Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  W 1 K 16.729

Leitsatz

1 Konnte und musste der für die Auswahl der Bewerber zuständige Beamte nicht erkennen, dass die Beurteilung des Klägers rechtswidrig war und die Möglichkeit bestand, dass der Kläger ein besseres Gesamturteil erhalten könnte, weil die Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Klägers erst nach der Auswahlentscheidung festgestellt wurde, liegt keine schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Dienstherrn vor. (Rn. 19 – 23) (redaktioneller Leitsatz)
2 Einem Prozessvergleich liegt stets ein Konglomerat an individuellen Motiven der Beteiligten zugrunde, so dass die Anhebung der Punktzahl einer Beurteilung im Rahmen eines Prozessvergleichs grundsätzlich nicht zugleich die Rechtswidrigkeit der Beurteilung indiziert. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz)
3 Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 S. 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so kann (und muss vor dem Hintergrund des § 839 Abs. 3 BGB) der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung der ausgewählten Bewerber im Wege der Anfechtungsklage nachgeholt werden, ohne dass sich der Dienstherr in diesen Fällen auf die Ämterstabilität berufen kann. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)
4 Nimmt der Kläger den ihm eröffneten gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Ernennung der ausgewählten Bewerber ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch, steht einem sodann geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. (Rn. 29 – 31) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren abgetrennt und unter dem neuen Az. W 1 K 18.69 eingestellt.
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
IV. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung seinen Hilfsantrag zu 3) zurückgenommen hat, wurde das Verfahren insoweit gem. § 93 Satz 2 VwGO abgetrennt und unter dem Az. W 1 K 18.69 eingestellt, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Die noch rechtshängige Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet. Ein Beamter kann bei Verletzung einer sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden „quasi-vertraglichen“ Dienstherrenpflicht – hier auf Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens als Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes –, durch die ihm eine Beförderung entgangen sein könnte, unabhängig von einem etwaigen Amtshaftungsanspruch und ohne dass es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedürfte, unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis einen Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn haben, für dessen Geltendmachung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (BVerwG, U.v. 28.5.1998 -2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).
Da es sich bei dem Schadensersatzverlangen um eine Leistungsklage handelt, war diese auch ohne einen „rechtsmittelfähigen Bescheid“ zulässig, da ein solcher keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Leistungsklage darstellt (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, vor § 40 Rn. 8a).
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet, da der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf dienstrechtliche, besoldungsrechtliche und versorgungsrechtliche Schadlosstellung hat.
Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (vgl. statt vieler BVerwG, U. v. 26.1.2012 – 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361).
Vorliegend liegt jedoch keine schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Dienstherrn vor, die zur Nichtbeförderung des Klägers zu den in seinen Klageanträgen genannten Zeitpunkten 1. Juni 2009, 1. Januar 2011 und 1. August 2012 geführt haben (a)). Zudem hat es der Kläger auch schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (b)).
a) Der Kläger kann sich hier zwar grundsätzlich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, auch wenn die Beklagte die streitigen Stellen nicht ausgeschrieben und der Kläger sich demzufolge nicht beworben hat. Denn einer Bewerbung ist es gleich zu achten, wenn – wie hier im streitgegenständlichen Zeitraum – diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen oder sonstigen allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gleichsam von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssten (vgl. OVG NRW, B. v. 24.11.2015 – 1 B 884/15 – juris; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris).
Allerdings ist – entgegen der Ansicht des Klägers – der Bewerberverfahrensanspruch nicht durch eine bzw. mehrere rechtswidrige Beurteilungen mit einem zu geringen Gesamtprädikat verletzt. Es steht nämlich nicht fest, dass die Beurteilungen vom 15. Juni 2012 und vom 1. März 2012 rechtswidrig waren. Zugleich ist das erkennende Gericht auch nicht gehalten, diese Beurteilungen im vorliegenden Verfahren einer nachträglichen Überprüfung zu unterziehen.
Die dienstliche Beurteilung als solche ist kein Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 – BVerwG 2 C 10.01 -, juris Rn. 15), die Klage des Klägers gegen die Beurteilung hatte deshalb keine aufschiebende Wirkung i. S. v. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO (vgl. zu der Wirkung einer Klage gegen eine Untersuchungsanordnung BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 – BVerwG 2 C 17.10 -, juris Rn. 14). Die fehlende aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Beurteilung hat zur Folge, dass die Beurteilung zur Grundlage von Auswahlentscheidungen gemacht werden kann und die Behörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Beförderungsverfahren „auszusetzen“, nur weil einer der Bewerber eine für die Auswahlentscheidung bedeutsame dienstliche Beurteilung angreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 – BVerwG 2 C 19.01 -, juris Rn. 15).
Grundsätzlich erfolgt die Überprüfung der Beurteilung ex tunc (OVG Lüneburg, U.v.25.11.2014 – 5 LB 7/14 – juris), so dass beim Schadensersatzanspruch miteinzustellen ist, dass die bei Beförderungsauswahl zugrunde gelegte Beurteilung rechtswidrig war. Die Beurteilung des Klägers vom 1. März 2009 war zwar rechtswidrig (siehe VG Würzburg, U.v.11.10.2011 – W 1 K 10.817), weil wahrgenommene höherwertige Tätigkeiten nicht berücksichtigt wurden und die Führungseignung ohne Begründung aberkannt wurde. Die Klage dagegen wurde aber erst am 27. Juli 2010 erhoben, während die Beförderungsrunde bereits zum 1. Juni 2009 stattfand. Der für die Auswahl zuständige Beamte hat also – anders als im Fall des OVG Lüneburg – nicht erkennen können und müssen, dass die Beurteilung rechtswidrig war und die Möglichkeit bestand, dass der Kläger ein besseres Gesamturteil erhalten könnte. Zudem wurden die dann nachfolgenden Verfahren gegen die Beurteilungen vom 15. Juni 2012 und vom 1. März 2012 durch Prozessvergleich beendet. Aus der Anhebung des Gesamtprädikats der Beurteilung um einen Punkt in einem Prozessvergleich kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Beurteilungen bei Erlass rechtswidrig waren. Einem Prozessvergleich liegt stets ein Konglomerat an individuellen Motiven der Beteiligten zugrunde, so dass die Anhebung der Punktzahl im Rahmen eines Prozessvergleichs nicht zugleich die Rechtswidrigkeit der Beurteilung indiziert. Mit dem beiderseitigen Nachgeben haben die Vergleichschließenden die Rechtsfrage nach der ursprünglichen Begründetheit gerade offengelassen. Der Vergleich kann demnach nicht feststellen, was zwischen den Beteiligten rechtens war, sondern nur bestimmen, was zwischen ihnen nunmehr rechtens sein soll (Habersack in MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, § 779 Rn. 31). Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn im Vergleich selbst oder in vorher zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Beteiligten ein anderweitiger Wille zum Ausdruck gekommen wäre, was vorliegend ausweislich der Niederschrift vom 13. November 2014 im Verfahren W 1 K 12.644 nicht der Fall war. Durch Abschluss des Prozessvergleichs hat der Kläger vielmehr auf die weitere Überprüfung der Beurteilungen verzichtet und kann daher deren inzidente Überprüfung nun nicht im Sekundärrechtschutz verlangen.
Der Prozessvergleich wurde auch nicht durch Anfechtung der Beklagten beseitigt, da bereits die Anfechtungsfrist gemäß § 124 Abs. 1 BGB – unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen eines Anfechtungsgrundes – nicht eingehalten wurde. Der Kläger hat bereits mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 erstmals Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung geltend gemacht, so dass die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB am 2. Dezember 2016 abgelaufen wäre. Die Anfechtungserklärung erfolgte aber erstmals mit Schriftsatz vom 18. Juli 2017.
Auch ist die Geschäftsgrundlage des Prozessvergleichs entgegen der Ansicht der Beklagten nicht weggefallen gem. § 313 BGB. Weder in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung noch im Prozessvergleich selbst sind Ausführungen zu einer Geschäftsgrundlage zu finden. Bloß einseitige, nicht erkennbare Motive oder Vorstellungen sind aber irrelevant. Wenn nur eine Partei einer Fehlvorstellung unterlegen ist, ist daher zu verlangen, dass der anderen Partei diese Fehlvorstellung wenigstens erkennbar war nach dem objektiven Empfängerhorizont (Finkenauer in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2016, § 313 Rn. 8ff.). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Außerdem wurde gerade keine Klausel mit dem Inhalt, dass nach der Vergleichsregelung sämtliche wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien erledigt sind, in den Vertrag aufgenommen.
Da dem Kläger das Gesamturteil 10 Punkte daher erst mit Abschluss des Prozessvergleichs am 13. November 2014 zuerkannt wurde, ergibt sich auch aus den vorgelegten Beförderungslisten der Beklagten keine schuldhafte Dienstpflichtverletzung hinsichtlich der Nichtbeförderung des Klägers in den Jahren 2009 – 2012.
b) Unabhängig davon hat es der Kläger auch schuldhaft unterlassen, den von ihm beklagten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Kläger hat es versäumt, gegen seine Nichtberücksichtigung in den Beförderungsrunden der Jahre 2009, 2010, 2011 und 2012 Rechtsmittel zu ergreifen. Zwar ist ihm zuzugestehen, dass eine Konkurrentenmitteilung zu Unrecht unstreitig nicht erfolgt ist. Dies führt allerdings nicht dazu, dass der Kläger auf den Gebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene verzichten durfte (VG München, U.v. 16.10.2017 – M 21 K 15.4222 – juris; anders OVG Münster, U. v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris; dagegen Revision zugelassen: BVerwG, B.v. 14.6.2017 – 2 B 54/16 – juris).
Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Rechtsprechung, nach der eine Ernennung des Konkurrenten nach dem Grundsatz der Ämterstabilität unter keinem Gesichtspunkt mehr rückgängig gemacht werden kann, mit Urteil vom 4. November 2010 aufgegeben (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102). Nach der in dieser Entscheidung geprägten – geänderten – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung einer Ernennung unter anderem dann nicht entgegen, wenn der Dienstherr den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG) verhindert. Eine solche Verhinderung liegt dabei etwa dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht/an den Verwaltungsgerichtshof oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichtes vornimmt (BVerwG, a.a.O., Rn 36).
Verstößt der Dienstherr also vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so kann (und muss vor dem Hintergrund des § 839 Abs. 3 BGB) der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich in diesen Fällen auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers bleibt dem unterlegenen Bewerber daher gerichtlicher Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung. Dieses Rechtsmittel auf der Primärebene ist zu gebrauchen, bevor der unterlegene Bewerber einen Schadensersatzanspruch auf der Sekundärebene geltend macht.
Nach alldem führt das Versäumnis der Beklagten, vor der beabsichtigten Ernennung Konkurrentenmitteilungen zu versenden, nicht dazu, dass dem Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels auf der Primärebene unmöglich wird. Vielmehr hätte er Anfechtungsklage gegen die Ernennung seiner Kollegen erheben müssen. Dass der Kläger erst am Ende des Jahres 2014 durch ein anonymes Schreiben von allen vorhergehenden Beförderungen in seiner Behörde von A 10 nach A 11 seit 2009 erfahren haben will, widerspricht jeder Lebenserfahrung. Selbst wenn er jedoch erst zu diesem Zeitraum von den Beförderungen erfahren hätte, hätte er auch zu diesem Zeitpunkt Primärrechtsschutz ergreifen können, da sich der Dienstherr gerade nicht auf die Ämterstabilität berufen kann.
Somit steht dem nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger hat einen ihm eröffneten gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen (BVerwG, U.v. 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).
3. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Im Verfahren W 1 K 18.69 ergibt sich die Kostenfolge aus § 155 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.