Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 17.461

Leitsatz

1 Der Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Konkurrentenstreit fehlt, wenn der streitbefangene Dienstposten jederzeit durch Umsetzung des ausgewählten Beamten wieder frei gemacht werden kann. (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
2 Der Gesichtspunkt eines Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Beamten auf dem streitbefangenen Dienstposten begründet keinen Anordnungsgrund, wenn der Antragsteller als Umsetzungsbewerber nicht dem Grundsatz der Bestenauslese unterliegt. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten Leiter Fahndung bei der PI Fahndung …(A 12/00) mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der am … geborene Antragsteller ist als Polizeihauptkommissar (PHK) (A 12) Beamter des Antragsgegners. Er ist als Dienstgruppenleiter (DGL) bei der Polizeiinspektion (PI) …seit 1. August 2012 tätig. In der letzten periodischen Beurteilung (Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015) erhielt der Antragsteller als Gesamturteil 11 Punkte. Die letzte Beförderung des Antragstellers erfolgte am 1. August 2012. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung (Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012) hatte der Antragsteller ein Gesamtergebnis von 12 Punkten erreicht.
Der am … geborene Beigeladene ist als Kriminalhauptkommissar bei der Kriminalpolizeiinspektion …(A 12) Beamter des Antragsgegners und als stellvertretender Kommissariatsleiter … tätig. In seiner letzten Beurteilung (Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015) erhielt er 12 Punkte, in der vorhergehenden periodischen Beurteilung 10 Punkte.
Mit Formblattanträgen bewarben sich der Beigeladene unter dem Datum vom 21. März 2017 und der Antragsteller unter dem 30. März 2017 auf die am 15. März 2017 ausgeschriebene Stelle als Leiter Fahndung bei der PI Fahndung …(A 12/00). Der Antragsteller wies im Bewerbungsverfahren auf seine beim Versorgungsamt …vorliegende Akte hin. In der Ausschreibung war als Anforderung eine der Bewertung des jeweiligen Dienstpostens entsprechende laufbahnrechtliche Qualifikation genannt.
Insgesamt gingen auf die Ausschreibung Bewerbungen von 8 Beförderungsbewerbern und 7 Ver-/Umsetzungsanträge von Beamten der Besoldungsgruppe A 12 ein.
Im Auswahlvermerk des Polizeipräsidiums (PP) … (Bl. 53 der Behördenakte) ist festgehalten, dass sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Dienstpostens für eine Besetzung mit einem Umsetzungsbewerber entschieden habe. Eine Auswahl nach Leistungsgesichtspunkten habe nicht stattgefunden. Es sei beabsichtigt, die Stelle aus dienstlichen Gründen mit dem Beigeladenen zu besetzen, da dieser auf langjährige Erfahrung auf den Gebieten der Fahndung und der grenzüberschreitenden Kriminalität zurückgreife. Er verfüge über eine große Verwendungsbreite in diversen Führungsaufgaben, Kontakten zu benachbarten Polizeidienststellen, zur Staatsanwaltschaft und zur tschechischen Polizei. Es handele sich um den besten für die Funktion des stellvertretenden Leiters der PIF … geeigneten Bewerber.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2017 wurde der Personalrat beim PP … um Zustimmung zur Bestellung des Beigeladenen gebeten, diese Zustimmung wurde mit Schreiben vom 24. Mai 2017 erteilt. Mit weiterem Schreiben vom 17. Mai 2017 wurde die Vertrauensperson der Menschen mit Behinderung im Bereich des PP … um Zustimmung zur Bestellung des Beigeladenen gebeten, diese Zustimmung wurde mit Schreiben vom 22. Mai 2017 erteilt.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2017 wurden der Antragsteller und die anderen erfolglosen Bewerber informiert, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Es sei beabsichtigt, die Bestellung frühestens in 14 Tagen schriftlich zu verfügen.
Der Antragsteller erhob dagegen mit Schreiben vom 14. Juni 2017 Widerspruch. Er habe seit dem 1. März 2017 bei der PI Fahndung …mit hohem Engagement folgende Aufgaben wahrgenommen: Weiterentwicklung des Konzepts zur Bekämpfung grenzüberschreitender Kfz-Verschiebung, Leitung von erfolgreichen und gefährlichen Einsätzen in diesem Zusammenhang, grenzüberschreitende Einsätze mit dem KRP Karlsbad. Er verfüge als Dienstgruppenleiter bei der PI … über einen großen Erfahrungsschatz insbesondere bei Unterstützungseinsätzen bei der Bereitschaftspolizei der PI … Er habe durch die Bearbeitung größerer Ermittlungsverfahren auch die erforderlichen Kenntnisse rechtlicher Art.
Mit Schreiben vom 15. Juni 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am 16. Juni 2017, beantragte der Antragsteller die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
die Verfügung der Bestellung der im MBl Nr. 05 vom 15.03., …., ausgeschriebene Stelle als Leiter Fahndung bei der PI Fahndung … (A12/00) wie im Schreiben vom 07.06.2017 angekündigt, mit dem Mitbewerber, Herrn KHK …, KPI …zu unterlassen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Eignung des Antragstellers zur Begleitung der ausgeschriebenen Stelle als Leiter Fahndung verkannt worden sei. Er verfüge über mehr Führungs- und Leitungserfahrung als der berücksichtigte Bewerber.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2017 wurde der erfolgreiche Bewerber auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum Verfahren beigeladen.
Für den Antragsgegner erwiderte das Polizeipräsidium … mit Schreiben vom 22. Juni 2017 und beantragte,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung ist ausgeführt, dass es nach den Bestellungsrichtlinien im Ermessen des Dienstherren stehe, ob er den Dienstposten im Wege der Beförderung oder der Umsetzung vergeben wolle. Das Polizeipräsidium … habe sich für eine Besetzung mit Ver-/Umsetzungsbewerber entschieden. Der Entscheidung zugunsten des Beigeladenen lägen dienstliche Gründe zu Grunde. Für die einstweilige Anordnung bestünde schon kein Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe kein Rechtsverlust, wenn sich im Widerspruchsverfahren herausstellen sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig wäre. Der mit A 12 bewertete streitbefangene Dienstposten könne jederzeit durch Umsetzung des Beigeladenen freigemacht werden. Ebenso könne der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 inne habe, jederzeit auf den streitgegenständlichen Dienstposten umgesetzt werden. Nach Nr. 3 RBestPol würden Beamte, die bereits einen Dienstposten inne hätten, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig sei, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teilnehmen, sondern könnten nach erfolgter Ausschreibung aus besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründen vorrangig bestellt werden. Der Antragsteller stünde deshalb nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen. Es gehe auch nicht um einen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen, da sich diese Problematik nur bei Beförderungsbewerbern stelle. Darüber hinaus bestehe aber auch kein Anordnungsgrund, da die Auswahlentscheidung rechtmäßig aus dienstlichen Gründen erfolgt sei. Der Beigeladene habe eine langjährige Erfahrung auf den Gebieten der Fahndung und der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität. Er verfüge aufgrund seiner bisherigen Tätigkeiten über eine Vielzahl von Kontakten zu benachbarten Dienststellen, zur Staatsanwaltschaft und zur tschechischen Polizei. Hinzu kämen umfangreiche Ortskenntnisse aus einer mehr als zwanzigjährigen Dienstzeit in der Region. Zwar habe auch der Antragsteller Erfahrungen hinsichtlich der Fahndung und Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität. Aufgrund der dienstlichen Kontakte sei aber der Beigeladene der geeignetere Bewerber.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2017 erwiderte der Antragsteller, dass es unwahrscheinlich sei, dass die Stelle des Dienstpostens nach der Besetzung mit dem Beigeladenen ohne weiteres wieder freigemacht werden könne. Die PI … … stehe mehr als andere Polizeiinspektionen im Blickpunkt der lokalen, regionalen und überregionalen Medien. Sie habe herausragende Erfolge im Bereich der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität aufzuweisen. Aufgrund der Aufmerksamkeit der Medien und dem Bekanntwerden der Besetzung der Stelle, sei die Besetzung nur erschwert wieder rückgängig zu machen. Der Dienstposten würde durch wiederholte Um- bzw. Neubesetzungen in kurzer Zeit sowohl nach innen als auch nach außen beschädigt werden. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene seien durch ihre dienstlichen Tätigkeiten und durch ihr ehrenamtliches Wirken in der Region … im Kollegenkreis und auch im privaten Bereich relativ öffentlich bekannt. Es müsse bezweifelt werden, dass die Personalvertretung und die Vertrauensperson der Menschen mit Behinderung vollumfänglich Kenntnis vom Inhalt der Abwägung gehabt hätten. Nach Kenntnis des Antragstellers sei der Beigeladene für lange Jahre überwiegend mit Aufgaben des Innendienstes beschäftigt worden. Der Antragsteller sei an verschiedenen Dienststellen an der Grenze zur Tschechien im Bereich des Außen- und Streifendienstes tätig gewesen und habe gute bis sehr gute Fahndungserfolge durch eigene Wahrnehmungen über die gesamte Bandbreite der polizeilichen Aufgabenstellungen erzielt. Weshalb die praktische Erfahrung des Beigeladenen größer als die des Antragstellers sein solle, sei nicht nachzuvollziehen. Der Beigeladene sei erst seit kurzem mit Führungsaufgaben betraut gewesen. Hinsichtlich der besonderen Kontakte zu den benachbarten Dienststellen (Staatsanwaltschaft, tschechische Polizeibehörden) sei anzumerken, dass diese einem stetigen personellen Wechsel unterliegen würden. Gleiches gelte auch für die Leiter der benachbarten Polizeiinspektionen, die zudem dem Antragsteller besser bekannt sein dürften als dem Beigeladenen. Der Antragsteller verfüge aufgrund seines Lebenslaufes ebenfalls über sehr gute Ortskenntnisse. Inwieweit Überlegungen zum Personalentwicklungskonzept eine Rolle gespielt hätten, könne der Antragsteller nicht beurteilen, er weise in diesem Zusammenhang aber darauf hin, dass er für seine Beförderung nach A 12 unverschuldet eine erhebliche Verzögerung von 18 Monaten habe hinnehmen müssen. Die streitgegenständliche Stellenbesetzung sei aufgrund evidenter Ermessensfehler rechtswidrig.
Der Beigeladene äußerte sich zum Verfahren nicht.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
Die Gefahr, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann, besteht hier nicht, weshalb schon ein Anordnungsgrund verneint werden muss. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden. Der streitbefangene Dienstposten, der – wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat – nach A 12 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der BesGr A 12 innehat, jederzeit auf den mit A 12 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rpsr., vgl. BayVGH, B.v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643 – juris Rn. 27; B.v. 20.3.2009 – 3 CE 08.3278 – juris Rn. 32, B.v. 18.10.2011 – 3 CE 11.1479 – juris Rn. 21; B.v. 9.7.2012 – 3 CE 12.872 – juris Rn. 14; B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2202 – juris Rn. 21).
Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem*Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 in der Fassung vom 21. März 2003 – Bestellungsrichtlinien – RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der – wie hier – dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch – auch nach erfolgter Ausschreibung – dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung dieses Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).
Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (BayVGH, B.v. 19.02.2015 – 3 CE 14.2693 – juris Rn. 17 unter Berufung auf BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C-17/03 – BVerwGE 122, 237 – juris Rn. 15, 18).
Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2202 – juris Rn. 23).
Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein.
2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei der Streitwert nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 16.4.2013 –6 C 13.284 – juris; B.v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – juris) auch im Eilverfahren mit dem vollen Regelstreitwert zu bemessen ist.