessen Ergebnis nur zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen worden sei, habe die Beigeladene nach einstimmigem Votum der Kommission den besseren Eindruck hinterlassen. Das Referat … D1 und D3 erklärte sich unter dem 17. August 2015 mit der Auswahlentscheidung einverstanden. Seitens der Amtsleitung des Personalamtes wurde die Auswahlentscheidung am 25. August 2015 gebilligt.
Der Gesamtpersonalrat – Gruppe Beschäftigte – hat der Besetzung der ausgeschriebenen Planstelle mit der Beigeladenen unter dem 3. September 2015 zugestimmt.
Dem Antragsteller wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. September 2015 mitgeteilt, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben sei.
Gegen die Ablehnungsentscheidung erhob der Antragsteller am 18. September 2015 bei der Antragsgegnerin Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.
Mit Schreiben vom 30. September 2015, bei Gericht eingegangen am 2. Oktober 2015, begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz mit dem Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die im Rundschreiben Nr. 171/2014 vom 22. August 2014 ausgeschriebene, mit Besoldungsgruppe A12/Entgeltgruppe 11 TVöD bewertete Stelle als „Leitende/r Sachbearbeiter/in Zentrale Dienste“ zu besetzen und einem anderen Bewerber zu übertragen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
Zur Begründung wurde dargelegt, dass ein Anordnungsgrund gegeben sei, da befürchtet werden müsse, dass eine Stellenübertragung unmittelbar bevorstehe. Da auch im Tarifbereich eine dauerhafte Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nicht mehr rückgängig machbar sei und die ausgewählte Bewerberin einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte, liege ein Anordnungsgrund vor. Es bestehe auch ein Anordnungsanspruch, da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt sei. Es liege eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese vor. Dieser verlange das Vorliegen vergleichbarer aktueller dienstlicher Beurteilungen. Im vorliegenden Fall seien die dem Leistungsvergleich zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen nicht vergleichbar. Es sei davon auszugehen, dass im Verwaltungsbereich der Antragsgegnerin für Arbeitnehmer bzw. Tarifbeschäftigte keine verschriftlichten Beurteilungsrichtlinien existierten und insbesondere auch keine vergleichbaren Maßstäbe für Arbeitnehmer bzw. Tarifbeschäftigte einerseits und Beamte andererseits angewandt würden. Bei der Auswahlentscheidung sei die Antragsgegnerin aufgrund entsprechender Richtlinienvorgaben gehalten gewesen, für den Antragsteller zwei abgeschlossene Beurteilungszeiträume heranzuziehen, während bei der Beigeladenen lediglich ein Beurteilungszeitraum berücksichtigt worden sei. Bei dieser sei die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung nicht vorgesehen, da sie als Tarifangestellte beschäftigt werde. Bei dem durchgeführten Auswahlgespräch handle es sich nicht um ein fundiertes Auswahlverfahren im Sinn von Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG. Im Übrigen verkenne die Antragsgegnerin die durch Art. 16 Abs. 2 LlbG bei der Binnendifferenzierung vorgegebenen Wertungen.
Mit Beschluss vom 9. Oktober 2015 wurde die ausgewählte Bewerberin zum Verfahren beigeladen. Sie hat sich nicht zur Sache geäußert.
Die Antragsgegnerin wandte sich mit Schreiben vom 6. November 2015 gegen das Antragsbegehren. Für sie ist beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch, da die streitgegenständliche Auswahlentscheidung den rechtlichen Anforderungen in jeder Hinsicht genüge. Der Gesamtpersonalrat habe der vorgesehenen Personalmaßnahme am 3. September 2015 zugestimmt. Der Auswahlentscheidung der Amtsleitung des Hauptamtes hätten aussagekräftige vergleichbare Beurteilungen zugrunde gelegen. Um eine Vergleichbarkeit der Leistung der Beigeladenen mit dem im Beamtenverhältnis stehenden Antragsteller zu gewährleisten, sei für die Beigeladene auf deren Antrag hin mit Anforderung des Personalamtes eine zeitnahe aktuelle Leistungseinschätzung auf der Grundlage der für die städtischen Beamtinnen und Beamten vorgesehenen Vordrucke und Regeln zu Beurteilungen erstellt worden. Der Beurteilungsbeitrag sei vom damaligen Vorgesetzten der Beigeladenen, dem Amtsleiter des Bürgeramtes, am 10. Dezember 2014 erstellt worden. Die Beurteilungen seien mit Schreiben des Personalamtes vom 27. April 2015 der Amtsleiterin des Hauptamtes als Entscheiderin im Stellenbesetzungsverfahren übersandt worden. Durch die Verwendung der für Beamte geltenden Beurteilungsregelungen sei eine optimale Vergleichbarkeit gewährleistet. Gemäß Ziffer C.5.2 der Richtlinien über die Ausschreibung, Besetzung von Stellen bei der Stadt Augsburg erfolge die Bewertung der Beamten auf Grundlage der letzten beiden Beurteilungen, bei Beschäftigten auf der Basis aktueller Leistungsnachweise. Die Berücksichtigung auch früherer dienstlicher Beurteilungen entspreche der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die Beurteilungsstichtage wichen nur geringfügig voneinander ab. Auch die beurteilten Zeiträume seien vergleichbar.
Das Auswahlgespräch habe zur Abrundung der aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungseinschätzung herangezogen werden können. Im vorliegenden Fall habe das Auswahlgespräch den sich bereits auf der Grundlage der Beurteilungen ermittelten Vorsprung der Beigeladenen bestätigt. Eine Verkennung der Grundsätze des Art. 16 Abs. 2 LlbG liege nicht vor. Aus dem Stellenbesetzungsvorschlag ergebe sich, dass die Beigeladene aufgrund der um zwei Notenstufen besseren Beurteilung einen Vorsprung erreicht habe.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 wies der Antragsteller ergänzend darauf hin, die Antragsgegnerin gehe unzutreffend davon aus, dass zurückliegende Beurteilungen für eine aktuelle Leistungseinschätzung herangezogen werden könnten. Lediglich in den Fällen, in denen die inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilung keinen Vorsprung eines Bewerbers ergebe, könne auf Vorbeurteilungen zurückgegriffen werden. Die für die Beigeladene erstellte Beurteilung sei schlichtweg willkürlich und mit den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Bewerbungsverfahren nicht vereinbar. Beurteilungsbeiträge könnten im Übrigen nicht wie Anlassbeurteilungen behandelt werden. Vielmehr habe die Antragsgegnerin den Beurteilungsstichtag und den Beurteilungszeitraum willkürlich gewählt. Der für die Beigeladene gewählte Beurteilungszeitraum überschreite den Zeitraum der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers bei weitem und führe somit dazu, dass die Beurteilungen nicht vergleichbar seien. Die Leistung der Beigeladenen sei mit jeweils einem einzelnen Punktwert über einen sehr viel längeren Zeitraum als im Fall des Antragstellers abgebildet. Bereits der Umstand, dass bei dem Antragsteller insoweit zwei Punktbewertungen herangezogen werden müssten, die jedoch nicht einheitlich zu verstehen seien, mache die fehlende Vergleichbarkeit offensichtlich.
Die Antragsgegnerin nahm hierzu mit Schreiben vom 8. Januar 2016 Stellung und legte dar, dass die für die Beigeladene nach beamtenrechtlichen Grundsätzen erstellte Leistungseinschätzung den für den Antragsteller vorliegenden dienstlichen Beurteilungen vergleichbar sei und keineswegs nur als qualifiziertes Arbeitszeugnis angesehen werden könne. Das durchgeführte Auswahlgespräch sei ordnungsgemäß dokumentiert. Dessen Ergebnis sei für die Auswahlentscheidung lediglich ergänzend herangezogen worden und habe diese bestätigt.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 beantwortete die Antragsgegnerin unter Vorlage einer Stellenbeschreibung und einer Liste der im Bürgeramt Beschäftigten mit deren Eingruppierung mehrere vom Gericht telefonisch gestellte Fragen im Zusammenhang mit der Beschäftigung der Beigeladenen im Bürgeramt, deren Aufgabenbereich und deren Vorgesetzten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund, aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 VwGO i. V. m. § 294 Abs. 2 ZPO).
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller die drohende Gefahr der Rechtsverletzung – Anordnungsgrund – und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Anordnungsanspruch – glaubhaft macht. Die im Eilverfahren gebotene, aber auch ausreichende summarische Prüfung der Rechtslage (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 123 Rn. 24) ergibt hier, dass beim Antragsteller zwar vom Bestehen eines Anordnungsgrundes ausgegangen werden kann, aber kein Anordnungsanspruch vorliegt.
Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Er vermittelt Bewerbern darüber hinaus ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein zu besetzendes Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus solchen Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 = BayVBl 2011, 275; U. v. 25.2.2010 – 2 C 22.09 – BVerwGE 136, 140). Der Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der – aus der Sicht des Antragstellers – um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich regelmäßig mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, wenn deren Besetzung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 21.8.2003 – 2 C 14.02 – BVerwGE 118, 370 = DVBl 2004, 317).
Bei Prüfung der Frage, ob ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht ist, ist zu berücksichtigen, dass ein Bewerber, dem die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer Entscheidung in der Hauptsache ermöglicht wird, einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden könnte, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre (vgl. BVerwG, B. v. 12.4.2013 – 1 WDS-VR 1.13 – juris Rn. 23; B. v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – NVwZ-RR 2012, 71 = BayVBl 2012, 669).
Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falles die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann (vgl. OVG NW, B. v. 8.2.2013 – 6 B 1369/12 – juris). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Es lässt sich zudem grundsätzlich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können (vgl. BayVGH, B. v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris Rn. 34). Die Ausblendung solcher Entwicklungen erschiene jedenfalls nach längerer Zeit wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zu dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. In derartigen Fällen ist deshalb grundsätzlich Eilbedürftigkeit anzunehmen (BayVGH, B. v. 11.12.2006 – 3 CE 06.3304 – juris). Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch noch nach deren Vergabe, solange sie im Rahmen eines eventuell erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt bzw. eine Höhergruppierung noch nicht erfolgt ist. Die Verneinung eines Anordnungsgrunds ist mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes auch dann nicht vereinbar, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksichtigt werden kann (vgl. BVerfG, U. v. 23.6.2005 – 2 BvR 221/05 – ZBR 2006,165). Das ist hier der Fall, da eine Beschäftigung der Beigeladenen auf dem ausgeschriebenen Dienstposten zum Erwerb der im Anforderungsprofil genannten „umfassenden Verwaltungskenntnisse, insbesondere im Haushaltswesen“, geeignet ist und ihr dadurch einen Vorteil bei einer neuen Auswahlentscheidung vermitteln kann.
Dem Antragsteller steht aber der für die Begründetheit des Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes notwendige Anordnungsanspruch nicht zu.
Wegen Art. 19 Abs. 4 GG dürfen an seine Glaubhaftmachung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden; vielmehr sind insoweit offene Erfolgsaussichten ausreichend (BVerfG, B. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200). Nach der hier gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Rechtslage wurde die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung, die Beigeladene sei die geeignetere Bewerberin für den ausgeschriebenen Dienstposten, auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen/Leistungseinschätzungen getroffen und steht im Ergebnis im Einklang mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ist nicht mit der im vorliegenden Verfahren erforderlichen Deutlichkeit erkennbar.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass damit grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet werden (BayVGH, B. v. 2.12.2015 – 3 CE 15.2122 – juris Rn. 24; B. v. 28.5.2015 – 3 CE 15.727 – juris Rn. 27).
Mit den Begriffen „Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein darauf gerichteter Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. auch § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – juris Rn. 10; BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 = BayVBl 2011, 275; BayVGH, B. v. 16.4.2012 – 3 CE 11.2534 – juris Rn. 36).
Kommen mehrere Bewerber für die Besetzung eines Dienstpostens in Betracht, muss der am besten geeignete ermittelt werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 = BayVBl 2011, 275; U. v. 30.6.2011 – 2 C 19.10 – NVwZ 2011, 1270; B. v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – NVwZ-RR 2012, 71 = BayVBl 2012, 669).
Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn. 76 ff.). Soweit der Stellenbesetzung ein besonderes Anforderungsprofil zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand von aussagekräftigen, d. h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (vgl. BVerfG, B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – NVwZ 2011, 218; B. v. 4.10.2012 – 2 BvR 1120/12 – NVwZ 2013, 1398; BVerwG, U. v. 19.12.2002 – 2 C 31.01 – NVwZ 2003, 1398; BayVGH, B. v. 17.4.2013 – 6 CE 13.119 – juris Rn. 11; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 69).
Auch bei einer Konkurrenz zwischen verbeamteten und im Angestelltenverhältnis beim ausschreibenden Dienstherrn tätigen Bewerbern hat die die Besetzungsentscheidung treffende Stelle auf der Grundlage aktueller vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen bzw. Leistungseinschätzungen einen Leistungsvergleich durchzuführen, bei dem auch das Ergebnis von Auswahlgesprächen Berücksichtigung finden kann (BayVGH, B. v. 2.4.2013 – 6 CE 13.59 – juris Rn. 26; OVG NW, B. v. 13.5.2004 – 1 B 300/04 – NVwZ-RR 2004, 771; VG Augsburg, B. v. 19.12.2013 – Au 2 E 13.491 – juris Rn. 32). Im vorliegenden Fall wurden der Auswahlentscheidung die beiden aktuellsten periodischen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers für die Beurteilungszeiträume 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 und 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014, die jeweils mit einem Gesamturteil von 12 Punkten abschließen, zugrunde gelegt. Um einen Leistungsvergleich zu ermöglichen, wurde für die Beigeladene unter dem 10. Dezember 2014 durch deren Dienstvorgesetzten ein „Beurteilungsbeitrag“ nach beamtenrechtlichen Grundsätzen erstellt, der den Beschäftigungszeitraum 1. Januar 2008 bis 30. November 2014 abdeckt und ein Gesamturteil von 14 Punkten enthält.
Der beim Leistungsvergleich berücksichtigte und von der Antragsgegnerin „auf der Grundlage der für Beamtinnen und Beamte der Stadt … vorgesehenen Vordrucke und Regeln“ (S. 84 der Behördenakte) erstellte „Beurteilungsbeitrag“ vom 10. Dezember 2014 genügt nach summarischer Prüfung (noch) den an eine Vergleichbarkeit der für Tarifangestellte gefertigten Leistungseinschätzungen mit dienstlichen Beurteilungen bei einer Konkurrenzsituation zwischen Beamten und Tarifbeschäftigten zu stellenden Anforderungen. Er entspricht nach beamtenrechtlicher Sichtweise einer Anlassbeurteilung, auch wenn im Beurteilungsvordruck die Bezeichnung „Beurteilungsbeitrag“ angekreuzt wurde, und ist entsprechend der bei der Beauftragung des Dienstvorgesetzten der Beigeladenen formulierten Rahmenbedingungen für dessen Erstellung grundsätzlich an den rechtlichen Vorgaben für eine dienstliche Beurteilung nach Art. 54 ff. LlbG i. V. m. den hierzu erlassenen Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR) i. d. F. der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 24. April 2014, die mangels eigener Beurteilungsrichtlinien auch von der Antragsgegnerin angewandt werden, zu messen. Soweit dabei – wie hier – ein Fall vorliegt, der es wegen der Tätigkeit der Beigeladenen im Angestelltenverhältnis und der sich daraus ergebenden Abweichungen zum Dienstverhältnis eines Beamten nicht zulässt, die Leistungseinschätzung bzw. Beurteilung in vollem Umfang und in jeder Hinsicht entsprechend den Richtlinienvorgaben zu erstellen, ist die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt, zu kontrollieren, ob insoweit zumindest eine willkürfreie Gleichwertigkeit der Beurteilungen gewährleistet erscheint (BayVerfGH, E.v. 25.7.2006 – Vf. 44-VI-04 – BayVBl 2007, 141; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand September 2015, Art. 56 LlbG Rn. 22). Dabei ist zu berücksichtigen, dass für Tarifbeschäftigte zum Leistungsvergleich mit konkurrierenden verbeamteten Stellenbewerbern gefertigte singuläre „aktuelle Leistungseinschätzungen“ bzw. Anlassbeurteilungen als Vorstufe für bestimmte Personalentscheidungen eine Ämterpatronage erleichtern und bei einer Bewerberkonkurrenz weniger objektiv erscheinen als die losgelöst von konkreten Personalentscheidungen erstellten periodischen dienstlichen Beurteilungen (Zängl, a. a. O., Art. 54 LlbG Rn. 3).
Die Vergleichbarkeit des für die Beigeladene erholten „Beurteilungsbeitrags“ mit den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die bei ihr beurteilte Beschäftigungszeit bei einem Gesamtbetrachtungszeitraum von sechs Jahren und elf Monaten im Vergleich zum Betrachtungszeitraum beim Antragsteller, der sieben Jahre umfasst, zwei Monate später als beim Antragsteller beginnt und einen Monat später endet, da diese kurzen Zeitabschnitte in Anbetracht des überlappend beurteilten Zeitraums vom 1. Januar 2008 bis 31. Oktober 2014 vernachlässigbar erscheinen. Ebenso erscheint es rechtlich nicht relevant, dass die Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung in Bezug auf den Antragsteller gemäß Ziff. C.5.2 ihrer Richtlinien für die Ausschreibung und Besetzung von Stellen zwei dienstliche Beurteilungen in dien Leistungsvergleich einbezogen hat, während für die Beigeladene lediglich eine einheitliche Leistungseinschätzung gefertigt wurde, auch wenn dadurch in Bezug auf den Antragsteller für die einzelnen Beurteilungsmerkmale zwei Punktbewertungen vorliegen und eine im Laufe der Zeit eingetretene und im Vergleich der Ergebnisse mehrerer Beurteilungszeiträume festmachbare Leistungsentwicklung nicht transparent werden kann. Ob die in Ziff. C.5.2 der Richtlinien für die Ausschreibung und Besetzung von Stellen enthaltene Regelung mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, kann hier dahinstehen, da es bei der vorliegenden Auswahlentscheidung nicht auf die Frage ankam, ob bei einem formalen Leistungsgleichstand aus Rechtsgründen primär eine Binnendifferenzierung der aktuellen Beurteilung geboten ist, oder zunächst auf die jeweilige frühere dienstliche Beurteilung zurückzugreifen ist, da kein Fall eines Leistungspatts vorliegt und sich diese Frage bei der Auswahlentscheidung nicht stellte.
Formelle Fehler beim Zustandekommen der für die Beigeladene erstellten Leistungseinschätzung sind nicht ersichtlich. Die Beurteilung wurde vom Leiter des Bürgeramts, der diese Funktion während des gesamten Beurteilungszeitraums ausgeübt hat, erstellt (Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG). Unmittelbare Vorgesetzte waren nicht zu beteiligen, da die Beigeladene nach den Angaben der Antragsgegnerin im Schreiben vom 18. Januar 2016 organisatorisch dem Leiter des Bürgeramts unmittelbar zugewiesen war. Ein Leistungsvergleich mit anderen Angestellten bzw. Beamten in Entgeltgruppe 10 bzw. einer Einstufung in dem gleichwertigen beamtenrechtlichen Statusamt war dem Beurteiler möglich, da dem Bürgeramt ausweislich der vorgelegten Stellenübersicht entsprechende Stellen zugeordnet sind.
Der für die Beigeladene erstellte „Beurteilungsbeitrag“ konnte auch materiell-rechtlich als Grundlage für einen Vergleich mit den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers herangezogen werden, da er – soweit ersichtlich – in Bezug auf das Zustandekommen des im Gesamturteil von 14 Punkten zum Ausdruck kommenden Werturteils im Wesentlichen nach beamtenrechtlichen Grundsätzen erstellt wurde und damit eine ausreichende Vergleichbarkeit mit den beim Antragsteller berücksichtigten periodischen dienstlichen Beurteilungen gewährleistet erscheint. Das Gesamturteil ist auch unter Plausibilitätsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Zwar liegt bei der Beigeladenen, die zu Beginn des Beurteilungszeitraums am 1. Januar 2008 – als der Antragsteller bereits geraume Zeit, d. h. seit 1. August 2006, ein Amt der Besoldungsgruppe A11 inne hatte – noch in Entgeltgruppe 8 TVöD eingruppiert war, ein auch in Anbetracht des Ablegens der Fachprüfung II im Jahr 2010 ungewöhnlich zügiges berufliches Fortkommen vor, das bei staatlichen Tarifbeschäftigten wohl als außergewöhnlich einzustufen wäre und im Beamtenbereich als ausgeschlossen anzusehen sein dürfte, was zu der Annahme führt, dass es sich bei dem – nach der erst zum 1. Januar 2014 erfolgten Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 10 TVöD – am 10. Dezember 2014 vergebenen Gesamturteil von 14 Punkten nur entweder um eine von sachfremden Erwägungen getragene Gefälligkeitsbeurteilung des Dienstvorgesetzten für eine Mitarbeiterin aus seinem näheren Umfeld oder um die Bewertung einer – wofür die Ergebnisse der Fachprüfungen I und II allerdings keine zwingende Veranlassung geben – herausragenden Spitzenkraft handeln kann. Da aber weder belastbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer an sachfremden Erwägungen orientierten Leistungseinschätzung vorgetragen sind, noch solche den Akten entnommen werden können und auch keine Hinweise dafür erkennbar sind, dass durch die am Auswahlverfahren beteiligten Amtsleiter bzw. durch den Gesamtpersonalrat Zweifel an der Richtigkeit des „Beurteilungsbeitrags“ geltend gemacht wurden, hat das Gericht bei Berücksichtigung der nicht justiziablen Einschätzungsprärogative des Beurteilers von einer zutreffenden Darstellung des Leistungsvermögens der Beigeladenen auszugehen. Zudem ist in diese Erwägungen einzubeziehen, dass auch das als mögliches Korrektiv in Bezug auf das Vorliegen einer objektiv unzutreffenden Beurteilung anzusehende Auswahlgespräch vom 8. Mai 2015 durch eine vierköpfige (Experten-)Kommission des Dienstherrn als Ergebnis die bessere Eignung der Beigeladenen erbracht hat.
Rechtlich durchgreifende Bedenken gegen die Auswahlentscheidung vom 17. August 2015 als solche bestehen nicht. Sie lässt im Ergebnis keine Rechtsfehler erkennen. Das Ausgehen von einem Vorsprung der Beigeladenen aufgrund des um zwei Punkte besseren Gesamturteils, sei es auf der Grundlage des von der Antragsgegnerin angenommenen (gestuften) Verhältnisses von Besoldungsgruppe A11 zu Entgeltgruppe 10 TVöD, sei es – wofür mehr spricht – bei Annahme der Gleichwertigkeit dieser Einstufungen, die Darlegungen zur Binnendifferenzierung und die Einbeziehung des Ergebnisses des Auswahlgesprächs sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Bedenken gegen die praktizierte Vorgehensweise der Antragsgegnerin, das Ergebnis des – den insoweit geltenden rechtlichen Anforderungen genügenden – Auswahlgesprächs vom 8. Mai 2015 „lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes“ heranzuziehen, bestehen nicht. Der grundsätzliche Vorrang des Ergebnisses des Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers mit der für die Beigeladene gefertigten aktuellen Leistungseinschätzung wurde bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt (s. hierzu BayVGH, B. v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2469 – BayVBl 2014, 84; B. v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2470 – ZBR 2013, 383; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand September 2015, Art. 16 LlbG Rn. 21 ff.). Allerdings müssen Auswahlgespräche, um im Rahmen des Bewerbergesamtvergleichs Bedeutung erlangen zu können, gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen (Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG). Dazu ist es nötig, um die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, dass ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Fragen- und Bewertungskatalog zur Anwendung gelangt. Je mehr die gestellten Fragen an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert sind, umso stärker kann dem Inhalt der Antworten Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlgespräch beteiligten Personen, d. h. der Mitglieder der Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs zumindest in Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Nachvollziehbarkeit zu genügen (BAG, U. v. 21.1.2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32; OVG NW a. a. O.; OVG Berlin-Bbg, B. v. 27.1.2012 – OVG 6 S 50.11 – juris Rn. 7; VG Berlin, U. v. 26.11.2014 – 7 K 421.14 juris Rn. 25; VG Düsseldorf, B. v. 15.4.2014 – 13 L 2510/13 – juris Rn. 83). Die ausreichende Dokumentation der wesentlichen Fragen der Mitglieder der Auswahlkommission und des Inhalts der Antworten gewinnt umso mehr an Bedeutung, desto mehr Gewicht dem Auswahlgespräch für die Auswahlentscheidung zukommt. Ob der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation der Auswahlgespräche und der darauf gestützten Auswahlerwägungen kontrollieren. Die Dokumentationspflicht stellt als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar (vgl. VG Düsseldorf, B. v. 16.3.2015 – 26 L 3092/14 – juris Rn. 71).
Diesen Vorgaben wurde im vorliegenden Fall in einer den rechtlichen Anforderungen genügenden Weise Rechnung getragen. Insbesondere fehlt es nicht an einer sachgerechten Dokumentation des Inhalts des Auswahlgesprächs. Ein Protokoll über dessen wesentliche Gegenstände, die gestellten Fragen und die Antworten der Bewerber wurde gefertigt. Dadurch ist ausreichend nachvollziehbar, welche Themen konkret angesprochen wurden und welchen inhaltlichen Verlauf die Vorstellungs- und Diskussionsrunde bezogen auf die Bewerber aufgewiesen hat. Die naturgemäß mit prognostischen Einschätzungen und Wertungen verbundene Stellungnahme zum Ergebnis des Auswahlgesprächs lässt ausreichend erkennen, worauf das – einstimmig – gezogene Fazit beruht, die Beigeladene habe den besten Eindruck vermittelt.
Eine Verletzung der sich aus Art. 16 Abs. 2 LlbG ergebenden Auswahlgrundsätze ist ebenfalls nicht ersichtlich. Worin diese liegen sollte, hat weder der Antragsteller konkret vorgetragen, noch ist dies sonst erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Gründe, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, aus Billigkeit einer Partei aufzuerlegen, liegen nicht vor. Sie hat daher ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 162 Rn. 23).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 2.12.2015 – 3 CE 15.2122 – juris Rn. 48; B. v. 14.8.2015 – 3 CE 15.993 – juris Rn. 45; B. v. 28.5.2015 – 3 CE 15.727 – juris Rn. 42).