Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 20.130

Leitsatz

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 19.073,79 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, die Stelle des Leiters der Abteilung … des Amts für ländliche Entwicklung …mit der Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsteller steht als Beamter der Besoldungsgruppe A 15 auf einem nach A 15 bewerteten Posten in Diensten des Antragsgegners. Er ist … und als Sachgebietsleiter am Amt für ländliche Entwicklung … beschäftigt. Zuletzt wurde er am 24.06.2019 über den Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.04.2019 dienstlich beurteilt. Als Gesamturteil erhielt er 13 Punkte. Gegen diese Beurteilung erhoben sowohl der Antragsteller selbst, als auch sein unmittelbarer Vorgesetzter, Einwendungen, die unter dem 05.02.2020 zurückgewiesen wurden.
Die Beigeladene ist ebenfalls Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 in Diensten des Antragsgegners und auf einem nach A 15 bis A 16 bewerteten Dienstposten tätig. In ihrer periodischen dienstlichen Beurteilung des Jahres 2019 hatte sie ein Gesamturteil von 14 Punkten erhalten.
Unter dem 29.11.2019 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten eine Stelle als Leiter der Abteilung … des Amts für ländliche Entwicklung … aus. Der ausgeschriebene Dienstposten ist nach A 15 bis A 16 bewertet. Die Ausschreibung richtete sich an Beamtinnen und Beamte der Fachlaufbahn Naturwissenschaft und Technik, fachlicher Schwerpunkt ländliche Entwicklung, die mindestens ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 oder ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 mit überdurchschnittlich guten Beurteilungen innehatten. Auch bereits amtierende Abteilungsleiter wurden eingeladen, sich zu bewerben. Das Stellenprofil sah neben kompetenzbasierten Kriterien, z.B. strategischem sowie unternehmerischem Denken, überdurchschnittlichem Engagement, Konfliktfähigkeit und Führungsqualitäten, auch vor, dass Bewerber über eine mindestens fünfmonatige Ministerialerfahrung oder vergleichbare externe Erfahrung verfügen sowie das Personalentwicklungsprogramm 3 an der Staatlichen Führungsakademie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten erfolgreich abgeschlossen haben sollten. Mit Schreiben vom 12.12.2019 bewarb sich die Beigeladene und mit Schreiben vom 16.12.2019 der Antragsteller auf diese Stelle.
Mit Auswahlvermerk vom 15.01.2020 beschloss das Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, die Abteilungsleitung … des Amts für ländliche Entwicklung … mit der Beigeladenen zu besetzen. Sie erfülle die formellen Bewerbungsvoraussetzungen, während der Antragsteller nicht über die geforderte Ministerialerfahrung verfüge und das Personalentwicklungsprogramm erst im Jahr 2020 abschließen werde. Mit Schreiben vom selben Tag wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne. Unter dem 07.02.2020 ließ der Antragsteller hiergegen Widerspruch einlegen.
Mit am selben Tag beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth eingegangenem Schriftsatz hat der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Dienstposten Leitung der Abteilung … des Amts für ländliche Entwicklung … nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen oder einen Mitbewerber auf diesen Dienstposten zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.
Zur Begründung führt er hinsichtlich des Anordnungsgrundes an, es sei unerheblich, dass der streitgegenständliche Dienstposten auch die Besoldungsgruppe A 15 erfasse. Er stelle sowohl für die Beigeladene, als auch den Antragsteller einen Beförderungsdienstposten dar. Weil die Dienstpostenvergabe die Beförderung in das Statusamt A 16 vorbestimme, liege ein Anordnungsgrund vor. Mit der Dienstpostenvergabe sei die unmittelbare Gefahr verbunden, dass die Beigeladene in ein höheres Statusamt befördert werde, ohne dass sich der Antragsteller hiergegen gesondert zur Wehr setzen könne. Eine Zusicherung, etwaigen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Falle einer Beförderungsentscheidung auszublenden, habe der Antragsgegner nicht erteilt.
Das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs begründet der Antragsteller zum einen mit Einwendungen gegen die Stellenausschreibung, die auf die Beigeladene zugeschnitten sei und die Ministerialverwendung sowie den Abschluss des Personalentwicklungsprogramms 3 nicht im Sinne eines konstitutiven Anforderungsprofils enthalte. Maßgeblich sei der Auswahlentscheidung daher die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt worden, die aber fehlerhaft sei. Hierzu und zum Einwendungsverfahren sowie zu Mängeln hinsichtlich der Gewährung von Akteneinsicht durch den Antragsgegner führt der Antragsteller weiter aus.
Für den Antragsgegner beantragt das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten,
den Antrag abzulehnen.
Die Dienstpostenvergabe entfalte keine Vorwirkung auf die Vergabe eines Statusamtes der Besoldungsgruppe A 16. Es erfolge gerade keine „automatische“ Beförderung nach erfolgreicher Erprobung, sondern die Vergabe des höheren Statusamtes folge einer eigenen Auswahl unter Leistungsgesichtspunkten. Der Antragsteller erfülle zwei konstitutive Kriterien der Ausschreibung nicht.
Im Übrigen tritt der Antragsgegner den Einwänden gegen die Ausschreibung, gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers und hinsichtlich der Gewährung von Akteneinsicht entgegen.
Mit Schreiben vom 14.02. und 03.03.2020 äußerte sich die Beigeladene zum Verfahren, ohne einen Antrag zu stellen.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtssowie die vorgelegte Behördenakte verwiesen.
II.
1. Der Antrag hat keinen Erfolg. Zwar steht dem Antragsteller auch in der vorliegenden Fallkonstellation ein grundsätzlich sicherungsfähiger Bewerberverfahrensanspruch zu (dazu unter a)), es fehlt aber jedenfalls an einem glaubhaft gemachten Anordnungsgrund (dazu unter b)).
a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird.
§ 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen,§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen.
(1) Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).
(2) Diese Grundsätze sind auch in der vorliegenden Fallkonstellation, in der sich zwei nach A 15 besoldete Bewerber auf einen nach A 15/ A 16 gebündelt bewerteten Dienstposten beworben haben, maßgeblich. Zwar ist die Übertragung eines gebündelten Dienstpostens auf einen Beamten, der eines der Statusämter, denen der Dienstposten zugeordnet worden ist, innehat, grundsätzlich keine Beförderungs-, sondern eine bloße Um- bzw. Versetzungskonkurrenz (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.6.2005 – 2 B 106.04 – juris). Bei der Besetzung von offenen Stellen kommt dem Dienstherrn Organisationsfreiheit zu. Entscheidet er sich für die Besetzung einer Stelle durch vorhandene Bewerber und bedeutet die Besetzung für diese eine ämtergleiche, das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens, ist er grundsätzlich nicht gehalten die Grundsätze der Bestenauslese bei seiner Auswahl zu beachten. Die Umsetzung auf einen statusgleichen Dienstposten kann auf jeden sachlichen, organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden (BVerwG, U.v. 28.2.2008 – 2 A 1.07 – juris; VG Bayreuth, B.v. 20.7.2017 – B 5 E 17.481 – juris). Dies hat zur Folge, dass der unterlegene Bewerber sich nicht auf eine etwaige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches berufen kann (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – juris Rn. 20; OVG NW, U.v. 30.11.2017 – 6 A 2314/15 – juris Rn. 54, m.w.N.). Etwas Anderes gilt jedoch, wenn sich der Dienstherr freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen hat (OVG NW, B.v. 11.2.2016 – 1 B 1206/15 – juris, a.A. VGH BW, B.v. 6.6.2017 – 4 S 1055/17 – juris LS 2 und Rn. 23, der selbst dann einen Bewerberverfahrensanspruch verneint). Ob dies der Fall ist, muss durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung der Dienstpostenausschreibung ermittelt werden (BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – juris Rn. 22). Demgemäß muss sich der Antragsgegner schon deshalb an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen, weil die Ausschreibung sich nicht nur an Inhaber der Statusämter A 15 und A 16 richtete, sondern explizit auch Inhaber des Statusamts A 14 zur Teilnahme an dem förmlichen Bewerbungsverfahren aufgefordert wurden, für die der ausgeschriebene Dienstposten ein höherwertiger wäre. Auch das Auswahlverfahren im Übrigen entspricht demjenigen einer nach Leistung, Befähigung und fachlicher Eignung vorgenommenen Bestenauslese. Daher ist der Prüfungsmaßstab nicht auf das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG begrenzt, sondern der Dienstherr hatte den Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers entsprechende des oben Ausgeführten zu wahren.
b) Daran gemessen hat der Antragsteller aber keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, sodass die Zweifel am Bestehen eines Anordnungsanspruchs dahinstehen können.
(1) An einem Anordnungsgrund fehlt es, weil Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes ist, die nach dem Grundsatz der Ämterstabilität irreversibel wäre. Nur dann gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Rahmen des Eilrechtsschutzes, das in diesem Fall die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen muss. Geht es hingegen nur um die Besetzung eines Dienstpostens, werden keine irreversiblen Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Vielmehr kann der streitbefangene Dienstposten, der ebenso wie die Dienstposten, die Antragsteller und Beigeladene derzeit innehaben, (auch) nach A 15 bewertet ist, jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung der Beigeladenen wieder freigemacht werden, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegt (st. Rpsr., vgl. OVG NW, B.v. 18.12.2019 – 1 B 851/19 – juris Ls. 1; BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 19; BayVGH, B.v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643 – juris Rn. 27; B.v. 20.3.2009 – 3 CE 08.3278 – juris Rn. 32, B.v. 18.10.2011 – 3 CE 11.1479 – juris Rn. 21; B.v. 9.7.2012 – 3 CE 12.872 – juris Rn. 14; B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2202 – juris Rn. 21).
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens als Leiter der Abteilung … am Amt für ländliche Entwicklung … könnte die Rechtsstellung des Antragstellers zwar dann beeinträchtigen, wenn entweder mit der Übertragung des Dienstpostens unmittelbar eine Beförderung verbunden wäre oder der Dienstposten als Beförderungs- oder Bewährungsdienstposten (vgl. zum Letzteren VGH BW, B.v. 16.10.2007, Az.: 4 S 2020/07 – juris) zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zur Probe übertragen wird, um die laufbahnrechtlich erforderliche Bewährung auf dem (auch) höherwertigen Dienstposten zu ermöglichen, wobei der ausgewählte Bewerber später – ohne weiteres Auswahlverfahren – befördert werden soll. Der Grund für das Bestehen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs in diesem Falle ergibt sich daraus, dass die Entscheidung über eine Beförderung bereits an die Vergabe des Dienstpostens gekoppelt ist (vgl. BayVGH, B.v. 3.12.2009 – 3 CE 09.1662 – juris; B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris; BVerwG U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – juris). Denn dann würde die Dienstpostenvergabe faktisch Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe eines höheren Statusamts entfalten.
Keine dieser beiden Konstellationen ist hier aber einschlägig. Zum einen ist hinsichtlich des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht ersichtlich, dass in naher Zukunft unmittelbar eine korrelierende Beförderungsentscheidung ansteht, sodass eine Vorgreiflichkeit der Dienstpostenvergabe deshalb nicht zu besorgen ist. Weder kann, noch soll der Dienstpostenvergabe unmittelbar die Einweisung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsstufe A 16 folgen. Denn es besteht nicht einmal ein der Anzahl aller Abteilungsleiter am Amt für ländliche Entwicklung … entsprechendes Kontingent an A-16-Stellen. So waren zum 31.12.2019 von 30 Abteilungsleitern nur 18 Inhaber eines Statusamts der Besoldungsgruppe A 16. Die Vergabe dieser Statusämter folgt einer erneuten Auswahlentscheidung unter Leistungsgesichtspunkten anhand einer auf dienstliche Beurteilungen gestützten Leistungsreihung. Ob oder wann ein Abteilungsleiter eine konkrete Beförderungsmöglichkeit hat, hängt demnach von der Entwicklung des Stellenkontingentes sowie Anzahl und Leistungsstand der Mitbewerber ab. Damit ist es theoretisch auch möglich, dass ein Abteilungsleiter am Amt für ländliche Entwicklung … dauerhaft im Statusamt A 15 verbleibt. Die Beförderung ist von so vielen Faktoren abhängig und zeitlich, sachlich sowie verfahrensmäßig so weit gelöst von der bloßen Vergabe des Dienstpostens, dass eine unmittelbare „Beförderungsgefahr“, die die besondere Eilbedürftigkeit begründen und die Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren rechtfertigen würde, jedenfalls nicht ersichtlich ist.
Auch ein Bewährungsvorsprung im Hinblick die spätere Vergabe eines höheren Statusamtes ist aufgrund der Dienstpostenvergabe nicht zu besorgen. Für eine Beförderung nach A 16 ist zwar laufbahnrechtlich zunächst eine Bewährung auf einem (auch) nach A 16 bewerteten Dienstposten erforderlich, vgl. Art. 16 Abs. 5 Satz 1 des Leistungslaufbahngesetzes (LlbG). Jedoch befindet sich die Beigeladene bereits jetzt auf einem auch nach A 16 bewerteten Dienstposten, der die Beförderung nach A 16 ermöglicht, sodass ihr aus der Versetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten keine konkurrentenrechtlichen Vorteile gegenüber dem Antragsteller erwachsen, die sie nicht schon besäße. Nur wenn die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten dem ausgewählten Bewerber gerade im Verhältnis zum Rechtssuchenden zukünftig einen Vorteil vermitteln könnte, ist es gerechtfertigt, mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Besetzung des Dienstpostens zu unterbinden (vgl. VGH BW, B.v. 16.11.2015 – 4 S 1939/15 – juris; vgl. auch VG Würzburg, B.v. 17.5.2019 – W 1 E 19.489 – juris Rn. 22). Diese Voraussetzung ist im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen vorliegend nicht erfüllt. Insbesondere unterscheidet sich die Beförderungsbewährung der Beigeladenen auch nicht danach, ob sie auf dem gegenwärtig innegehabten oder dem streitgegenständlichen Dienstposten erfolgt, weil eine Beförderungsbewährung ausschließlich auf das erstrebte Statusamt bezogen und unabhängig von der konkret-funktionell ausgeübten Tätigkeit zu beurteilen ist.
(2) Die erheblichen Zweifel der erkennenden Kammer am Bestehen eines Anordnungsanspruchs im Hinblick darauf, dass der Antragsteller konstitutive Anforderungen der Ausschreibung – mindestens fünfmonatige Ministerialerfahrung und Abschluss des Personalentwicklungsprogramms 3 – im Gegensatz zur Beigeladenen nicht erfüllt, können insofern dahinstehen.
2. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene, die sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) sowie § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hinsichtlich der Dienstpostenvergabe ist der Streitwert unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG wie für eine Hauptsacheklage auf Verpflichtung zur Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens zu bemessen und damit an die Bezüge des angestrebten Amtes zu koppeln; diese sind unter Zugrundelegung von Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 (abgedruckt bei Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) gegenüber dem sich aus § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG ergebenden Wert hier nochmals zu halbieren (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris Rn. 10 ff.). Er beträgt also ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Sätze 2 und 4 GKG zu berechnenden Jahresbetrags. Mangels näherer Angaben der Beteiligten geht das Gericht von der Besoldungsstufe 11 als Endstufe der Besoldungsgruppe A 15 aus. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs am 07.02.2020 (vgl. § 40 GKG) ergibt sich somit ein Grundgehalt von monatlich 6.357,93 EUR, dies führt zu einem Streitwert in Höhe von 19.073,79 EUR.