Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  14 ZB 16.1775

Leitsatz

1. Ob ein Hindernis eine Sperre im Sinn des Naturschutzrechts darstellt, bemisst sich nach dem objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Erholungssuchenden und nicht nach den subjektiven (Orts) Kenntnissen eines Einzelnen. (Rn. 9)
2. Ein 22 km langer Elektro-Litzenzaun stellt grundsätzlich eine Sperre im Sinn des Naturschutzrechts dar. In größeren Abständen vorhandene Durchgänge zur Aufrechterhaltung des Forstbetriebs und Aushängetore mittels Handisolatoren beseitigen dessen prohibitive Wirkung nicht. (Rn. 10)

Verfahrensgang

Au 2 K 16.416 2016-07-14 Urt VGAUGSBURG VG Augsburg

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag des Beigeladenen auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO liegen nicht vor.
1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind anzunehmen, wenn in der Antragsbegründung ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. etwa BVerfG, B.v. 10.9.2009 – 1 BvR 814/09 – NJW 2009, 3642) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG, B.v. 10.3.2004 – 7 AV 4.03 – DVBl 2004, 838/839). Schlüssige Gegenargumente in diesem Sinne liegen dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis unrichtig ist (vgl. BVerfG, B.v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 – NVwZ 2011, 546/548). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte der Darlegung zu stellen sind, hängt wesentlich von der Intensität ab, mit der die Entscheidung begründet worden ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 64 m.w.N.).
Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid des Beklagten vom 23. Februar 2015, soweit er noch Gegenstand des dortigen Verfahrens war, aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die Beseitigung des vom Beigeladenen im Oettinger Forst westlich von Eitersberg errichteten Elektro-Litzenzauns anzuordnen. Die Verpflichtungsklage sei zulässig, da der Kläger klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO sei. Die Klage sei auch begründet, da der Kläger Anspruch auf Erlass einer Beseitigungsanordnung nach Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG habe. Der vom Beigeladenen errichtete, rund 21,9 km lange Elektro-Litzenzaun stelle – wie der Augenschein ergeben habe – eine Sperre im Sinn des Art. 34 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BayNatSchG dar. Daran änderten weder die vorhandenen Durchgänge an den Forstwegen, noch die zum Durchqueren des Zauns vorgesehenen Aushängetore mittels Handisolatoren oder die in unregelmäßigen Abständen angebrachten Hinweisschilder etwas. Der Zaun widerspreche auch den Voraussetzungen des Art. 33 BayNatSchG. Die Untersagung sei im gegenwärtigen Interesse der erholungsuchenden Bevölkerung erforderlich, zumal sich der Elektro-Litzenzaun in einem Landschaftsschutzgebiet befinde. Weder Vertrauensschutznoch Verhältnismäßigkeitsgründe oder Gleichbehandlungsgesichtspunkte könnten im Rahmen der Ermessensausübung vorliegend zum Tragen kommen. Das Gericht könne auch den im streitgegenständlichen Bescheid angenommenen „atypischen Fall“ im Sinne einer „Sondersituation“ wegen des auf Grund der besonderen Waldstruktur sehr hohen Schwarzwildbestands und der den Oettinger Forst umgebenden großen, intensiv landwirtschaftlich genutzten Flächen nicht erkennen, der es rechtfertigen würde, von der Anordnung der Beseitigung des Zauns vorübergehend (wie vom Beklagen beabsichtigt bis 31.12.2020) abzusehen. Die Schwarzwildproblematik sei kein singuläres, auf den Oettinger Forst beschränktes Phänomen, sondern trete nahezu bayernweit zutage. Auch das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten bringe deutlich zum Ausdruck, dass nicht eine Einzäunung des gesamten Forsts, sondern vielmehr die intensivere Bejagung und Reduzierung des Schwarzwildbestands für zielführend erachtet werde.
Durch das Vorbringen des Beigeladenen im Zulassungsverfahren werden die Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht ernstlich in Frage gestellt und keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die weiterer Klärung in einem Berufungsverfahren bedürften.
a) Der Beigeladene rügt zunächst, das Urteil sei bereits deswegen fehlerhaft, weil das Verwaltungsgericht den Kläger zu Unrecht als klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO angesehen habe. Den Kläger treffe die Obliegenheit, die Betroffenheit in eigenen Rechten aufzuzeigen. Weder in seiner Klageschrift noch im weiteren Verfahrensverlauf habe der Kläger ausdrücklich oder sinngemäß Tatsachen vorgetragen, die es rechtfertigten anzunehmen, der streitgegenständliche Elektro-Litzenzaun beeinträchtige ihn in seinem Recht auf Betretung des Oettinger Forsts. Es bedürfe über die Darlegung der verletzten drittschützenden Rechtsnorm hinaus der Darlegung des in Betracht kommenden schutzwürdigen Interesses des Klägers. Das Gericht hätte die Klage abgewiesen, wenn es die Darlegung der individuellen Betroffenheit des Klägers als Voraussetzung der Klagebefugnis verlangt hätte. Mit dieser Rüge kann der Beigeladene nicht durchdringen.
Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte – und somit der von ihm behauptete Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts – nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können. Die Pflicht zur Darlegung bezieht sich auf die die Rechtsverletzung bzw. den Anspruch begründenden Tatsachen, nicht aber auf die rechtliche Seite des Klagevortrags (Happ in Eyermann, VwGO, § 42 Rn. 93). Bei Verpflichtungsklagen genügt es für die Erfüllung der Darlegungslast, wenn aus der Klage erkennbar ist, dass und aufgrund welcher Tatsachen der Kläger auf den begehrten Verwaltungsakt ein Recht zu haben glaubt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 42 Rn. 17). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG nicht nur dem abstrakten Interesse der Allgemeinheit, sondern konkret jedem einzelnen Erholungsuchenden dient und ihm jedenfalls einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung darüber gibt, ob eingeschritten wird. Gerade der Sinngehalt des Grundrechts aus Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV, das „jedermann“, mithin jeder natürlichen Person, unabhängig von Staatsangehörigkeit, (Wohn-)Sitz oder Aufenthalt den Genuss auf Naturschönheiten und die Erholung in der freien Natur garantiert (vgl. Müller in Meder/Brechmann, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 5. Aufl. 2014, Art. 141 Rn. 24), gebietet es, eine drittschützende Wirkung des Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG zu bejahen, zumal dieser durch den Verweis auf Art. 34 Abs. 2 BayNatSchG auch den einzelnen Erholungsuchenden als Teil der erholungsuchenden Bevölkerung, also den einzelnen Grundrechtsträger, in den Blick nimmt (vgl. BayVGH, U.v. 21.11.2013 – 14 BV 13.487 – VGH n.F. 66, 230 Rn. 30, 51). Für das Gericht bestanden keine Anhaltspunkte, dass der Kläger als natürliche Person mit einer ladungsfähigen Anschrift in Oettingen und mit den Örtlichkeiten im Oettinger Forst offenbar vertraut (vgl. S. 2 des Bescheids v. 23.2.2015, wonach der Kläger bei dem in der Klageschrift genannten Ortstermin am 9.5.2014 ebenfalls anwesend war) nicht auch Erholungsuchender im Oettinger Forst sein könnte, dessen grundrechtlich gesichertes und subjektiv ausgestaltetes Betretungsrecht aus § 59 BNatSchG, Art. 27 Abs. 1 BayNatSchG der streitgegenständliche Zaun potentiell verhindert. Gründe dafür, dass offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise der vom Kläger behauptete Anspruch nicht bestehen könnte und daher eine weitergehende Darlegung angezeigt gewesen wäre, sind weder ersichtlich noch hat sie der Beigeladene in der Zulassungsbegründung aufgezeigt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Beigeladenen zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 3. Juli 2015 – 11 B 14.2809 – (NuR 2015, 866 Rn. 17). Streitgegenständlich in diesem Verfahren war eine verkehrsrechtliche Anordnung, mithin eine Allgemeinverfügung, bei der der Verkehrsteilnehmer im Hinblick auf die Klagefrist darlegen muss, wann er erstmals mit dem Verkehrszeichen konfrontiert wurde und damit subjektiv betroffen war. Die diesbezügliche Darlegungspflicht ergibt sich aus dem Wesen der verkehrsrechtlichen Anordnung, deren Aufhebung der Betroffene im Wege der Anfechtungsklage begehrt, und ist daher mit der vorliegenden Fallkonstellation, der eine Verpflichtungsklage zugrunde liegt, nicht vergleichbar.
Ungeachtet dessen – und auch ungeachtet der vom Beigeladenen zitierten weiteren Rechtsprechung zur Darlegungslast im Rahmen der Klagebefugnis bei Verpflichtungsklagen – wäre auch bei unterstellten weitergehenden Darlegungspflichten des Klägers die Richtigkeit des Urteils nicht in Zweifel zu ziehen. In der Erwiderung zur Zulassungsbegründung trägt der Kläger vor, er wohne in Oettingen und nutze den Oetttinger Forst mit seiner Familie und seinen Bekannten in der Freizeit zur Naturbeobachtung, zum Joggen, zum Spazierengehen oder Radfahren. Diese, erstmals im Zulassungsverfahren vorgetragenen Tatsachen, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits objektiv vorlagen und zu denen sich der Beigeladene äußern konnte, sind vom Senat auch zu berücksichtigen. Denn das Zulassungsverfahren öffnet den Zugang zur Rechtsmittelinstanz mit Blick auf das prognostizierte Ergebnis des angestrebten Rechtsmittels. Die maßgebliche Frage geht also dahin, ob die Rechtssache richtig entschieden worden ist. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO will demgemäß den Zugang zu einer inhaltlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils in einem Berufungsverfahren in den Fällen eröffnen, in denen die Richtigkeit des Urteils weiterer Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist (vgl. BVerwG, B.v. 14.6.2002 – 7 AV 1.02 – BayVBl 2003, 159). Dieser Erfolg ist aber nach dem zu berücksichtigenden Vortrag des Klägers im Hinblick auf das Vorliegen der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO nicht zu erwarten.
b) Soweit der Beigeladene meint, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Elektro-Litzenzaun als Sperre im Sinn der Art. 34 Abs. 3, Art. 27 Abs. 3 BayNatSchG qualifiziert, kann er auch mit diesem Vorbringen nicht durchdringen. Ein Hindernis ist dann eine Sperre, wenn es (auch) die Wirkung hat, die Allgemeinheit (zeitweise oder auf unbestimmte Zeit) vom Betreten eines Privatwegs oder einer sonstigen Fläche in der freien Natur abzuhalten, selbst wenn es demjenigen, der das Hindernis errichtet hat, darauf nicht ankommt. Für die Beurteilung ist entscheidend die objektive Situation, wie sie sich dem Betretenden an Ort und Stelle darbietet. Das Hindernis muss nicht unüberwindbar sein, eine hermetische Abriegelung ist nicht begriffsnotwendig (vgl. Fischer-Hüftle in Engelhardt/Brenner/Fischer-Hüftle/Egner/Meßerschmidt, Naturschutzrecht in Bayern, Stand April 2016, Art. 27 BayNatSchG Rn. 16). Es reicht aus, dass ein Zaun als psychisches Hindernis Erholungsuchende objektiv am freien Betreten der Natur hindert (vgl. BayVGH, B.v. 13.2.2014 – 14 ZB 12.1895 – n.v. Rn. 2). Ob ein Hindernis eine Sperre darstellt, bemisst sich mithin entgegen der Auffassung des Beigeladenen nach dem objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Erholungsuchenden. Eine andere, auf die subjektiven Kenntnisse des Einzelnen abstellende Sichtweise käme zu dem nicht hinnehmbaren Ergebnis, dass ein und dasselbe Hindernis je nach Kenntnis unterschiedlich eingestuft und behördlich – auch von Amts wegen – nicht einheitlich behandelt werden könnte. Ebenso wie sich der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde richtet, sondern danach, wie ihn der Empfänger im Zeitpunkt des Zugangs bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. BVerwG, U.v. 18.12.2007 – 6 C 47.06 – NVwZ 2008, 235 Rn. 29), sind Rechtsbegriffe nach objektiven Kriterien auszulegen und einer subjektiven Bewertung nicht zugänglich.
Gemessen daran ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Elektro-Litzenzaun aufgrund seiner Länge, Höhe und Ausführung – belegt auch durch die anlässlich des Augenscheins gefertigten Lichtbilder – eine Sperre im Sinn des Art. 34 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BayNatSchG darstellt. Dabei hat es den Begriff der „Sperre“ im Sinne der Intention des bayerischen Gesetzgebers ausgelegt, wonach Sperren geeignet sein müssen, die Ausübung des Betretungsrechts nicht nur zu behindern, sondern zu verhindern (vgl. LT-Drs. 7/3007 S. 28 zu Art. 15 Abs. 3 BayNatSchG a.F., der dem heutigen Art. 27 Abs. 3 Satz 2 BayNatSchG entspricht). Insofern verfängt der Vortrag des Beigeladenen nicht, der Elektro-Litzenzaun sei lediglich von unerheblicher, bagatellhafter Wirkung, da er leicht niederzutreten und zu überwinden bzw. insoweit durchlässig sei, als es genügend mittels Handisolatoren zu öffnende Aushängetore und Hinweisschilder gebe. Denn auf die tatsächliche Möglichkeit einer Überwindung des Hindernisses allein kommt es nicht entscheidend an, auch die von der Sperre ausgehende psychologische Wirkung ist maßgeblich, die dadurch entsteht, dass sich dem Erholungsuchenden nach den gesamten Umständen der Eindruck aufdrängt, es handle sich um eine Fläche, die nicht (mehr) dem allgemeinen Betretungsrecht unterliegt (vgl. OVG NW, U.v. 25.10.1978 – IX A 323/77 – NuR 1979, 125 f.). Das Verwaltungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt, dass sich einem unbefangenen Erholungsuchenden gerade dieser Eindruck vor Ort aufdrängt (vgl. UA S. 19 f.). Schon die Ausführung als Elektrozaun vermittle eine prohibitive Wirkung, die durch die in unregelmäßigen Abständen angebrachten Hinweisschilder aufgrund ihrer geringen Größe nicht vermindert oder gar aufgehoben werde. Der Beigeladene kann auch mit seinem Hinweis auf die Gesetzesbegründung zu Art. 15 Abs. 3 BayNatSchG a.F. (jetzt Art. 27 Abs. 3 Satz 2 BayNatSchG) nicht durchdringen, wonach von einer Sperre dann nicht die Rede sein kann, wenn der Zaun leicht zu überwinden ist oder wenn an Wegen Durchgänge für Fußgänger offengehalten werden oder Übertritte vorhanden sind (vgl. LT-Drs. 7/3007 S. 25). Denn der streitgegenständliche Zaun ist gerade nicht für jedermann leicht passierbar, schon nicht für einzelne Personenkreise – etwa für Kinder bzw. Erholungsuchende mit Kinderwagen, Senioren, Menschen mit Behinderung oder körperlich nicht gewandte Menschen -, aber auch nicht für andere Erholungsuchende, da die Überwindung des Elektro-Litzenzauns bzw. die Bedienung der Handisolatoren ein gewisses Verständnis im Sinne einer technischen Gewandtheit voraussetzen. Gerade aus Angst vor Stromschlägen werden sich viele Erholungsuchende vom Betreten des Forsts abhalten lassen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass einem Übersteigen des Zauns bzw. dessen Niedertreten schon die Regelung des Art. 27 Abs. 3 Satz 2 BayNatSchG entgegensteht. Danach sind – aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Wahrung der Rechtsfriedens – Einschränkungen des Betretungsrechts, die der Grundstückseigentümer in allgemein erkennbarer Weise verfügt hat, unabhängig davon zu beachten, ob die Sperre rechtmäßig erfolgt ist oder nicht; dies soll nicht der Einzelne, sondern die Behörde entscheiden (vgl. LT-Drs. 7/3007 S. 25; vgl. auch BayVerfGH, E.v. 4.3.1994 – Vf. 8-VI-93 – VerfGHE 47, 54). Auch die vorhandenen Durchgänge an den mit PKW befahrbaren Forstwegen und -straßen ändern nichts an der Sperrwirkung des streitgegenständlichen Zauns. Schon Art. 35 BayNatSchG belegt, dass das Vorhandensein von Durchgängen nicht von vornherein dem Vorliegen einer Sperre entgegensteht, zumal vorliegende Durchgänge ausschließlich der Aufrechterhaltung des Forstbetriebs dienen und dem Erholungsuchenden daher nicht den Eindruck vermitteln, die Öffnungen dienten der Wiederherstellung des Betretungsrechts.
Soweit der Beigeladene weiter vorträgt, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, das Betretungsrecht umfasse das Recht zur Wahl des kürzesten Weges durch die freie Natur, verkennt er die Tragweite des grundrechtlich gesicherten Rechts für die erholungsuchende Bevölkerung. In Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV ist der Genuss der Naturschönheiten, insbesondere das Betreten von Wald und Bergweide, als verfassungsmäßiges Recht statuiert (stRspr; BayVerfGH, E.v. 16.6.1975 – Vf. 13-VII-74 u.a. – VerfGHE 28, 107; E.v. 18.12.1981 – Vf. 117-VI-79 – VerfGHE 34, 199 ausdrücklich für den privaten Waldbesitz; E.v. 4.3.1994 – Vf. 8-VI-93 – VerfGHE 47, 54). Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV richtet sich an die Allgemeinheit. Den Grundeigentümern wird durch dieses Betretungsrecht zugunsten von jedermann eine im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG, Art. 103 Abs. 2 BV) zulässige Duldungs- und Unterlassungspflicht auferlegt (BayVGH, U.v. 22.7.1982 – 9 B 1710.79 – NuR 1984, 193). Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV gewährleistet gerade das Recht, den Wald auch abseits befestigter Wege betreten zu dürfen und garantiert jedem Erholungsuchenden die Wahl, welche Teile der freien Natur er aufsuchen möchte. Er muss sich dabei nicht auf alternative Wege verweisen lassen (vgl. BayVGH, U.v. 21.11.2013 – 14 BV 13.487 – VGH n.F. 66, 230 Rn. 49), zumal die Querungen des Elektro-Litzenzauns mittels Handisolatoren keine zumutbaren Alternativwege darstellen. Insofern verbietet sich auch ein Vergleich mit anderen landesgesetzlichen Regelungen, die ein subjektives Betretungsrecht der freien Natur nur im Rahmen eines einfachen Gesetzes gewährleisten (vgl. VG Lüneburg, U.v. 19.11.2002 – 2 A 143/02 – juris Rn. 18, wonach nur durch § 23 Abs. 1 NdsWaldG ein subjektives Recht auf allgemeine Zugänglichkeit zu Wald und Flur begründet wird). Dem widerspricht nicht, dass das Grundrecht auf Naturgenuss im Einzelfall – wie andere Grundrechte auch – Einschränkungen hinnehmen muss und dem Einzelnen keinen Anspruch auf Fortbestand der freien Natur garantiert. Insbesondere gewährt Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV keinen Abwehranspruch gegen hoheitliche Maßnahmen mit naturverändernder Wirkung, etwa gegen den Erlass von Bebauungsplänen (vgl. BayVerfGH, E.v.21.3.2016 – Vf. 21-VII-15 – BayVBl 2016, 743 Rn. 41). Inwieweit sich jedoch daraus durch einen Erst-Recht-Schluss, wie der Beigeladene meint, weitergehende Einschränkungen des Grundrechts aus Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV zugunsten privater Interessen eines Waldbesitzers begründen lassen, erschließt sich dem Senat nicht.
c) Weiter trägt der Beigeladene vor, die angefochtene Entscheidung sei unrichtig, da der Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht erforderlich sei im Sinn des Art. 34 Abs. 3, Abs. 2 Satz 1 BayNatSchG. Das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, Feststellungen zur Gewichtigkeit des Interesses der erholungsuchenden Bevölkerung zu treffen, den Oettinger Forst abseits befestigter Wege an Stellen zu betreten, an denen keine Durchlässe im Spanndraht vorhanden seien. Auch dieser Vortrag vermag die Zulassung der Berufung nicht zu rechtfertigen. So hat der Beigeladene schon nicht dargelegt, dass der Oettinger Forst an den genannten Stellen keine Erholungsfunktion hat. Zudem gebietet es Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV – wie bereits oben unter b ausgeführt – das Betretungsrecht weit auszulegen und es grundsätzlich auf alle Teile der freien Natur zu erstrecken.
d) Entgegen der Auffassung des Beigeladenen ist der Kläger durch die Sperre auch in seinen subjektiv öffentlich-rechtlichen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO, Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV, Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG). Sein grundrechtlich geschütztes Betretungsrecht des Oettinger Forsts wird tatsächlich durch den Elektro-Litzenzaun verletzt. Auf ein potentielles Sonderwissen kommt es nicht an (vgl. oben b).
e) Auch mit seinem Vorbringen, die Entscheidung sei unrichtig, weil das Verwaltungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Verwaltungsakts zugesprochen habe, obwohl die Sache nicht spruchreif gewesen sei, kann der Beigeladene nicht durchdringen. Entgegen seiner Auffassung sind die Ausführungen des Senats im Urteil vom 21. November 2013 – 14 BV 13.487 – (VGH n.F. 66, 230 Rn. 54) zur Ermessensbetätigung im Rahmen des Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG, wonach nur ganz eingeschränkte Ermessensgesichtspunkte verbleiben, die es bei entsprechender Gewichtung rechtfertigen könnten, von der Beseitigung einer unzulässigen und für Erholungsuchende nicht nur unbedeutenden bzw. großflächigen Sperre (hier einer Pistensperrung für Tourengeher im Skigebiet „Garmisch-Classic“) abzusehen, auch auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, da die Fallgestaltungen vergleichbar sind und auch kein „Bagatellfall“ vorliegt. Wälder stellen ebenso wie die Berge von der erholungsuchenden und Sport treibenden Bevölkerung gerne besuchte Teile der freien Natur dar. Die Lage des Oettinger Forsts im Landschaftsschutzgebiet „Nördlicher Riesrand“ belegt seine Bedeutung für die Landschaft; der streitgegenständliche Zaun ist zweifelsohne durch seine Sperrwirkung für einen Teilbereich des Oettinger Forsts von knapp 22 km als großflächige Sperre anzusehen. Ebenso wie die Pistenbetreiber in der oben genannten Fallgestaltung verweist der Beigeladene auf die Möglichkeit, Alternativrouten nutzen zu können. Der Elektro-Litzenzaun betrifft auch eine Vielzahl von Grundrechtsträgern, da Waldgebiete in der Regel von zahlreichen Erholungsuchenden (z.B. Spaziergänger, Mountainbiker, Jogger, Pilzsammler) aufgesucht werden(vgl. BayVGH, U.v. 21.11.2013 a.a.O. Rn. 53). Das Verwaltungsgericht hat somit zutreffend bei der Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung als Ermessensgesichtspunkte ausschließlich Vertrauensschutzgründe auf Seiten des Eigentümers im Hinblick auf nach einer ordnungsgemäßen Anzeige getätigte erhebliche Investitionen (die zu einer angemessenen Auslauffrist führen könnten), Verhältnismäßigkeitsgründe in Fallgestaltungen, in denen schon eine Teilbeseitigung, etwa die Herstellung weiterer Öffnungen in einem Zaun, die unzulässige Sperrwirkung entfallen lässt, und Gleichbehandlungsgesichtspunkte, die ein Vorgehen nur gegen einen Eigentümer im Hinblick auf im selben Bereich bestehende weitere (gewichtige) Sperren anderer Eigentümer im Ergebnis als willkürlich erscheinen lassen, in den Blick genommen, sie vorliegend aber nicht als gegeben angesehen.
Anhaltspunkte, die entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts derartige Ermessensgesichtspunkte hier begründen könnten, hat der Beigeladene nicht aufgezeigt. Sein Vorbringen, er könne sich auf schutzwürdiges Vertrauen berufen, da der Beklagte nach Kenntnis von der Errichtung des Elektro-Litzenzauns untätig geblieben sei bzw. einen anderen, vom Beigeladenen errichteten, angrenzenden Zaun mit Bescheid vom 20. Juni 2008 genehmigt habe und infolge dessen erhebliche Investitionen getätigt worden seien, verfängt schon deshalb nicht, weil der Beigeladene die Errichtung des Elektro-Litzenzauns gerade nicht angezeigt hat, also die Investitionen vor Kenntnis der Behörde getätigt wurden. Unabhängig davon ist die bloße Untätigkeit der Behörde nicht geeignet, ein für die Ausübung des Verwaltungsermessens beachtliches Vertrauen darin zu begründen, gegen eine rechtswidrige Anlage werde auch künftig nicht eingeschritten (vgl. BayVGH, B.v. 22.12.2005 – 15 ZB 05.1119 – juris Rn. 3). Die mit Bescheid vom 20. Juni 2008 erteilte Baugenehmigung zur Errichtung des ca. zehn km langen Zauns im südöstlichen Bereich des Oettinger Forsts vermag keine Vertrauensgesichtspunkte für den streitgegenständlichen Zaun zu schaffen.
Soweit der Beigeladene auf weitere Umstände verweist, wie auf mögliche Schwarzwildschäden auf angrenzenden Jagd- und Ackerflächen bei einer Beseitigung des streitgegenständlichen Zauns, die zulässige Errichtungsmöglichkeit von Zäunen gemäß Art. 33 BayNatSchG und deren Auswirkungen auf das Landschaftsbild bzw. deren Geeignetheit zum Schutz gegen Wildschäden sowie darauf, dass neben der Beschwerde des Klägers lediglich zwei weitere Beschwerden vorlägen, und er damit auf eine besondere Waldsituation im Oettinger Forst abstellen möchte, die nach seiner Auffassung einen im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigenden „atypischen Fall“ aufgrund der „Sondersituation“ des Oettinger Forsts begründet, kann auch dieses Vorbringen die Zulassung der Berufung nicht rechtfertigen, weil diese Umstände keine im Sinne der nach der Rechtsprechung des Senats zu berücksichtigende Fallgestaltung darstellen (vgl. BayVGH, U.v. 21.11. 2013 – 14 BV 13.487 – VGH n.F. 66, 230 Rn. 54). Dass auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer „Sondersituation“ selbst bei Berücksichtigung der besonderen Waldstruktur des Oettinger Forsts erkennbar sind, hat das Verwaltungsgericht insbesondere unter Hinweis auf die von fachlicher Seite vorgeschlagene intensivere Bejagung zur Reduzierung des Schwarzwildbestands zutreffend begründet (vgl. UA S. 24-26). Auch der Vortrag des Beigeladenen, die besonders hohe Zahl an Schwarzwild resultiere aus den großen Dickungen im Forst und dessen außergewöhnlich langer und gewundener Wald-Feld-Grenze, führt daher zu keinem anderen Ergebnis.
Es bestehen auch nicht deshalb ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, weil das Gericht den Beklagten zur Anordnung der Beseitigung des gesamten streitgegenständlichen Elektro-Litzenzauns, zudem ohne Gewährung einer Auslauffrist, in der sich die angrenzenden Landwirte auf die neue Situation hätten einstellen können, verpflichtet hat. Zwar sind auch im Rahmen der Ermessensausübung nach Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG, wie oben dargelegt, Verhältnismäßigkeitsgründe in Fallgestaltungen zu berücksichtigen, in denen schon eine Teilbeseitigung, etwa die Herstellung weiterer Öffnungen in einem Zaun, die unzulässige Sperrwirkung entfallen lässt. Wenn der Beigeladene jedoch meint, die Errichtung weiterer im Einzelnen näher verorteter Durchlässe, das Anbringen zusätzlicher und eingängiger formulierter Beschilderungen und die Senkung der maximalen Gesamthöhe des Zauns, etwa durch die Senkung oder vollständige Herausnahme der obersten Litze, könnten die prohibitive Wirkung des Zauns entfallen lassen, verkennt er, dass insbesondere die Ausführung des Zauns als Elektrozaun Erholungsuchende vom Betreten des Oettinger Forsts abhalten dürfte und mithin auch weitere Durchlässe mittels Handisolatoren kein Offenlassen von Durchgängen in einer das Betretungsrecht wiederherstellenden Weise darstellen. Im Übrigen hat der Beigeladene nicht dargelegt, welche konkreten Maßnahmen ergriffen werden könnten, um einerseits die prohibitive Wirkung des streitgegenständlichen Zauns zu beseitigen und anderseits den von ihm mit der Errichtung des Zauns verfolgten Zweck zu erhalten. Die Gewährung einer Auslauffrist im Interesse der angrenzenden Landwirte konnte das Verwaltungsgericht unberücksichtigt lassen, da auf deren Feldern entstehende Schäden beim Revierinhaber geltend gemacht werden können.
2. Der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (hier: besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache) liegt ebenfalls nicht vor.
Eine Rechtssache weist besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn eine kursorische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung keine hinreichend sichere Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits erlaubt. Entscheidend für besondere rechtliche Schwierigkeiten ist dabei stets die Qualität, nicht die Quantität (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, § 124 Rn. 27). Die Ergebnisoffenheit indiziert die Schwierigkeit der Rechtssache. Davon ausgehend vermag der Senat besondere rechtliche Schwierigkeiten nicht zu erkennen. Die Beantwortung der Frage, „ob der Kläger als Erholungsuchender über eine Klagebefugnis verfügt und in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf Betretung der freien Natur nach Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV i.V.m. Art. 27 Abs. 3 Satz 2 BayNatSchG durch die Ablehnung eines Antrags auf Beseitigung einer – unterstellten – naturschutzrechtswidrigen Sperre verletzt wird, von der ihm positiv bekannt ist, dass die,Sperre‘ subjektiv aus Sicht des,Sperrenden‘ keine Sperrwirkung gegenüber Erholungsuchenden entfalten soll, dass er berechtigt ist, die,Sperre‘ mit Einverständnis des,Sperrenden‘ an jeder Stelle zu überwinden, und dass die,Sperre‘ in regelmäßigen Abständen über Durchlässe verfügt, die ggf. ein Betreten des Waldes objektiv und subjektiv nicht an jeder Stelle für Dritte ermöglichen, die den Kläger aber nicht hindern, jede Stelle des Waldes (unter Inkaufnahme von Umwegen) zu betreten“ ist, wie den Ausführungen unter 1 zu entnehmen ist, nicht rechtlich schwierig. Dies gilt auch für Frage „ob Behörden auch in den Fällen, in denen eine unzulässige Sperre i.S.d. Art. 27 Abs. 3 BayNatSchG die Zugänglichkeit und zumutbare Erreichbarkeit aller Teile der Natur nicht verhindert, nur ganz eingeschränkte Ermessensgesichtspunkte dafür heranziehen können, von der Beseitigung dieser Sperre abzusehen und wenn ja, ob es sich dabei um die in der Rechtssache 14 BV 13.483 aufgezählten drei Gesichtspunkte – Vertrauensschutzgründe, Verhältnismäßigkeitsgründe und Gleichbehandlungsgesichtspunkte – handelt und daneben sonstige öffentliche Interessen nicht mehr rechtfertigend herangezogen werden dürfen“. Ungeachtet dessen, dass die Frage schon insofern fehl geht, als eine unzulässige Sperre wie die streitgegenständliche das grundsätzlich uneingeschränkte Betretungsrecht der freien Natur verhindert, lassen sich die im genannten Urteil des Senats aufgestellten Grundsätze zu einem Anspruch eines Erholungsuchenden nach Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG zwanglos auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen (siehe oben 1 e).
3. Auch der vom Beigeladenen geltend gemachte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung.
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass die im Zulassungsantrag dargelegte Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich ist, bisher höchstrichterlich oder – bei tatsächlichen Fragen oder nicht revisiblen Rechtsfragen – durch die Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, § 124 Rn. 36). Die dargelegte Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts berufungsgerichtlicher Klärung zugänglich sein (Klärungsfähigkeit, vgl. Happ, a.a.O., Rn. 37) und dieser Klärung auch bedürfen (Klärungsbedürftigkeit, vgl. Happ, a.a.O., Rn. 38).
a) Die Frage, ob „es rechtlich zutreffend ist, dass es für den Begriff der Sperre auf die objektive Situation, wie sie sich dem durchschnittlichen Betretenden an Ort und Stelle unter Einschluss seines Wissens darbietet, abzustellen ist“, ist wegen Widersprüchlichkeit schon nicht klärungsfähig. Eine Bewertung nach objektiven Kriterien schließt zwangsläufig die Berücksichtigung subjektiven Wissens aus. Soweit der Beigeladene mit dieser Frage klären möchte, ob für das Vorliegen einer naturschutzrechtlichen Sperre auf objektive oder subjektive Kriterien abzustellen ist, ist diese Frage nicht klärungsbedürftig, da sie sich ohne weiteres aus dem Gesetz mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln beantworten lässt (siehe 1 b). Dies gilt ebenso für die für den Fall der Verneinung der ersten Frage aufgeworfene weitere Frage „welche Kenntnisse eines Hindernisses in der freien Natur ein Betretender hat, dem sich die objektive Situation an Ort und Stelle darbietet“, mit der der Beigeladene wohl sinngemäß darauf abstellt, welche objektiven Kriterien für das Vorliegen einer Sperre vorliegen müssen.
b) Die Frage, ob „es vom Schutzzweck des bayerischen Betretungsrechts umfasst ist, die freie Natur und ihre Teilbereiche auf dem kürzesten Weg zu betreten bzw. zu durchqueren“, ist geklärt. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs und des Senats ist das freie Betretungsrecht räumlich nicht beschränkt und erstreckt sich grundsätzlich auf alle Teile der freien Natur. Art. 141 Abs. 3 Satz 1 BV gewährleistet das Recht, den Wald auch abseits befestigter Wege betreten zu dürfen und garantiert jedem Erholungsuchenden die Wahl, welche Teile der freien Natur er aufsuchen möchte. Er muss sich dabei nicht auf alternative Wege verweisen lassen (vgl. BayVerfGH, E.v. 16.6.1975 – Vf. 13-VII-74 u.a. – VerfGHE 28, 107; BayVGH, U.v. 21.11.2013 – 14 BV 13.487 – VGH n.F. 66, 230 Rn. 49, 53).
c) Die weitere Frage, ob „ein Erholungsuchender über eine Klagebefugnis oder über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beseitigung einer naturschutzrechtswidrigen Sperre verfügt, von der ihm bekannt ist, dass sie in regelmäßigen Abständen, insbesondere an öffentlichen Wegen, über Durchlässe verfügt, dass sie keine Sperrwirkung aus Sicht des Eigentümers entfalten soll und dass er sie an jeder Stelle übersteigen darf“, zielt auf die bereits unter a aufgeworfene Frage ab, ob sich das Vorliegen einer Sperre im Sinn des Naturschutzrechts nach objektiven oder subjektiven Kriterien beurteilt. Es kann daher auf die Ausführungen zu a verwiesen werden.
d.) Die Frage, ob „mehr als drei Ermessensgesichtspunkte – Vertrauensschutzgründe, Verhältnismäßigkeitsgründe und Gleichbehandlungsgesichtspunkte – von der zuständigen Behörde herangezogen werden können, den Antrag auf Beseitigung einer unzulässigen Sperre abzulehnen, wenn eine Sperre keinen Teilbereich der freien Natur absperrt“, war in dieser Fragestellung weder für die Vorinstanz von Bedeutung noch wäre sie für eine Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich. Soweit eine Sperre keinen Teilbereich der freien Natur absperrt, liegt keine Sperre im Sinne des Bayerischen Naturschutzgesetzes vor, was für den streitgegenständlichen Elektro-Litzenzaun nicht zutrifft, da er das uneingeschränkte Betretungsrecht der freien Natur verhindert. Querungen mittels Handisolatoren und Durchgänge an Forstwegen ändern hieran nichts (siehe 1 b).
Kosten: § 154 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Streitwert: § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG (geschätzte Beseitigungskosten).