Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 E 19.2141

Leitsatz

1. Mit der Aufstellung von Anforderungen an einen bestimmten Dienstposten darf das Bewerberfeld nicht eingeengt werden; etwas anderes gilt nur dann‚ wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzen, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (stRspr BVerwG‚ BeckRS 2015, 40645; BVerwG BeckRS 2013, 53574). (Rn. 27 – 29) (redaktioneller Leitsatz)
2. Geht der Dienstherr davon aus, dass die im höheren Statusamt erzielte, um ein Prädikat niedrigere Gesamtbewertung eines Bewerbers in etwa gleichwertig ist mit der um ein Prädikat besseren, dafür im niedrigeren Statusamt erzielten Gesamtbewertung eines anderen Bewerbers, ist dies von der dem Dienstherrn zukommenden Einschätzungsprärogative gedeckt. (Rn. 42) (redaktioneller Leitsatz)
3. Bei Beurteilungsgleichstand von Bewerbern kann der Dienstherr zur weiteren Differenzierung auf einzelne Gesichtspunkte wie Verwendungsbreite oder Leistungsentwicklung abstellen oder aber Personalauswahlgespräche führen. (Rn. 41 – 43) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
III. Der Streitwert wird auf 16.473,50 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb im Oberbayerischen Schulanzeiger Nr. 01/2019 eine Stelle als Seminarrektors/in als Leiter/in eines Seminars für den Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Mittelschulen in der Stadt Ingolstadt aus (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage/AZ) aus. Dort ist u.a. formuliert:
„Für die Tätigkeit als Seminarrektorin bzw. Seminarrektor A 13 + AZ werden umfassende berufliche Erfahrungen als Lehrerin bzw. Lehrer vorausgesetzt, insbesondere eine ausgezeichnete Unterrichts-, Erziehungs-, Handlungs- und Sachkompetenz in der Mittelschule. Außerdem vorausgesetzt werden fundiertes aktuelles didaktisches Grundlagenwissen, solide Erfahrungen in allen Jahrgangsstufen der Mittelschule, Erfahrungen in der 1. oder/und 2. sowie 3. Phase der Lehrerbildung, Personalführungskompetenz, stetige berufliche Professionalisierung und Bereitschaft zur Wahrnehmung aller Aufgaben im Zusammenhang mit der Durchführung des 2. Staatsexamens, auch in den Schulferien.“
Auf diese Stelle bewarben sich fünf Bewerber/innen, u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene.
Die im Jahr 1972 geborene Antragstellerin steht als Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12 mit Amtszulage [A 12 + AZ], seit 1.11.2018) in Diensten des Antragsgegners. Sie ist seit 1. August 2001 als Klassenlehrerin an einer Mittelschule (vormals: Hauptschule) im Schulamtsbezirk Ingolstadt tätig. In einer Anlassbeurteilung vom 11. Juni 2018 im Amt A 12 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2015 bis 5. Juni 2018 erhielt sie das Prädikat „Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ (UB). Für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2018 erhielt sie im Amt A 12 mit Amtszulage am 7. Januar 2019 eine periodische dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ (UB). Die Verwendungseignung als Konrektorin und Seminarrektorin wurde zuerkannt.
Der im Jahr 1979 geborene Beigeladene steht als Lehrer (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er war von 2009 bis 2013 als Lehrer an Mittelschulen im Schulamtsbezirk Ingolstadt und Eichstätt tätig. In den Jahren 2011/12 war er an eine Umweltstation als Lehrkraft abgeordnet, seit 2013 ist er an verschiedenen Universitäten als Lehrkraft für besondere Aufgaben/Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Dozent an Lehrstühlen für Sozialpädagogik und Pädagogik tätig. In seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften und Förderlehrkräften in nicht-unterrichtlichen Tätigkeitsbereichen vom 31. Dezember 2018 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2018 erhielt der Beigeladene im Amt A 12 das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ (BG). Die Verwendungseignung im wissenschaftlichen Feld der Schulpädagogik und Schuldidaktik an einer Universität oder der ALP in Dillingen/Donau wie auch als Seminarrektor für Mittelschulen wurde zuerkannt.
Die Regierung von Oberbayern führte am 6. und 7. März 2019 Personalauswahlgespräche mit der Antragstellerin und dem Beigeladenen. Die hierbei gefertigten Protokolle wurden auf Anforderung dem Gericht vorgelegt.
Mit Besetzungsvermerk vom 8. März 2019 entschied die Regierung von Oberbayern, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Beigeladene habe im Personalauswahlgespräch den besseren Eindruck hinterlassen als die Antragstellerin. Ein Personalauswahlgespräch sei erforderlich gewesen, da ein Vergleich der Beurteilungen für einen Leistungsvergleich nicht eindeutig genug sei. Zwar kompensiere die um eine Stufe bessere Beurteilung („BG“) im Amt A 12 die Beurteilung der Antragstellerin im Amt A 12 mit Amtszulage („UB“). Auch wenn der Beigeladene in einem Superkriterium besser als die Antragstellerin sei, sei das aufgrund der unterschiedlichen Besoldungsgruppen und Funktionen für einen Leistungsvorsprung nicht eindeutig genug. Der Beigeladene habe sich im Auswahlgespräch zielstrebig und überzeugend gezeigt und vielfältige Ideen zu moderner Seminardidaktik und inhaltlichen Schwerpunktsetzungen gezeigt. Demgegenüber sei die Antragstellerin zurückhaltend aufgetreten, habe wenig überzeugend argumentiert und enge Vorstellungen über die Tätigkeit als Seminarleitung dargelegt.
Der Bezirkspersonalrat stimmte dieser Entscheidung am 28. März 2019 zu.
Am 6. April 2019 wurde der Antragstellerin schriftlich mitgeteilt, dass ihre Bewerbung um die streitgegenständliche Stelle nicht habe berücksichtigt werden können. Hiergegen legte sie am 9. April 2019 Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 30. April 2019 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Hiergegen wurde am 27. Mai 2019 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (M 5 K 19.2575).
Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2019, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin beantragt,
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorläufig – bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache – untersagt, die Stelle „Seminarrektorin im Bereich des Staatlichen Schulamtes in der Stadt Ingolstadt“ mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin zu besetzen.
Der Beigeladene erfülle das konstitutive Anforderungsprofil nicht. Da er seit 2013 nicht mehr als Lehrer unterrichtet habe, könne der Beamte keine umfassenden Erfahrungen als Lehrer haben, ebenso keine soliden Erfahrungen in allen Jahrgangsstufen. Eine ausgezeichnete Unterrichtskompetenz sei nicht nachgewiesen. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei unberücksichtigt geblieben, dass die Antragstellerin bei den maßgeblichen Einzelmerkmalen herausragende Einzelbewertungen erhalten habe. Es werde auch bestritten, dass die Antragstellerin zurückhaltend und etwas schüchtern aufgetreten sei. Das Personalauswahlgespräch sei nicht dokumentiert. Sie habe auch keine „engen“ Vorstellungen über die Tätigkeit als Seminarleitung.
Die Regierung von Oberbayern hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil. Das bessere Gesamtergebnis des Beigeladenen kompensiere das Gesamtergebnis im höheren Statusamt der Antragstellerin. Aufgrund der unterschiedlichen Statusämter und Einsatzformen sei bei der Binnendifferenzierung ein eindeutiger Vorsprung des Beigeladenen nicht zu erkennen. Daher sei ein Personalauswahlgespräch durchgeführt worden, in dem der Beigeladene den besseren Eindruck gemacht habe.
Der ausgewählte Beamte wurde mit Beschluss vom 20. Mai 2019 zum Verfahren beigeladen. Er hat mit Schriftsatz vom 20. September 2019 durch seine Bevollmächtigten ausführen lassen, dass der Antrag bereits unzulässig sei, da der Antragstellerin zuzumuten sei, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Der Beigeladene erfülle die Anforderungen des lediglich als deskriptiv zu verstehenden Anforderungsprofils. Es sei auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Regierung die Auswahlentscheidung nicht nur aufgrund eines Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen getroffen habe. Nach dem Auswahlgespräch habe der Dienstherr zu Recht davon ausgehen dürfen, dass der Beigeladene der geeignetere Bewerber für den Dienstposten sei. Der Beigeladene selbst hat mit Schreiben vom 14. September 2019 seine bisherigen beruflichen Tätigkeiten präzisiert.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einst-weiligen Anordnung ist gegeben. Das Auswahlverfahren für die streitgegenständliche Stelle ist grundsätzlich abgeschlossen. Eine Ernennung des Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin als übergangene Bewerberin lässt sich nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrentin mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung des Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
Etwas anderes folgt auch nicht aus den von der Beigeladenenpartei angeführten neueren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16, BVerwGE 161, 59, juris Rn. 22 ff.) wie des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188, juris Rn. 29). Diese nehmen Bezug auf die vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Mai 2016 (2 VR 2/15, BVerwGE 155, 152, juris Rn. 31 ff.) eröffnete Möglichkeit, zur Funktionsfähigkeit der Verwaltung einen ausgewählten Beamten während eines offenen Konkurrentenstreits mit der Wahrnehmung der mit dem umstrittenen Amt verbundenen höherwertigen Aufgaben zu betrauen, aber mit der Maßgabe, bei einer erneuten Auswahlentscheidung den so erlangten „Bewährungsvorsprung“ auszublenden. Darauf muss sich der Dienstherr aber ausdrücklich berufen (BVerwG, U.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16, BVerwGE 161, 59, juris Rn. 21 ff.). Das ist vorliegend nicht erfolgt. Der Dienstherr strebt vielmehr an, die Stelle alsbald endgültig zu besetzen. Für die Antragstellerin im Amt A 12 + AZ wie den Beigeladenen im Amt A 12 eröffnet die umstrittene Stelle als Seminarrektor/in die Möglichkeit einer Beförderung in ein Amt A 13 + AZ, ohne dass die Zwischenämter A 12 + AZ bzw. A 13 durchlaufen werden müssen (Art. 17 Abs. 1 Satz 2 LlbG i.V.m.Nrn. 4.1.4, 4.1.8 Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 18.3.2011, KWMBl S.63).
Damit ist die für die Anerkennung einer Eilbedürftigkeit im Rahmen eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits kennzeichnende Konstellation gegeben (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, juris Rn. 31; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 1. Auflage 2015, 5. B. II. 1 Rn. 15 ff.): Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf angewiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Auswahl und die spätere Ernennung des ausgewählten Beamten untersagt wird. Bereits der Bewährungsvorsprung ist die maßgebliche Begründung dafür, dass in einem Konkurrentenstreitverfahren ein Anordnungsgrund vorliegt. Müsste eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden, könnte ein solcher Bewährungsvorsprung die Auswahlentscheidung zugunsten des früher Ausgewählten beeinflussen (BayVGH, B.v. 1.9.2015 – 3 CE 15.1327 – juris Rn. 21).
3. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern (BV) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194; BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 36.04 – juris). Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für eine solche Stelle gilt es daher, den dafür „bestgeeigneten“ Bewerber ausfindig zu machen. Naturgemäß ist bei dieser Prognose auf die Leistungsanforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen, wobei der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen Ermessens bestimmt, welche besonderen Eignungsvoraussetzungen der künftige Amtsinhaber mitbringen muss (Anforderungsprofil) und welchen Gesichtspunkten innerhalb von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung das größere Gewicht zukommen soll (VG München, B.v. 28.8.2006 – M 5 E 06.2324 – juris Rn. 22). Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Kandidaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahl (BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris). Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746). Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts und der Garantie von Art. 19 Abs. 4 GG sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; das ist i.d.R. der Fall, wenn die Beurteilungen im selben Statusamt erzielt worden sind. (Erst) bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen, sog. Binnendifferenzierung oder inhaltliche Ausschöpfung. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris Rn. 25 f.; BayVGH, B.v. 16.04.2015 – 3 CE 15.815 – juris Rn. 52).
Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz – LlbG) können dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, Grundlage für die Auswahlentscheidung des Dienstherrn sein (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – juris Rn. 12 zur grundsätzlichen Zulässigkeit ergänzender Auswahlverfahren). Zur Auswahlentscheidung selbst trifft Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – RiA 2018, 131, juris Rn. 8; B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – BayVBl 2015, 127, juris Rn. 45 f.).
Der Dienstherr kann über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und, soweit – wie hier – eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfelds an Hand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Anderes gilt nur dann‚ wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt (BVerwG‚ B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 20 ff.; B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 18 ff.).
Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die Organisationsgewalt ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinn verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. In diesen Fällen sind die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Da der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist, ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht.
Ausnahmen hiervon sind nur zulässig‚ wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt‚ die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen‚ sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG‚ B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 26; B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 31). Das Anforderungsprofil muss dabei zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt und dokumentiert werden‚ damit die Gründe für diese Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 22.11.2016 – 3 CE 16.1912 – juris Rn. 20 ff.; B.v. 15.2.2016 – 3 CE 15.2405 – juris Rn. 75; B.v.4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – juris Rn. 16).
4. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung entspricht diesen Grundsätzen und ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Der Auswahlvermerk vom 8. März 2019 genügt den formellen rechtlichen Anforderungen an die Darstellung der wesentlichen Auswahlerwägungen.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 1. Auflage 2015, Anhang 5 Rn. 2; BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 4; BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 16.12.2008 – 1 WB 19/08 – juris Rn. 35).
b) Die Auswahlentscheidung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Da die im vorliegenden Verfahren zu vergleichenden Bewerber die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen erfüllen und die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie eines Personalauswahlgesprächs getroffen wurde, kann im Ergebnis offen bleiben, ob das in der Ausschreibung geforderte Anforderungsprofil rechtmäßig ist (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147,20, juris Rn. 31, 34). Denn dieses wie ein „Filter“ vor dem Leistungsvergleich wirkende konstitutive Anforderungsprofil hat im vorliegenden Fall keine Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung (BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 32; B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 27).
Ebenso kann offen bleiben, ob es sich bei dem in der Stellenausschreibung geforderten Anforderungsprofil um ein konstitutives („zwingendes“) oder deskriptives („beschreibendes“) Anforderungsprofil handelt. Die lediglich „beschreibenden“ Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt‚ denn vielfach ergibt sich das beschreibende Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Amt. Das „konstitutive“ Anforderungsprofil zeichnet sich dem gegenüber dadurch aus‚ dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen (auch von etwaigen dienstlichen Beurteilungen abgekoppelten) Maßstab enthält. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt‚ kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht. Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil eine solche Einengung des Bewerberfeldes bewirkt‚ muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG‚ B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 32). Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten ist‚ desto eher kann es erforderlich werden‚ im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (BayVGH, B.v. 15.9.2016 – 6 ZB 15.2114 – juris Rn. 7 f.). Ein unterlegener Beamter kann sich grundsätzlich darauf berufen, dass der nach dem Prinzip der Bestenauslese zum Zuge gekommene Beamte ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt und daher nicht in einen Leistungsvergleich hätte einbezogen werden dürfen (BayVGH, B.v. 14.8.2015 – 3 CE 15.1410 – juris Rn. 19, 21).
Vorliegend spricht viel für die Ausgestaltung des Anforderungsprofils als lediglich deskriptives. Denn die Formulierungen „umfassende berufliche Erfahrungen“, „fundiertes aktuelles Grundlagenwissen“, „solide Erfahrungen in allen Jahrgangsstufen der Mittelschule“ u.a. beinhalten Wertungsmöglichkeiten. Das spricht gegen ein Verständnis als konstitutives Anforderungsprofil, das strikte wertungsunabhängige Voraussetzungen für den Stellenbewerber aufstellt (BayVGH, B.v. 16.9.2011- 3 CE 11.1132 – juris Rn. 26 ff.). Zudem wird über die Aufgaben des Dienstpostens informiert, insbesondere bei der Durchführung des Zweiten Staatsexamens.
Maßgeblich ist, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil – sei es als konstitutiv oder naheliegender deskriptiv zu verstehen – erfüllt. Hierzu hat die Regierung in ihrem Schreiben vom 25. April 2019 an das Referat Schulpersonal (enthalten in der unpaginierten Verwaltungsakte) eine ausführliche Begründung gegeben. Darin wird die bisherige Berufspraxis des Beigeladenen dargestellt, die nicht nur eine mehrjährige Tätigkeit als Mittelschullehrer, sondern auch mehrere Jahre als Dozent an Universitäten umfasst. Aufgrund dieser Darstellung ist für das Gericht überzeugend dargestellt, dass das Anforderungsprofil vom Beigeladenen sowohl hinsichtlich der „umfassenden beruflichen Erfahrungen als Lehrer in der Mittelschule“ wie auch der „soliden Erfahrungen in allen Jahrgangsstufen der Mittelschule“ erfüllt wird. Die geforderten weiteren Kompetenzen sind durch die Tätigkeiten an den Hochschulen belegt.
Soweit die Regierung in ihren Schriftsätzen vom 14. Mai 2019 und 25. Juni 2019 auf das Sachgebietsschreiben vom 25. April 2019 Bezug nimmt, handelt es sich nicht um ein unzulässiges Nachschieben von Gründen. Denn die umfangreiche Berufserfahrung des Beigeladenen ist im Besetzungsvermerk Nr. 1 Spiegelstriche 4 bis 6 genannt. Da die Regierung ersichtlich davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin wie der Beigeladene das Anforderungsprofil erfüllen, war es nicht erforderlich, dass hierauf im Vermerk in besonderer Weise eingegangen wird. Da die breite Berufserfahrung des Beigeladenen dort schon angelegt ist, stellt das Schreiben vom 25. April 2019 lediglich eine zulässige Präzisierung der Auswahlgründe mit Blick auf das Vorbringen im Widerspruchsverfahren dar.
Dem Vorhalt der Antragstellerpartei im Schriftsatz vom 2. September 2019, dass die von der Regierung zugrunde gelegten Berufstätigkeiten des Beigeladenen „offen oder zumindest zweifelhaft“ seien, ist die Regierung nachgegangen und hat die entsprechenden Berufstätigkeiten ausdrücklich noch einmal überprüft und bestätigt (Schreiben der Regierung vom 17. September 2019). Der Beigeladene hat seine Tätigkeiten im Schreiben vom 14. September 2019 mit der Angabe der einzelnen Schulen präzisiert. Für das Gericht bietet sich jedenfalls kein Anlass daran zu zweifeln, dass diese Angaben richtig sind.
bb) Die Entscheidung über die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle nach Durchführung eines Personalauswahlgesprächs ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist anhand der gesamten Umstände zu prüfen, ob sie als gleichwertig mit dem Ergebnis einer „Pattsituation“ angesehen werden können. Dabei können z.B. der Abstand der Gesamtprädikate und ihr Verhältnis zu der anhand einer Punkteskala vergebbaren Höchstpunktezahl, aber auch die Gewichtung und Wertung der Ergebnisse in einzelnen Beurteilungsmerkmalen („Binnendifferenzierung“) anhand eines spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle von Bedeutung sein (vgl. BayVGH, B.v. 11.12.2009 – 3 CE 09.2350 – juris Rn. 38). Sind danach Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr weiter auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Der Dienstherr kann aber auch auf die in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG aufgeführten weiteren Erkenntnismittel zurückgreifen (BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – RiA 2018, 131, juris Rn. 8; B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – BayVBl 2015, 127, juris Rn. 37 f.).
Die Einschätzung des Antragsgegners, dass die im höheren Statusamt erzielte, um ein Prädikat niedrigere Gesamtbewertung der Antragstellerin in etwa gleichwertig ist mit der um ein Prädikat besseren, dafür im niedrigeren Statusamt erzielten Gesamtbewertung des Beigeladenen und somit ein Beurteilungsvorsprung eines der beiden Bewerber nicht feststellbar ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BayVGH, B.v. 1.2.2008 – 3 CE 07.3227 – juris Rn. 26). Bei einer solchen Konstellation ist es in der Regel von der dem Dienstherrn zukommenden Einschätzungsprärogative gedeckt, wenn er von einem Beurteilungsgleichstand ausgeht (vgl. BayVGH, B.v. 10.11.2015 – 3 CE 15.2044 – juris Rn. 31; B.v. 28.5.2010 – 3 CE 10.748 – juris Rn. 62). Das gilt auch für die entsprechende Einschätzung nach einer inhaltlichen Ausschöpfung der in Vergleich genommenen Beurteilungen (BayVGH, B.v. 10.11.2015, a.a.O., Rn. 40 f.). Auch wenn der Beigeladene in einem „Superkriterium“ besser als die Antragstellerin ist, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Regierung aufgrund der unterschiedlichen Funktionen und Anforderungen an die jeweilige Tätigkeit der Konkurrenten (Beigeladener als Dozent an einer Universität, Antragstellerin als Lehrerin im schulischen Unterrichtseinsatz) daraus keinen relevanten Leistungsvorsprung abgeleitet hat. Dabei hat der Dienstherr auch die von der Antragstellerin in den dienstlichen Beurteilungen erzielten Einzelmerkmale gesehen und bewertet. Wenn die Regierung bei Gegenüberstellung der in den Beurteilungen erzielten einzelnen Bewertungen der konkurrierenden Beamten zu einem Leistungsgleichstand kommt, liegt das innerhalb des der Behörde zukommenden Beurteilungsspielraums und ist rechtlich nicht zu beanstanden.
cc) Auch das Personalauswahlgespräch als Differenzierungsmittel begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Ein solches ist in Nr. 3.2 der Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 18.3.2011, KWMBl S.63) vorgesehen.
Nur dann, wenn der Inhalt eines Auswahlgesprächs nicht erkennbar ist und somit nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen der Dienstherr einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers gesehen hat, ist die Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft (so: VG München, B.v. 30.10.2017 – M 5 E 17.3586 – juris Rn. 30 ff.; B.v. 16.9.2016 – M 5 E 14.3010 – juris Rn. 37; VG Bayreuth, B.v. 8.6.2016 – B 5 E 16.131 – juris Rn. 35: Struktur, Inhalt und Teilnehmer der Auswahlgespräche nicht wiedergegeben).
Nach der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Dokumentation ist das Auswahlgespräch als systematisiertes Personalauswahlgespräch nach Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG anzusehen. Beiden Kandidaten wurden die gleichen Fragen gestellt. Struktur, Inhalt und Teilnehmer sind festgehalten. Im Besetzungsvermerk vom 8. März 2019 sind in Klammerzusätzen die wesentlichen Umstände angegeben, die zur Begründung eines Leistungsvorsprungs des Beigeladenen im Auswahlgespräch geführt haben. Die dort angegebenen Umstände finden sich kongruent in den Protokollen der Auswahlgespräche. Auch wenn ein „zurückhaltendes, etwas schüchternes Auftreten“ dort bei der Antragstellerin nicht dokumentiert ist, ist ein „souveränes Auftreten“ für den Beigeladenen ausdrücklich erwähnt. Wenn die Antragstellerin meint, dass sie keineswegs „enge“ Vorstellungen über die Tätigkeit als Seminarleitung hatte und hat, liegt darin eine unzulässige Selbsteinschätzung. Die Bewertung der Gesprächsinhalte unterliegt ausschließlich der zur Auswahlentscheidung berufenen Behörde.
Die Regierung hat im Schriftsatz vom 17. September 2019 auch ergänzt, dass die Angabe im Auswahlvermerk wie auch im Gesprächsvermerk über das Personalauswahlgespräch unter der Rubrik „Aussagen aus der Bewerbung“, hinsichtlich des Prüfungsergebnisses der Antragstellerin (Note 1,9) die Gesamtprüfungsnote aus dem Ergebnis des Ersten wie des Zweiten Staatsexamens darstellt. Im Übrigen wurde das Prüfungsergebnis nicht als ausschlaggebendes Differenzierungskriterium gegenüber dem Beigeladenen herangezogen (vgl. hierzu VG München, B.v. 11.10.2016 – M 5 E 16.3321 – BayVBl 2017, 351, juris Rn. 34 ff.).
5. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Antragstellerin waren auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Denn dieser hat das Verfahren insoweit wesentlich gefördert (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 162 Rn. 41), als er in einem umfangreichen Schriftsatz vom 20. September 2019 Stellung über seine Bevollmächtigten genommen und der Beigeladene selbst seine dienstliche Erfahrung mit Schreiben vom 14. September 2019 umfangreich präzisiert hat. Hierzu war er von der Antragstellerpartei im Schriftsatz vom 2. September 2019 ausdrücklich aufgefordert worden.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. die von der Regierung im Verfahren M 5 K 19.2575 vorgelegte Auskunft des Landesamtes für Finanzen, nach der sich die Jahresbezüge in dem mit der Stelle verbundenen Amt A 13 + AZ für die Antragstellerin auf 65.893,98 EUR belaufen würden, hiervon ein Viertel). Dabei werden die Bezüge in Vollzeit zugrunde gelegt, da die Stelle nach dem Ausschreibungstext nur zu einem geringen Umfang (maximal vier Wochenstunden) teilzeitfähig ist. Es ist derzeit nicht ersichtlich, in welchem reduzierten Umfang der Arbeitszeit die Antragstellerin den umstrittenen Dienstposten wahrnehmen würde.