Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 19.554

Leitsatz

1. Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint (Rn. 19). (redaktioneller Leitsatz)
2. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (Rn. 25). (redaktioneller Leitsatz)
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Beurteilung dann nicht mehr hinreichend aktuell, wenn einschneidende Änderungen eingetreten oder andere Aufgaben wahrgenommen worden sind (Rn. 33). (redaktioneller Leitsatz)
4. Hierunter fällt auch, wenn eine erhebliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien im Sinne von Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG vorliegt (Rn. 37 – 38). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft … (Besoldungsgruppe R3) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 24.209,88 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, die Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft … (Besoldungsgruppe R3) mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der am … geborene Antragsteller ist seit dem 16.01.2016 als Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R2 mit Amtszulage) in … tätig. Neben seiner Mitarbeit in der Behördenleitung und der Tätigkeit als Abteilungsleiter bearbeitet er selbst insbesondere Schwurgerichts- und Leichensachen, Verfahren gegen Amtsträger und Rechtsanwälte, Behandlungsfehler von Ärzten und Pflegepersonal sowie Verstöße gegen Datenschutzbestimmungen. Als Verwaltungsaufgaben hat er die Funktionen des Datenschutzbeauftragten, des Ansprechpartners für Korruption, des Archivpflegers, des Einarbeitungsbeauftragten für die örtlichen Sitzungsvertreter und des stellvertretenden Pressesprechers übernommen. Zum 01.11.2009 wurde der Antragsteller zum Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft ernannt und war zunächst schwerpunktmäßig mit der Bearbeitung von Revisionen und Rechtsbeschwerden befasst und übte daneben im Wechsel die Dienstaufsicht über mehrere Staatsanwaltschaften des Bezirks aus. Ab dem 01.12.2012 war er sodann neben der Dienstaufsicht über die Staatsanwaltschaft in … insbesondere in Rechtshilfesachen tätig und zudem zeitweise als Vertreter des Leiters der Abteilung I, später der Abteilung II der Generalstaatsanwaltschaft eingesetzt. Daneben übte er eine Vielzahl von Verwaltungstätigkeiten aus (Aufgaben im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Informanten, Ansprechpartner für organisierte Kriminalität, Gewinnabschöpfung, Auffälligkeiten im Wettgeschäft und die Zusammenarbeit von Polizei und Justiz auf dem Gebiet der Bekämpfung des islamistischen Terrors). Im Rahmen seiner dienstlichen Beurteilung vom 11.08.2016 für den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2015 erhielt der Antragsteller im Statusamt R2 das Gesamturteil 13 Punkte. Die periodische Beurteilung des Vorbeurteilungszeitraums, ebenfalls im Statusamt R2, lautete auf 12 Punkte.
Der am … geborene Beigeladene ist seit dem 16.09.2016 als Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter der Leitenden Oberstaatsanwältin (Besoldungsgruppe R2 mit Amtszulage) in … tätig. Neben seiner Mitarbeit in der Behördenleitung und der Tätigkeit als Abteilungsleiter bearbeitet er selbst insbesondere Schwurgerichts- und Leichensachen, Verfahren gegen Amtsträger und Rechtsanwälte, Fälle der organisierten Kriminalität, Behandlungsfehler von Ärzten und Pflegepersonal sowie Korruptionsdelikte. Als Verwaltungsaufgaben hat er die Bearbeitung von Beschwerden nach Art. 12 Abs. 3 Gesetz über die Organisation der Bayer. Polizei (POG), die Betreuung und Zeichnung der einzuarbeitenden Staatsanwälte sowie die Bearbeitung von StrEG-Sachen übernommen. Daneben ist er Ansprechpartner für die Bekämpfung des internationalen Terrorismus, Korruption, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz und strafbares Fehlverhalten im Gesundheitswesen. Vom 01.11.2002 bis 29.02.2016 war der Beigeladene zum nebenamtlichen Leiter einer Arbeitsgemeinschaft für Rechtsreferendare bestellt. Zuvor war der Beigeladene vom 01.01.2013 an als Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft … tätig, wo er zunächst schwerpunktmäßig mit Revisionen und Rechtsbeschwerden befasst war und daneben die Dienstaufsicht über die Staatsanwaltschaft … (ohne Wirtschaftsstrafsachen) ausübte. Ab dem 16.01.2015 war er sodann für die Dienstaufsicht über die beiden Schwerpunktstaatsanwaltschaften für Wirtschaftsstrafsachen des Bezirks zuständig und zudem zeitweise als Vertreter des Leiters der Abteilung I bei der Generalstaatsanwaltschaft eingesetzt. Daneben übte er eine Vielzahl von Verwaltungstätigkeiten aus (Aufgaben im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Informanten, dem Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckten Ermittlern, Ansprechpartner für Korruptionsvorsorge, organisierte Kriminalität, strafbares Fehlverhalten im Gesundheitswesen, Auffälligkeiten im Wettgeschäft und für Gewinnabschöpfung). Im Rahmen seiner dienstlichen Beurteilung vom 31.05.2016 für den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2015 erhielt der Beigeladene im Statusamt R2 das Gesamturteil 14 Punkte. Die periodische Beurteilung des Vorbeurteilungszeitraums im Statusamt R1+AZ lautete auf 12 Punkte.
Am 13.03.2019 schrieb das Bayerische Staatsministerium der Justiz (StMJ) u.a. die Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft (Besoldungsgruppe R3) in … im Bayerischen Ministerialblatt Nr. 95 aus. Hinsichtlich des Anforderungsprofils wurde auf die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 30.09.2003 (JMBl. S. 199), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 21.06.2011 (JMBl. S. 74) Bezug genommen.
Auf die vorgenannte Stelle haben sich der Antragsteller und der Beigeladene beworben. Dem Besetzungsbericht des Generalstaatsanwalts in … vom 29.04.2019 ist zu entnehmen, dass er den Beigeladenen für ausgezeichnet geeignet, den Antragsteller für gut geeignet befinde, das ausgeschriebene Amt zu bekleiden. Die Anforderungen für das ausgeschriebene Amt würden sich aus dem Basis-Anforderungsprofil für Richter und Staatsanwälte, ergänzt um das Anforderungsprofil für Beförderungsämter für Richter und Staatsanwälte, hier insbesondere Nummer 3.1 (Allgemeine Anforderungen für Beförderungsämter) gemäß Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 30.09.2003, Geschäftszeichen …, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 21.06.2011 (JMBl. S. 74) ergeben. Demnach werde neben den Basis-Anforderungen für alle Beförderungsämter eine besondere Ausprägung der fachlichen Eignung, Führungskompetenz, organisatorischen Kompetenz und Sozialkompetenz gefordert. Auf das Amt des Leitenden Oberstaatsanwalts bei einer Generalstaatsanwaltschaft seien zudem die Nummern 3.2.1 und 3.2.3 des genannten Anforderungsprofils entsprechend anzuwenden. Zu fordern seien danach die ausgeprägte Fähigkeit zur vertieften Auseinandersetzung mit schwierigen Rechtsfragen und komplizierten Sachverhalten sowie die Fähigkeit, diese auf das Wesentliche zurückzuführen und verständlich darzustellen, und die Fähigkeit, Mitarbeiter sachgerecht einzuschätzen, kooperativ anzuleiten und zu fördern, sowie die Fähigkeit, technische und organisatorische Maßnahmen anzustoßen und im Benehmen mit dem Behördenleiter und dem Geschäftsleiter umzusetzen. Unter Anlegung der danach zu beachtenden Maßstäbe werde dem Beigeladenen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Vorrang gegeben. Dieser sei aufgrund seiner um einen Punkt besseren aktuellen Beurteilung unter Leistungsgesichtspunkten vorzuziehen. Daneben übertreffe er den Mitbewerber ausweislich des Wortlauts der letzten periodischen Beurteilung bei vergleichbarer fachlicher Eignung an Führungs-, Sozial- und organisatorischer Kompetenz. Schließlich werde dem Beigeladenen in seiner letzten Beurteilung vom 31.05.2016 bereits bescheinigt, bei weiterer Bewährung als Behördenleiter einer Staatsanwaltschaft, mithin für das auch im Raum stehende Amt eines Leitenden Oberstaatsanwalts, geeignet zu sein. Bei dem Antragsteller sei in seiner Beurteilung vom 11.08.2016 demgegenüber zunächst nur eine Eignung für Ämter der Besoldungsgruppe R2 und R2 mit Amtszulage erkannt worden.
Mit Schreiben des StMJ vom 28.05.2019 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne und beabsichtigt sei, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Das StMJ führte weiter aus, dass der Besetzungsbericht des Generalstaatsanwalts in … vom 29.04.2019 geprüft und bewertet worden sei. Die aktuellen dienstlichen Beurteilungen aller Bewerber seien miteinander verglichen worden. Die Auswahlentscheidung sei durch Herrn Staatsminister … getroffen worden. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung des Herrn Staatsministers zugunsten des Beigeladenen sei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilungen, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet worden sei. Der Vergleich der Gesamturteile habe vorliegend zu einem Vorteil des Beigeladenen geführt, der zuletzt mit 14 Punkten im Statusamt R2 und damit um einen Punkt besser als der Antragsteller im gleichen Statusamt beurteilt worden sei, so dass eine unmittelbare Vergleichbarkeit der Beurteilungsprädikate gegeben sei. Aus den Einzelkriterien der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers – die in zweiter Linie zu prüfen gewesen seien – hätten sich keine Vorteile ergeben, welche den Vorsprung des Beigeladenen hätten kompensieren können. Nachdem zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen kein Leistungsgleichstand bestehe, habe es auch keiner Gegenüberstellung der Einzelkriterien gemäß Art. 16 Abs. 2 Satz 1 des Leistungslaufbahngesetzes (LlbG) bedurft. Auch sei nicht zu beanstanden, dass im gegenständlichen Besetzungsverfahren die Erstellung einer zunächst von der Generalstaatsanwaltschaft … angeforderten Anlassbeurteilung für den Antragsteller unterblieben sei. Hintergrund hierfür sei eine zwischenzeitlich eingetretene Veränderung des Bewerberfeldes gewesen. Nachdem ein Mitbewerber, der über eine wesentlich aktuellere dienstliche Beurteilung verfügt habe, seine Bewerbung zurückgenommen hatte, sei der Anlass für die Erstellung einer Anlassbeurteilung für die übrigen Mitbewerber entfallen. Die dienstlichen Beurteilungen des gegenständlichen Bewerberfeldes bezögen sich sämtlich auf denselben Beurteilungszeitraum, sodass die Erstellung einer Anlassbeurteilung nicht nur nicht erforderlich, sondern rechtlich unzulässig gewesen wäre.
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 14.06.2019, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tag, beantragte der Antragsteller,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Bayerischen Ministerialblatt vom 13.03.2019 ausgeschriebene Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft … (Besoldungsgruppe R3) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Hilfsweise beantragt der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 29.07.2019,
dem Antragsgegner zu untersagen, den Beigeladenen zum Leitenden Oberstaatsanwalt (Besoldungsgruppe R3) bei der Generalstaatsanwaltschaft … zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf die im Bayerischen Ministerialblatt vom 13.03.2019 ausgeschriebene Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass ein Anordnungsgrund bestehe. Sowohl die Ausschreibung im Bayerischen Ministerialblatt vom 13.03.2019 als auch der Auswahlvermerk bzw. die Auswahlmitteilung des StMJ vom 28.05.2019 ließen keinen Zweifel daran, dass mit der Übertragung der Stelle eines Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft … nicht nur die Übertragung des entsprechenden Dienstpostens, sondern („uno actu“) auch die Ernennung des Bewerbers zum Leitenden Oberstaatsanwalt (Besoldungsgruppe R3) verbunden sein solle. Die Auswahlentscheidung sei deshalb rechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinen Rechten, weil ihr keine aktuellen Anlassbeurteilungen, sondern Beurteilungen zugrunde lägen, die vom 31.05.2016 (Beigeladener) bzw. vom 11.08.2016 (Antragsteller) stammen und die die zwischenzeitlichen, erheblichen Änderungen der tatsächlichen Grundlagen nicht berücksichtigen würden. Dies widerspreche der ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach dann, wenn – wie hier – unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsbegehrens getroffen werden müsse, die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen seien. Dies gelte vorliegend umso mehr, als die beiden Konkurrenten seit ihren letzten Regelbeurteilungen von 2016 jeweils einen neuen Verantwortungsbereich, nämlich die Position des stellvertretenden Behördenleiters (Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts) bei der Staatsanwaltschaft … einerseits und bei der Staatsanwaltschaft …andererseits übertragen bekommen hätten und in dieser Funktion noch nicht beurteilt worden seien.
Die Auswahlentscheidung sei ferner deshalb rechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die Mitteilung der Auswahlentscheidung an den Antragsteller aufgrund des Wortlauts der Begründung den Schluss zulasse, dass neben dem Vergleich der Gesamturteile in den zugrunde gelegten Regelbeurteilungen möglicherweise noch weitere Kriterien berücksichtigt worden seien. Jedenfalls lasse die Formulierung, „maßgeblich“ für die vom Staatsminister der Justiz zugunsten des Konkurrenten getroffene Auswahlentscheidung sei „(…) in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilungen“ der beiden Konkurrenten gewesen, den Schluss zu, dass neben dem Vergleich der Gesamturteile in den beiden Regelbeurteilungen von 2016 möglicherweise noch weitere Kriterien berücksichtigt worden seien. Welches diese Kriterien sein könnten, gehe aus der Auswahlmitteilung nicht hervor. Damit habe der Antragsgegner in verfahrensrechtlicher Hinsicht gegen die ihm obliegende Dokumentationspflicht verstoßen.
Sollte sich der Bayerische Staatsminister der Justiz bei seiner Auswahlentscheidung (ohne dies allerdings ausdrücklich zu erklären) auch auf die Ausführungen in dem Besetzungsbericht des Generalstaatsanwalts vom 29.04.2019 gestützt haben, so würde auch dies die Auswahlentscheidung rechtswidrig machen und den Kläger in seinen Rechten verletzen, und zwar unabhängig davon, dass (auch) der Generalstaatsanwalt maßgeblich auf die „letzten periodischen Beurteilungen“ der Konkurrenten von 2016 abgestellt habe. Denn dieser Besetzungsbericht sei, was die Beurteilung des Antragstellers in der von ihm seit 16.01.2016 ausgeübten Funktion als Oberstaatsanwalt und ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts der Staatsanwaltschaft … anbetreffe, erschreckend defizitär und, im Vergleich zu den hinsichtlich seines Konkurrenten gemachten Ausführungen, von großer Einseitigkeit. Während nämlich bei dem Beigeladenen das ihm in seiner Regelbeurteilung von 2016 attestierte „erhebliche Führungspotential“, „seine enorme Geschäftsgewandtheit“, sein „großes organisatorisches Geschick“ sowie „sein besonnenes Auftreten“ hervorgehoben worden seien, begnüge sich der Generalstaatsanwalt beim Antragsteller ohne jeden wertenden Zusatz mit der nüchternen Beschreibung seiner Funktion als Oberstaatsanwalt und ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts in … Insbesondere unterschlage der Generalstaatsanwalt dabei dasjenige, was ihm der Leitende Oberstaatsanwalt … als unmittelbarer Dienstvorgesetzter des Antragstellers im Zusammenhang mit dessen Bewerbung um die hier streitige Stelle bei der Generalstaatsanwaltschaft … sowie im Vorgriff auf „die noch nachzureichende Anlassbeurteilung“ in seinen Schreiben vom 22.03.2019, 16.04.2019 und 23.04.2019 mitgeteilt habe. Dies sei offensichtlich einseitig, fast manipulativ, so dass dies auch dem StMJ bei seiner Auswahlentscheidung nicht hätte verborgen bleiben dürfen. Aus diesem Grund sei auch die Beteiligung der Personalvertretung (Landesstaatsanwaltsrat) an der Auswahlentscheidung defizitär gewesen, was ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers führe.
Mit Beschluss vom 17.06.2019 hat das Gericht den erfolgreichen Bewerber zum Verfahren beigeladen. Der Bevollmächtigte des Beigeladenen macht geltend, dass der Antrag mit dem Rechtsschutzziel, dem Antragsgegner die Besetzung der streitigen Stelle einstweilen zu untersagen, unbegründet sei. Allenfalls könne durch einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Untersagung der Beförderung begehrt werden, nicht aber die Untersagung der Stellenbesetzung. Für den Antrag, die Besetzung des Dienstpostens einstweilen zu untersagen, fehle es am Anordnungsgrund. Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerseite sei weiterhin nicht zu beanstanden, dass eine Anlassbeurteilung unterblieben sei. Es lägen hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen vor. Die beiden Regelbeurteilungen der verbliebenen Bewerber seien im Hinblick darauf, dass sie annähernd dieselben Zeiträume erfassen würden, hinreichend vergleichbar. Richtigerweise werde ein Erfordernis zur Durchführung einer Anlassbeurteilung nur dann anerkannt, wenn sich die Situation des Bewerbers seit der letzten Beurteilung relevant bzw. erheblich verändert habe. Wenn allerdings – wie vorliegend – die Beurteilungszeiträume der Regelbeurteilungen annähernd gleichlaufend seien, gebe es keinerlei Anlass, eine entsprechende Anlassbeurteilung vorzunehmen. Weiterhin sei auch die vom StMJ gegebene Begründung nicht formell mangelhaft. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht liege nicht vor. Letztlich sei in zutreffender Weise maßgeblich auf die unterschiedliche Gesamtbewertung in der Beurteilung 2016 zugunsten des Beigeladenen abgestellt worden. Die weiteren Vorwürfe gegen den Besetzungsbericht des Generalstaatsanwalts sowie im Hinblick auf die angeblich defizitäre Beteiligung der Personalvertretung verfingen in ihrer Gesamtheit nicht.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Mit Schriftsatz vom 27.08.2019 beantragt der Antragsgegner,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Einwendungen des Antragstellers nicht durchgreifen würden. Das durchgeführte Verfahren entspreche in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung. Auch in materieller Hinsicht sei das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden. Die Auswahlentscheidung sei zutreffend auf die für die Bewerber jeweils vorhandene periodische Beurteilung 2016 gestützt worden. Hierbei handele es sich um die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerber. Aus Art. 2 Abs. 1 des Bayerischen Richter- und Staatsanwaltsgesetzes (BayRiStAG), Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG und Nr. 5.1 Satz 1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz, des Innern, für Bau und Verkehr, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat sowie für Arbeit und Soziales, Familie und Integration vom 26.03.2015 (GemBek) ergebe sich, dass periodische Beurteilungen bis zu dem einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten regulären periodischen Beurteilung – hier: 01.01.2020 – zu verwenden seien. Eine Aktualisierung der Anlassbeurteilungen im Hinblick auf die zwischenzeitlich jeweils erfolgte Ernennung der Bewerber zum Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts bzw. der Leitenden Oberstaatsanwältin sei nicht erforderlich gewesen. Nach Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LblG, Art. 1 Abs. 1 Satz 2 LlbG sei eine Beurteilung zu aktualisieren, wenn sich „während des laufenden Beurteilungszeitraums erhebliche Veränderungen der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien ergeben haben“. Bei der Prüfung der Frage, ob sich die tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien wesentlich verändert hätten, stehe dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu. Abschnitt 3 Ziffer 9 VV-BeamtR betone den Ausnahmecharakter der Aktualisierung periodischer Beurteilungen und stelle klar, dass beispielsweise Beförderungen, Umsetzungen und Versetzungen innerhalb desselben Geschäftsbereichs, Abordnungen und Beurlaubungen und andere regelmäßig vorkommende Personalveränderungen für sich keine Aktualisierung rechtfertigen würden. Dementsprechend setzte eine Aktualisierung nach hiesiger Verwaltungspraxis einen Wechsel innerhalb des laufenden Beurteilungszeitraums zwischen folgenden Aufgabenbereichen voraus: in richterlicher Unabhängigkeit ausgeübte Tätigkeit, Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben bei Gericht, staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit, staatsanwaltschaftliche Führungs- und Aufsichtstätigkeit, Tätigkeit als Behördenleiter, Tätigkeit im Bayerischen Staatsministerium der Justiz und Tätigkeit außerhalb des Geschäftsbereichs des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz. Bei den Bewerbern liege keine entsprechende Änderung des Aufgabenbereichs vor. Sowohl in ihrer Funktion als Oberstaatsanwälte bei der Generalstaatsanwaltschaft als auch in ihrer Funktion als ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts seien die Bewerber mit einer staatsanwaltschaftlichen Führungs- und Aufsichtstätigkeit betraut (gewesen). Ungeachtet dessen trage der Antragsteller auch nicht substantiiert vor, weswegen vorliegend eine erhebliche Änderung der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien gegeben sein sollte. Weil sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene jeweils über eine aktuelle Beurteilung verfügt hätten, habe es keiner Erstellung von Anlassbeurteilungen bedurft (Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG).
Soweit der Antragsteller einwende, dass aufgrund der Formulierung im Schreiben vom 28.05.2019 – maßgeblich für die Auswahlentscheidung des Herrn Staatsministers zugunsten des Beigeladenen sei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilungen gewesen – nicht klar sei, ob und ggf. welche anderen Kriterien der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt worden seien, würden diese Bedenken nicht durchgreifen. Die Formulierung sei an die Rechtsprechung angelehnt, wonach die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen seien und maßgeblich hierfür primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung sei. Die Formulierung sei zudem vor dem Hintergrund der abschließenden Würdigung des Generalstaatsanwalts in … im Besetzungsbericht vom 29.04.2019 auf Seite 7 zu sehen. Dort heiße es, dass der Beigeladene auch über Vorteile in der Führungs-, Sozial- und organisatorischen Kompetenz sowie in der Verwendungseignung verfüge. Auf diese komme es jedoch aufgrund des Punktevorsprungs nicht an. Außerhalb der Beurteilung liegende Auswahlkriterien seien nicht zur Anwendung gekommen. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht liege nicht vor.
Eine Einseitigkeit des Besetzungsberichts vom 29.04.2019, wie sie der Antragsteller rüge, sei ebenfalls nicht gegeben. Der Generalstaatsanwalt beschreibe nicht nur ausführlich den bisherigen Werdegang beider Bewerber, sondern gebe auch die Kernaussagen der jeweils aktuellen periodischen Beurteilung wieder. Dass der Inhalt der Schreiben des Leitenden Oberstaatsanwalts in … vom 22.03.2019, 16.04.2019 und 23.04.2019, in welchen die Leistungen des Antragstellers gewürdigt worden seien, insoweit unberücksichtigt geblieben sei, sei nicht zu beanstanden. Auf Äußerungen des Dienstvorgesetzten, die dieser bei der Vorlage der jeweiligen Bewerbung abgegeben habe, dürfe nicht Bezug genommen werden, wenn sich diese nicht in der aktuellen periodischen Beurteilung wiederfinden würden.
Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
1. Der Antrag ist zulässig und hat im Hauptantrag Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf  Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).
Gemessen daran hat der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund (dazu unter Buchst. a) als auch einen Anordnungsanspruch (dazu unter Buchst. b) glaubhaft gemacht.
a) Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, der es rechtfertigt, dem Dienstherrn einstweilen zu untersagen, die Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft … mit dem Beigeladenen zu besetzen. Denn dem Antragsteller geht es um die Verhinderung einer nach dem Grundsatz der Ämterstabilität irrevisiblen Ernennung. Eine vorläufige Vergabe des Funktionsamts an den ausgewählten Bewerber kommt vorliegend nicht in Betracht, weil die Vergabe des Amts des Leitenden Oberstaatsanwalts zwingend die endgültige Ernennung eines Bewerbers erfordert (BayVGH, B.v. 24.4.2017 – 3 CE 17.434 – juris Rn. 31).
b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, weil die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und seine Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint.
aa) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746/747; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 51/86 – BVerwGE 80, 123/124; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565/566). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746/747). Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 – BVerwGE 124, 99/102 f.; VG Augsburg, B.v. 28.2.2018 – Au 2 E 17.1880 – juris Rn. 43). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, B.v. 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07 – ZBR 2008, 167/168).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71/72 f.; vgl. auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – BayVBl 2013, 335/340). Besteht hiernach ein Qualifikationsgleichstand aufgrund des gleichen Gesamturteils, ist der Dienstherr zunächst verpflichtet, die Beurteilungen inhaltlich umfassend auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen, sog. „Binnendifferenzierung“ (BVerwG, U.v. 30.6.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83/87; OVG Bremen, B.v. 22.9.2016 – 2 B 123/16 – juris Rn. 54). Zur abgerundeten Bewertung ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (BVerwG, B.v. 27.8.2015 – 1 WB 59/14 – juris Rn. 38). Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand unmittelbar leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt, da Hilfskriterien leistungsfremde Zwecke wie beispielsweise die Förderung bestimmter Gruppen oder der personalwirtschaftlichen Zweckmäßigkeit verfolgen (BVerwG, U.v. 30.6.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83/87 f.; OVG Bremen, B.v. 14.10.2015 – 2 B 158/15 – juris Rn. 43; B.v. 22.9.2016 – 2 B 123/16 – juris Rn. 55).
Aus dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anspruch entstehen aber auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Insbesondere folgt daraus die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Das dem gerichtlichen Rechtsschutz vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Überdies eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG, B.v. 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – BayVBl 2016, 375/376; BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 4).
Dagegen führt die erstmalige Darlegung der Auswahlerwägungen im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren zu keiner Heilung. Zum einen ist dem Antragsteller eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kaum möglich. Zum anderen ist es ihm nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
bb) Gemessen daran erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Die Kammer hat insbesondere ganz erhebliche Zweifel daran, ob die der Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten im Entscheidungszeitpunkt noch hinreichend aktuell waren.
(1) Zwar ist der Antragsgegnerseite zuzugeben, dass das Verfahren in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung entspricht, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – ZBR 2008, 169 – juris). Ein Verstoß gegen diese Dokumentationspflicht ist jedoch vorliegend nicht ersichtlich. Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Besetzungsakt der Behörde ausreichend dokumentiert. Im Besetzungsbericht des Generalstaatsanwalts vom 29.04.2019 werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt; es wird im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene als der geeignetere Bewerber erachtet wird. Das StMJ (vgl. Schreiben an den Antragsteller vom 28.05.2019) hat den Besetzungsvorschlag des Generalstaatsanwalts in … vom 29.04.2019 in Bezug genommen. Es hat damit zum Ausdruck gebracht, dass es die Begründung des Besetzungsvorschlags übernimmt und diese Begründung Grundlage der von ihr getroffenen Besetzungsentscheidung ist (vgl. BayVGH, B.v. 29.11.2012 – 3 CE 12.2225 – juris Rn. 29).
(2) Das Auswahlverfahren ist jedoch nach summarischer Prüfung in materieller Hinsicht fehlerhaft.
Nach den Ausführungen im Besetzungsbericht des Generalstaatsanwalts in … vom 29.04.2019 sei der Beigeladene dem Antragsteller aufgrund seiner um einen Punkt besseren Beurteilung unter Leistungsgesichtspunkten vorzuziehen. Entsprechend der Formulierung des StMJ in seinem Schreiben vom 28.05.2019 sei für die Auswahlentscheidung des Staatsministers zugunsten des Beigeladenen in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilungen maßgeblich gewesen. Der Vergleich des Gesamturteile habe zu einem Vorteil des Beigeladenen geführt, der zuletzt mit 14 Punkten im Statusamt R2 und damit um einen Punkt besser als der Antragsteller im gleichen Statusamt beurteilt worden sei. Problematisch erscheint allerdings, dass diese Beurteilungen aus dem Jahr 2016 stammen und den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2015 betreffen.
Die Frage, wann eine dienstliche Beurteilung in zeitlicher Hinsicht noch aktuell ist, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Nach Auffassung einiger Obergerichte ist eine Beurteilung dann noch aktuell, wenn sie nicht deutlich länger als drei Jahre zurückliegt (OVG SL, B.v. 26.10.2012 – 1 B 219/12 – juris; OVG NRW, B.v. 22.9.2011 – 6 A 1284/11; v. 15.7.2010 – 6 B 368/10; v. 19.12.2003 – 1 B 1972/03 – alle juris; v. 19.9.2001 – 1 B 704/01 – NVwZ-RR 2002, 594; B. v. 14.3.2012 – 1 B 1042/11 – IÖD 2012, 134: zwei Jahre und vier Monate; VGH BW, B.v. 15.3.2007 – 4 S 339/07 – IÖD 2007, 244 mit Hinweis auf eigenen Beschluss vom 16.6.2003 – 4 S 777/03; BayVGH, B.v. 30.9.2009 – 3 CE 09.1879; v. 11.12.2009 – 3 CE 09.2350 – beide juris; OVG SL, B.v. 7.9.2012 – 1 B 213/12 – DÖD 2012, 275). Nach einer deutlich engeren, teilweise Besonderheiten der landesgesetzlichen Regelung geschuldeten Auffassung darf der der letzten Beurteilung zugrunde liegende Beurteilungszeitraum nicht länger als zwölf Monate zurückliegen (Hess. VGH, B.v. 19.9.2000 – 1 TG 2902/00 – ZBR 2001, 413; OVG SH, B.v. 7.6.1999 – 3 M 18/99 – juris). Wiederum andere Obergerichte gehen davon aus, dass sich nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten lasse, unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Beurteilungen noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellten. Danach komme es insbesondere darauf an, ob der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen habe oder ob seit der letzten dienstlichen Beurteilung in Bezug auf die Verwendung des Bediensteten einschneidende Veränderungen eingetreten seien (vgl. NdsOVG, B.v. 6.10.2011 – 5 ME 296/11; v. 21.9.2011 – 5 ME 241/11 – beide juris; OVG LSA, B.v. 26.10.2010 – 1 M 125/10 – juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Beurteilung dann nicht mehr hinreichend aktuell, wenn einschneidende Änderungen eingetreten (B.v. 24.5.2011 – 1 WB 59.10 – NVwZ-RR 2012, 32; v. 22.9.2005 – 1 WB 4.05 – DVBl. 2006, 574) oder andere Aufgaben wahrgenommen worden sind (U.v. 30.6.2011 – 2 C 19.10 – BVerwGE 140, 83; U.v. 11.2.2009 – 2 A 7.06 – NVwZ 2009, 787). Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG sieht vor, dass der Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Beförderungs(dienst) posten die periodischen Beurteilungen der Konkurrenten bis zu dem in Verwaltungsvorschriften festzulegenden einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten periodischen Beurteilung zugrunde zu legen sind. Allerdings ist die periodische Beurteilung nach Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG zu aktualisieren, wenn sich während des laufenden periodischen Beurteilungszeitraums erhebliche Veränderungen der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien ergeben haben. Gemäß Abschnitt 3 Ziffer 9 VV-BeamtenR darf die nach Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG vorgesehene Aktualisierung von periodischen Beurteilungen nur in seltenen Ausnahmefällen Anwendung finden, wenn sich die tatsächlichen Beurteilungsgrundlagen derart geändert haben, dass es angesichts des Leistungsgrundsatzes als nicht angemessen erscheint, mit deren Berücksichtigung bis zur nächsten periodischen Beurteilung abzuwarten. Als Beispiel hierfür könne die Versetzung von einem anderen Dienstherrn genannt werden, bei dem ein grundlegend anderes Beurteilungssystem eingeführt sei (z. B. Wechsel vom Bund nach Bayern). Eine Aktualisierung scheide in all den Fällen aus, die im üblichen System der periodischen Beurteilung sachgerecht berücksichtigt werden könnten. Hierunter fielen beispielsweise Beförderungen, Umsetzungen, Versetzungen innerhalb des Geschäftsbereichs, Abordnungen, Beurlaubungen und ähnliche regelmäßig vorkommende Personalveränderungen.
Nach einer neueren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.05.2019 – 2 C 1.18, zu der derzeit lediglich eine Pressemitteilung vorliegt, besteht ein Aktualisierungsbedarf bei dienstlichen Beurteilungen nur dann, wenn der Beamte über einen längeren Zeitraum Aufgaben auf einem Dienstposten wahrnimmt, der ausschließlich einem höheren Statusamt zugeordnet ist. Es sei dagegen nicht Aufgabe einer dienstlichen Beurteilung – auch nicht mit Blick auf eine Beförderungsentscheidung – jedwede Veränderung in dem einem Beamten zugewiesenen Tätigkeitsbereich kleinteilig zu erfassen und nachzuzeichnen.
Die vorliegend der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Regelbeurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem vom 11.08.2016 bzw. 31.05.2016 betreffen jeweils den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2015. Erst nach Ende dieses Beurteilungszeitraums – zum 16.01.2016 (Antragsteller) bzw. 16.09.2016 (Beigeladener) – wurden beide Bewerber zum Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R2 mit Amtszulage) und damit in ein höheres Statusamt befördert. Bei einem Amt mit Amtszulage handelt es sich um ein statusrechtlich eigenständiges Amt (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2009 – 3 CE 08.3027 – juris, Rn. 30; B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris, Rn. 48 und B.v. 22.11.2007 – 3 CE 07.2274 – juris, Rn. 47). In diesem höheren Statusamt, dessen Aufgaben der Antragsteller im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung drei Jahre und vier Monate und der Beigeladene zwei Jahre und acht Monate wahrgenommen hat, wurden die Bewerber noch nicht beurteilt. Schon mit Blick auf diese Zeiträume bestehen erhebliche Zweifel an der hinreichenden Aktualität der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Regelbeurteilungen.
Soweit die Antragsgegnerseite unter Bezugnahme auf einen Beschluss des BayVGH vom 19.02.2015 – 3 CE 15.130 – einwendet, dass die Vorlageschreiben des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragsstellers bei der Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung hätten finden können, vermag dieser Einwand die Zweifel an der hinreichenden Aktualität der Regelbeurteilungen nicht zu beseitigen. Denn dem zitierten Beschluss des BayVGH lag bereits eine abweichende Sachlage zugrunde. So relativierten die Vorlageschreiben in dem vom BayVGH zu entscheidenden Fall die Bewertungen in der periodischen Beurteilung, trafen herabqualifizierende Aussagen über den Bewerber, ohne dass dies durch eine rechtlich angreifbare Anlassbeurteilung dargestellt wurde.
Vorliegend ergibt sich aus den Vorlageschreiben des Leitenden Oberstaatsanwalts in … vom 22.03.2019, 16.04.2019 und 23.04.2019 betreffend den Antragsteller hingegen auch, dass es bei ihm seit Eröffnung der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Regelbeurteilung zu einer Veränderung der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien kam. So wird beispielsweise ausgeführt, dass sich der Antragsteller seit seiner Ernennung zum Oberstaatsanwalt als ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts vom 16.01.2016 in dieser Funktion ausgezeichnet bewährt, sein enormes Fachwissen vertieft und seine bemerkenswerten Führungsqualitäten noch weiterentwickelt habe (vgl. Schreiben vom 22.03.2019). Weiterhin wird unter den Geschäftsaufgaben eine „Mithilfe in Verwaltungssachen“ genannt und ausgeführt, dass der Antragsteller auch in der Verwaltung hervorragende Leistungen erbracht und die Behörde in Vertretungssituationen als souveräner, absolut loyaler und sehr verantwortungsbewusster Stellvertreter geführt habe. So habe er z. B. im Jahr 2017 aufgrund einer längerfristigen Erkrankung des Behördenleiters für mehrere Monate neben seinen ordentlichen Geschäftsaufgaben die alleinige Leitung der Behörde übernehmen müssen und habe hier seine außerordentlichen Führungsqualitäten auch bei sehr hoher Geschäftsbelastung unter Beweis gestellt. Weiterhin habe er als Einarbeitungs- und Fortbildungsbeauftragter für die örtlichen Sitzungsvertreter bei der Staatsanwaltschaft … fungiert (vgl. Schreiben vom 16.04.2019). Zudem habe der Antragsteller seit 16.01.2016 auch die Funktion des stellvertretenden Pressesprechers der Staatsanwaltschaft … übernommen und insoweit zur positiven Außenwirkung der Behörde beigetragen (vgl. Schreiben vom 23.04.2019).
All diese Umstände konnten im Rahmen seiner Regelbeurteilung 2016 keine Berücksichtigung finden und dürften jedenfalls in ihrer Zusammenschau erhebliche Veränderungen der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien „Planungsvermögen und Organisationsfähigkeit“ „Führungsverhalten“, „Führungspotenzial bzw. Anlagen zur Führungskraft“ begründet haben. Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass die mit der Ernennung zum Oberstaatsanwalt als ständigem Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts einhergehende Beförderung nach Ablauf des Beurteilungszeitraums bereits sachgerecht im System der periodischen Beurteilung berücksichtigt werden konnte. Auch kann angesichts der Ausführungen des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers nicht angenommen werden, dass hier lediglich eine geringfügige Veränderung des Tätigkeitsbereichs des Antragstellers vorliegt. Auch nach dem seitens des Antragsgegners unter Rekurs auf Konkretisierungen in Verwaltungsvorschriften gewonnenen Maßstab kann nicht davon ausgegangen werden, dass es mit der Ernennung zum stellvertretenden Behördenleiter zu einer nur regelmäßigen, turnusmäßigen Beförderung ohne qualitative Veränderung des Aufgabenbereichs kam. Vielmehr hat der Antragsteller mit der Beförderung in das höhere Statusamt über einen längeren Zeitraum auch andere Aufgaben – nämlich die des stellvertretenden Behördenleiters – wahrgenommen, so dass es angesichts des Leistungsgrundsatzes als nicht angemessen erscheint, mit deren Berücksichtigung bis zur nächsten periodischen Beurteilung abzuwarten. Da damit nach summarischer Prüfung eine erhebliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien im Sinne von Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG vorliegt, hätten die periodischen Beurteilungen der Bewerber aktualisiert werden müssen.
Angesichts dessen kann nicht mit einem an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei auf der Grundlage hinreichend aktueller Beurteilungen getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde und deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da die Auswahlentscheidung aufgrund zu aktualisierender Beurteilungen zu treffen ist, wobei sowohl Beigeladener wie auch Antragsteller in den letzten Jahren die Aufgaben eines höherwertigen Statusamtes wahrnahmen und die Interpretation der einzelnen Beurteilungsmerkmale durch den Dienstherrn zugunsten eines der Bewerber nicht sicher prognostiziert werden kann.
2. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3, § 47, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Danach ist der Streitwert ausgehend von der Besoldungsgruppe R3 (8.069,96 Euro) auf 24.209,88 Euro (3 x 8.069,96 Euro) festzusetzen (BayVGH, B.v. 22.3.2018 – 3 CE 18.398 – juris Rn. 20)