Aktenzeichen RN 5 S 18.280
Leitsatz
Bei der Anwendung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ der Vergaberichtlinien zur Zulassung zu einem Volksfest ist eine Abstufung der Punkte nach „kein Strafverfahren – laufendes Strafverfahren – abgeschlossenes Strafverfahren“ und eine Abstufung der Punktzahl wegen Verstoßes gegen die Pflicht zu Änderungsmitteilungen (hier: Mitteilung einer rechtskräftigen Verurteilung) nicht ermessensfehlerhaft. Die Unschuldsvermutung spielt aufgrund des präventiven Charakters der Bewertungsentscheidung keine die Verwertung absolut hindernde Rolle. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Der Antrag wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Antragsteller.
III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 30.000,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Rücknahme der ihm erteilten Zulassung zur Frühjahrsdult 2018 am Festzeltstandort „…“ in … Nach den Vergaberichtlinien der Stadt … (Punkt 1.3) handelt es sich bei den …er Dulten um gemeindliche öffentliche Einrichtungen im Sinne von Art. 21 GO. Sie seien nicht nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzt und die Zulassung erfolge nach öffentlichem Recht. Nach Ziffer 7 der Richtlinie entscheidet das Amt für öffentliche Ordnung (Vergabestelle) über alle Bewerbungen mit Ausnahme der Kategorie Festzelt. Über diese entscheidet der Senat für Messen, Märkte und Dulten des Stadtrats (künftig abgekürzt: Senat).
Die Bewertung der Bewerbungen erfolgt nach einem vorher festgelegten Kriterienkatalog. Jedes Kriterium ist in den Vergaberichtlinien mit einer Beschreibung versehen. In jedem Kriterium erfolgt eine Bewertung mit 0 bis 5 Punkten (Ziffer 6.3 der Vergaberichtlinien). Jedem Kriterium ist zudem ein Faktor zur Gewichtung der Kriterien zugeordnet, mit dem die vergeben Punktzahl jeweils multipliziert wird und eine Gesamtpunktzahl durch Addition ermittelt wird. Insofern wird auf die Vergaberichtlinien ergänzend Bezug genommen.
Zunächst wurde eine Gesamtpunktzahl von 357 für den Antragsteller und 290 für die Beigeladene ermittelt und vom Senat in seinem Beschluss vom 18.12.2017 zugrunde gelegt. Ein laufendes Strafverfahren, in dem noch eine Revisionsentscheidung ausstand, im Hinblick auf die Beschäftigung von Scheinselbstständigen war der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen und ausweislich der Niederschrift wie folgt in die Bewertung eingeflossen:
Dabei wurde entsprechend der bisherigen Vergabepraxis eine strafrechtliche Verurteilungen des Bewerbers 1 … nicht berücksichtigt, da das gegen diesen derzeit laufende Verfahren aufgrund einer eingelegten Revision nicht abgeschlossen ist und daher weder Sachverhalt noch Tatbestand sowie Strafrahmen als gesichert anzusehen sind. Selbst wenn man das Verfahren entgegen der bisherigen Praxis berücksichtigen würde, wäre ohne gesicherte Kenntnis von Sachverhalt, Tatbestand und Strafrahmen aufgrund der langjährigen beanstandungsfreien Teilnahme an den Dulten maximal eine Abwertung um höchstens 3 Punkte auf 2 Punkte vertretbar. Der Bewerber 1 … wäre dann punktemäßig immer noch vor dem Bewerber 2 … GmbH.
Am gleichen Tag wie die Beschlussfassung erging die Revisionsentscheidung des OLG …, welches in der Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 80 Euro die vorangegangenen Urteile von AG und LG im Wesentlichen bestätigte. Die Anzahl der tatmehrheitlichen Straftaten war im Verlauf des Strafverfahrens von 24 auf 22 reduziert worden und die Einzelstrafe in einem dieser Fälle von 90 auf 50 Tagessätze reduziert worden, womit die Einsatzstrafe bei der Gesamtstrafenbildung nur 80 statt 90 Tagessätze betragen hatte, jedoch ohne Auswirkung auf die Gesamtstrafe (Beschluss des OLG … vom 18.12.2017, S.4, 2. Absatz). Die Revision gegen die Urteile des Amts- und Landgerichts bzgl. der Frau des Antragstellers (90 Tagessätze zu je 35 € wegen 14 Fällen der Beihilfe zu oben genannten Taten) wurde vom OLG zugleich verworfen. Ausweislich einer später durch die Antragsgegnerin eingeholten Gewerbezentralregisterauskunft vom 14.02.2018 war damit die strafrechtliche Verurteilung am 19.12.2017 rechtskräftig geworden. Zunächst erfuhr die Antragsgegnerin hiervon jedoch nicht, insbesondere erfolgte keine Mitteilung durch die Antragstellerseite.
Unter dem 22.01.2018 erließ die Antragsgegnerin den Zulassungsbescheid für den Antragsteller.
Laut Aktenvermerk vom 12.02.2018 gab der Antragsteller am 08.02.2018 den unterschriebenen Festwirtevertrag bei der Antragsgegnerin ab und teilte beiläufig mit, dass das Strafverfahren nun abgeschlossen sei. Die Strafe sei endgültig auf 150 Tagessätze festgesetzt worden, das Urteil gelte nun als Vorstrafe. Nach dem Aktenvermerk habe der Antragsteller zuvor mehrfach beim Sachgebiet Marktwesen vorgesprochen, die Strafsache sei regelmäßig zur Sprache gekommen. Der Antragsteller habe angegeben, den Rechtsweg beschreiten zu wollen und ein Urteil sei erst nach der Frühjahrsdult zu erwarten. Nach dem Anwalt des Antragstellers seien die Erfolgsaussichten gut gewesen. Der Antragsteller sei von Herrn H … und Herrn W … bei den häufigen persönlichen Kontakten darauf hingewiesen worden, dass er unbedingt über jegliche Änderungen des Strafverfahrens informieren soll. Erstmalige Kenntnis bzgl. der OLG-Entscheidung fand durch Mitteilung der Staatsanwaltschaft, eingegangen am 07.02.2018 statt, nicht durch die Antragstellerseite.
Mit Schreiben vom 12.02.2018 wurde der Antragsteller zu einer möglichen Rücknahme seiner Zulassung aufgrund der nunmehr rechtskräftigen Verurteilung angehört. Dem Antragsteller wird hier vorgehalten, es sei ihm bekannt gewesen, dass die Stadt … größtes Interesse daran hätte, vom Ausgang des Strafverfahrens zu erfahren, da dieser für die Zulassung zur Dult erheblich gewesen sei. Dem wird in der Antwort vom 13.02.2018 des Vertreters des Antragstellers auch nicht widersprochen, vielmehr wird eine neu gegründete GmbH & Co. KG ins Feld geführt, die Frau des Antragstellers sei vertretungsberechtigt. Der Antragsteller sei nur zu 22 Tagessätzen verurteilt, deren Zahl hätte sich von 90 auf 50 reduziert. Man hätte zunächst Verfassungsbeschwerde vorbereitet, von dieser aber am 25.01.2018 abgesehen. Maßgeblich sei die Entscheidung im Senat, der spätere Bescheid setze diese nur um. Zu diesem Zeitpunkt sei der Antragsteller aber nach Art. 6 EMRK noch als unschuldig einzustufen gewesen.
Ausweislich der beigefügten Gesellschaftsverträge wird die KG durch die Komplementär-GmbH, diese durch beide Gesellschafter gemeinschaftlich oder einen Gesellschafter und einen Prokuristen zusammen vertreten. Gesellschafter der GmbH sind der Antragsteller und seine Frau. In der Urkunde zu Errichtung der GmbH werden sie jedoch als einzelvertretungsberechtigt bezeichnet. Ausweislich einer Abfrage der Veröffentlichungen im Handelsregister vom 02.03.2018 war nie ein Prokurist bestellt, am 19.02.2018 schied jedoch der Antragsteller aus der GmbH aus. Ausweislich der Satzung der KG ist der Antragsteller dort Kommanditist, aus den Veröffentlichungen im Handelsregister ergeben sich diesbezüglich keine Änderungen.
Am 19.02.2018 erging eine Eilverfügung des Oberbürgermeisters gemäß Art. 37 Abs. 3 GO. Wegen der Dringlichkeit (bei Behandlung im Dultsenat vom 21.02.2018 könnte die Bescheidsaufhebung nicht mehr vor dessen Bestandskraft erfolgen) wurde angeordnet: der Zulassungsbescheid von 22.01.2018 wird aufgehoben. Die Eilverfügung sei in der Sitzung vom 21.02.2018 bekanntzugeben.
Daraufhin fasste der Senat in seiner Sitzung vom 21.02.2018 den Beschluss, die Eilverfügung ohne Erinnerung zur Kenntnis zu nehmen, den Antragsteller von der Neuvergabe der Frühjahrsdult 2018 auszuschließen, weil er seiner Pflicht zu Änderungsmitteilungen (Ziffer 6.6 der Vergaberichtlinien) nicht nachgekommen sei und hilfsweise, falls die Anwendung von Ziffer 6.6 der Vergaberichtlinien einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten sollte, den Antragsteller mit 277 Punkten und die Beigeladene mit 290 Punkten zu bewerten. Die Differenz beim Antragsteller ergab sich dabei aus einer Abwertung um 4 Punkte unter Berücksichtigung des Verstoßes gegen die Pflicht zu Änderungsmitteilungen bei einem Faktor von 20 für die Kategorie „bekannt und bewährt“. Erschwerend sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Antragsteller pflichtwidrig die Rechtskraft der Verurteilung verschwiegen habe. Jedenfalls sei die Kenntnis seines Anwalts von der Rechtskraft ihm zuzurechnen. Die Beigeladene sei daher zuzulassen gewesen. Ein Zulassungsbescheid für die Beigeladene war nach Mitteilung durch die Antragsgegnerin vom 27.02.2018 für den 01.03.2018 geplant.
Unter dem 19.02.2018 erfolgte die Rücknahme der Zulassung des Antragstellers vom 22.01.2018 durch Bescheid (Ziffer 1). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet (Ziffer 2). Dem Antragsteller wurden die Kosten auferlegt, Gebühren von 69,69 € und 3,50 € Auslagen (Ziffer 3). Die Rücknahme war insbesondere damit begründet, dass die ursprüngliche Zulassung mit Bescheid vom 22.01.2018 objektiv rechtswidrig, da ermessensfehlerhaft gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Erlasses sei das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen gewesen. Der Zulassung habe jedoch entscheidend die nicht mehr zutreffende Tatsache zu Grunde gelegen, dass das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Zulassung im Rahmen der Rücknahmeentscheidung sei der Bescheidserlass am 22.01.2018 und nicht der Senatsbeschluss vom 18.12.2017. Entscheidend spreche hierfür auch, dass in diesem Zeitpunkt bei Auftreten neuer Tatsachen eine weitere Beschlussfassung des Senats hätte erfolgen können. Die rechtskräftige Verurteilung seit 19.12.2017 sei eine solche Tatsache. Der Antragsteller habe den Rücknahmegrund insbesondere entscheidend verursacht, sodass sein Interesse an der Zulassung zurücktrete. Dem Antragsteller sei bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin größtes Interesse am Ausgang des Strafverfahrens gehabt habe und sein Anwalt hätte mitgeteilt, dass das Verfahren frühestens im Laufe des Jahres 2018 abgeschlossen werde. Die Antragsgegnerin hatte daher keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass das Verfahren noch laufe. Im Zeitpunkt der Zulassung sei die Rücknahme zudem noch nicht rechtskräftig gewesen und der Mitbewerber, der ein großes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vergabe gehabt habe, habe angekündigt, den Rechtsweg zu beschreiten. Vor Rechtskraft der Zulassung hätte der Antragsteller noch kein gesteigertes Vertrauen in den Bestand der Zulassung haben können, das zu schützenswerten Investitionen hätte Anlass geben dürfen. Eine Klage gegen den Zulassungsbescheid hätte noch zur Aufhebung der Zulassung durch das Verwaltungsgericht führen können. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Rücknahme begründe sich insbesondere damit, dass für die in absehbarer Zeit stattfindende Frühjahrsdult 2018 so bald wie möglich in rechtmäßiger Weise einem Bewerber die Zulassung erteilt werden müsse.
Ein Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 21.02.2018 hält im Hinblick auf eine weitere Stellungnahme des Vertreters des Antragstellers vom 16.02.2018 u.a. fest, dass sich der Antragsteller schon im Vorfeld erkundigt habe, ob eine Bewerbung als Einzelunternehmer oder mit einer Gesellschaft zu bewerben im Hinblick auf das laufende Strafverfahren besser wäre. Er habe sich für eine Bewerbung als Einzelunternehmer entschieden. Zudem könne auch nicht nur seine Frau bewertet werden. Eine solche Bewerbung würde als Erstbewerbung geltend und aufgrund der eigenen Verurteilung abzuwerten sein. Die GmbH werde neben seiner Frau durch den Antragsteller vertreten, sodass wiederum bei der Bewertung auf ihn abgestellt würde. Berufsfreiheit bestehe nicht schrankenlos und der zivilrechtliche Vertrag würde nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage behandelt.
Der Antragsteller erhob am 23.02.2018 Anfechtungsklage gegen die Rücknahme der Zulassung. Das Klageverfahren wird unter dem Az. RN 5 K 18.281 geführt. Gleichzeitig reichte der Antragsteller einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ein.
Der Antragsteller meint, die Rücknahme sei zu Unrecht erfolgt. Der Kläger habe im Vollzug des geschlossenen Vertrages Musiker, Bedienungen und weiteres Personal vertraglich verpflichtet. Obwohl die Tagessatzanzahl einer Einzelstrafe herabgesetzt worden sei, sei keine neue Gesamtstrafe gebildet worden. Der Antragsteller hätte seinen Vertreter mit der Fertigung einer Verfassungsbeschwerde beauftragt, da gewisse revisionsrechtliche Ausführungen nicht einmal zur Kenntnis genommen worden seien. Der Antragsgegnerin sei das Ermittlungsverfahren zudem jedenfalls am 18.12.2017 bekannt gewesen. Der geschlossene zivilrechtliche Vertrag könne nicht nach Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG zurückgenommen werden und enthalte auch sonst keine Kündigungsmöglichkeit. Der Antragsteller sei nur zu 110 Tagessätzen verurteilt worden, weil im Revisionsverfahren ausweislich des Beschlusses 40 Tagessätze weggefallen seien. Die Berufsfreiheit des Antragstellers sei verletzt. Die Sitzung des Senats habe erst nach Bescheidserlass stattgefunden, auch hierauf beruhe die Rechtswidrigkeit.
Am 28.02.2018 legte der Vertreter des Antragstellers ein Schreiben vom gleichen Datum an das Bundesamt für Justiz vor, das er vorab per Telefax an dieses versandt haben will. Dort trägt er vor, dass das OLG die Revision mit der Maßgabe verworfen habe, dass 40 Tagessätze weniger ausgesprochen würden. Er bittet um unverzügliche Korrektur, die Sache sei außerordentlich eilig.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der gleichzeitig erhobenen Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Stadt … vom 19.02.2018, Az. … wieder herzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Beigeladene beantragt, den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verweist zunächst auf die Begründung des Rücknahmebescheids und trägt vor, in der ursprünglichen Bewertung des Antragstellers habe man ihnen wegen des laufenden Strafverfahrens nichts abgezogen, wie dies bisherige Vergabepraxis entsprochen habe. Aufgrund des Urteils des VG Regensburg vom 30.11.2017, RN 5 K 17.185, welches in den Entscheidungsgründen ausführe, schon vor rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens seien Vorfälle zu beachten und die Unschuldsvermutung greife nicht, sodass zumindest eine erkennbare Beschäftigung mit relevanten Vorfällen erfolgen müsse, enthalte der Beschluss eine Alternativbewertung: Ohne gesicherte Kenntnis von Sachverhalt, Tatbestand und Strafrahmen und aufgrund der langjährigen beanstandungsfreien Teilnahme an den adulten käme maximal eine Abwertung um höchstens 3 Punkte auf 2 Punkte infrage. Auch dann wäre der Antragsteller noch vorne gelegen. Diese Alternativbewertung stelle jedoch ebenfalls entscheidend darauf ab, dass es ohne rechtskräftige Entscheidung im Strafverfahren noch keine gesicherte Grundlage für eine Entscheidung gegeben habe. Dies sei im Zeitpunkt des Bescheidserlasses am 22.01.2018 nicht mehr zutreffend gewesen, eine geklärte Tat neu zu gewichten, der Zulassungsbescheid daher rechtswidrig. Daher sei er zurückgenommen worden. Zudem habe sich die Gesamtstrafe nicht reduziert und betrage 150 Tagessätze zu je 80 €. Dem Antragsteller sei die Bedeutung des Strafverfahrens für die Standplatzvergabe bekannt gewesen und er habe dennoch nicht über den Ausgang des Verfahrens informiert. Die Rücknahme erging aufgrund einer Eilverfügung des Oberbürgermeisters, da eine Senatssitzung erst für den 21.02.2018 einberufen war, dann aber aufgrund der 7-tägigen Nachprüfungsfrist Bestandskraft der Zulassung eingetreten und ein evtl. gesteigertes Vertrauen in die Zulassung vorhanden gewesen wäre, was die Rücknahme erschwert hätte. Vor Bestandskraft hätte zudem eine Klage der Beigeladenen gedroht. Dass schon Personal verpflichtet worden sei, sei neuer Vortrag und zudem seien derartige Argumente schon in die Begründung der Rücknahme eingeflossen, insbesondere dass das Vertrauen in die Zulassung nicht schützenswert ist, da die Information über den rechtskräftigen Ausgang des Strafverfahrens zurückgehalten worden sei und somit den Antragsteller ein Verursachungsbeitrag trifft.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und auf die vorgelegten Behördenunterlagen, insbesondere den Rücknahmebescheid vom 19.02.2018, Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der eingereichten Anfechtungsklage ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, da die Klage gegen Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids wegen des behördlich angeordneten Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Der Antrag ist allerdings unbegründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung wiederherstellen bzw. anordnen.
Soweit die Behörde den Sofortvollzug besonders angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, muss das Gericht zunächst überprüfen, ob die Begründung der zuständigen Behörde für die Anordnung des Sofortvollzugs den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt. Nur wenn dies der Fall ist oder wenn es sich um einen Verwaltungsakt handelt, der kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, so trifft das Gericht eine eigene, originäre Ermessensentscheidung. Bei dieser Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung und dem Aussetzungsinteresse des Antragsstellers kommt zunächst der summarischen Überprüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache besondere Bedeutung zu.
Wenn die Hauptsacheklage nach der im Eilrechtsschutz gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung offensichtlich keine Aussichten auf Erfolg hat, weil der Verwaltungsakt als rechtmäßig erscheint, so ist der Antrag in der Regel abzulehnen (ausführlich zu der vorzunehmenden Interessenabwägung: BVerwG vom 14.4.2005, BVerwGE 123, 241).
So verhält sich die Sache hier.
1. Die Begründung für die Anordnung des Sofortvollzugs erfüllt die notwendigen Voraussetzungen aus § 80 Abs. 3 VwGO. Grundsätzlich muss die Begründung auf den konkreten Einzelfall abstellen und darf sich nicht mit „formelhaften“ Erwägungen begnügen (BayVGH, B.v. 30.10.2009, 7 CS 09.2606, juris Rn. 17). Die Begründung soll den Betroffenen einerseits in die Lage versetzen seine Rechte wirksam wahrnehmen zu können. Andererseits soll sie der Behörde den Ausnahmecharakter vor Augen führen und sie veranlassen genau zu prüfen, ob und warum ausnahmsweise der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsrechtsbehelfen durchbrochen werden soll (Kopp/Schenke, VwGO, 20.Aufl. 2014, § 80 Rn. 84 ff.). Die Behörde muss konkret die Gründe angeben, die dafür sprechen, dass die sofortige Vollziehung aufgrund erheblicher öffentlicher Interessen notwendig ist und warum dahinter die Interessen des Betroffenen zurückstehen müssen. Ein Abstellen auf die Gesichtspunkte, die den Grundverwaltungsakt selbst rechtfertigen, ist nicht ausreichend. Allerdings können bei gleichartigen Tatbeständen auch gleiche oder „gruppentypisierte“ Begründungen ausreichen. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typische Interessenlage zur Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt (BayVGH B.v. 27.10.2005, Az 11 CS.051967, juris Rn. 13; BayVGH B.v. 13.10.2006 – Az. 11 CS 06.1724).
Hier hat die Antragsgegnerin in der individuell auf den konkreten Fall zugeschnittenen Begründung auf folgendes abgestellt Das öffentliche Interesse daran, dass die Stadt … von diesem Verwaltungsakt schon vor dessen Unanfechtbarkeit Gebrauch machen kann, überwiegt das Interesse des [Antragstellers] an der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Zulassung für die in absehbarer Zeit stattfindende Frühjahrsdult 2018, für die durch die Beschicker noch Vorbereitungen getroffen werden müssen, so bald wie möglich wieder in rechtmäßiger Weise einem der Bewerber erteilt werden kann, ohne dass [der Antragsteller] aufgrund seiner zurückgenommenen, aber noch nicht bestandskräftigen Zulassung einen Anspruch auf den betroffenen Festzeltstandplatz erheben kann.
Gerade in der Bezugnahme auf die zeitlichen Verhältnisse in der konkreten Fallgestaltung zeigt sich so die Rechtmäßigkeit der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Auch inhaltlich ist die Begründung zutreffend, da ein Zeitraum von weniger als 2 Monaten zwischen Bescheidserlass und Beginn der Dult am 13.04.2018 keinesfalls ausreichend ist, um ein Hauptsacheverfahren, gar eine rechtskräftige Entscheidung, abzuwarten und erst wenn feststeht, ob die Rücknahme rechtmäßig war, eine neue Vergabeentscheidung zu treffen, einen Bescheid zu erlassen und (ggf. erst ab dessen Bestandskraft) mit der Organisation des Festzeltbetriebs zu beginnen. Den Zulassungsbescheid gegenüber dem Antragsteller wirksam zu belassen aufgrund der dann eintretenden aufschiebenden Wirkung der Klage und zugleich der Beigeladenen eine Zulassung zu erteilen, schließen sich denknotwendig aus, da nur ein Platz für das Festzelt zur Verfügung steht.
2. Die Klage in der Hauptsache hat aus Sicht der entscheidenden Kammer nach der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussichten auf Erfolg, weil der Verwaltungsakt als rechtmäßig erscheint und damit den Antragssteller nicht in eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Zur Begründung (§ 122 Abs. 2 VwGO) wird zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die vollumfänglich zutreffende Begründung des Rücknahmebescheids vom 19.02.2018 verwiesen. Das Gericht folgt damit dieser Begründung und stellt dies hiermit ausdrücklich fest. Dabei wird allein zur Klarstellung angeführt, dass es sich dabei um die Ziffern II.1 bis 4 des genannten Bescheids handelt. Insofern wird von einer Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (zur Zulässigkeit dieses Vorgehens vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 122 Rn. 6, Eyermann, VwGO, § 122 Rn. 7). Soweit dort Ermessen ausgeübt wird, wird durch dieses Absehen von der Darstellung der Entscheidungsgründe freilich nur festgestellt, dass insofern kein gerichtlich überprüfbarer Ermessensfehler vorliegt, § 114 VwGO.
Zu den im hiesigen Verfahren durch die Antragstellerseite ins Feld geführten Argumenten, ist zusätzlich klarzustellen:
a) Dem Argument, eine Einzelstrafe habe sich um 40 Tagessätze reduziert, daher ergäben sich nur 110 Tagessätze als Verurteilung kann nicht gefolgt werden. Die Gesamtstrafenbildung richtet sich nach § 54 StGB und besteht aus einer Gesamtwürdigung der Taten und einer Findung eines Strafmaßes zwischen der höchsten Einzelstrafe (Einsatzstrafe) und der Summe der Einzelstrafen. Selbst wenn man die gedankliche Stütze „Einsatzstrafe plus Häfte der restlichen Einzelstrafen“ zugrundelegt (deren rechnerische Genauigkeit sich aufgrund der vorzunehmenden Gesamtwürdigung verbietet), würde sich die Reduktion um 40 Tagessätze bei 21 Einzelstrafen (neben der Einsatzstrafe) auf eine Gesamtstrafe allenfalls in einer Größenordnung von (rechnerisch) 1,9 (= 40/21) und nicht 40 abzuziehenden Tagessätzen bewegen. Dass die strafjuristische Gesamtwürdigung bei dieser geringen Größenordnung von einer neuen Gesamtstrafenbildung abgesehen hat, verwundert nicht. Der Vertreter des Antragstellers hat selbst in seiner Berufungs- und Revisionsbegründungsschrift (Anlage K8, letzte Seite, Anlage K9, Seite 5) noch mit dem Mechanismus des § 54 StGB argumentiert („Einsatzstrafe“, Einzelstrafen, die im Verfahrensverlauf weggefallen sind, seien nicht von so geringer Bedeutung, dass sie sich nicht reduzierend auf das Strafmaß auswirken würden), will nun aber von 150 Tagessätzen einfach 40 abziehen und argumentiert sogar in seinem Schreiben an das Bundesamt für Justiz in diese Richtung (wenngleich er nur allgemein um Korrektur ersucht), obwohl diese Rechnung (150 minus 40 = neue, „eichentlich richtige“ Gesamtstrafe) offenkundig unzutreffend ist.
An der Rechtskraft können all diese Überlegungen und die Verfassungsbeschwerde, die aber nur angestrebt worden sein soll, bis der Zulassungsbescheid erging, nichts ändern, da mit der Revision das letzte Rechtsmittel des ordentlichen Rechtswegs ausgeschöpft ist. Genau diese Rechtskraft (bzw. genauer ihr Fehlen) hatte die Antragsgegnerin aber entscheidend der Bewertung zugrunde gelegt, indem sie in Haupt- und Alternativbegründung des Senatsbeschlusses vom 18.12.2017 auf die noch schwebende Verfahrenslage Bezug nahm.
b) Ob die Punktevergabe und die (beabsichtigte) Vergabe an die Beigeladene zutreffend sind, spielt im vorliegenden Verfahren der Rücknahme keine entscheidende Rolle. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass eine Rücknahme eventuell ermessensfehlerhaft sein könnte, wenn schon bei der Rücknahme klar ist, dass eine Neuvergabe wieder an den Adressaten der Rücknahme erfolgen müsste, ergibt sich nichts anderes. Denn derartig offensichtliche Fehler bei der Neuvergabe, die auch bei summarischer Prüfung im hiesigen Eilverfahren hervortreten würden, sind nicht ersichtlich.
Insbesondere in dem Vorgehen nach der Alternativbegründung im Beschluss vom 18.12.2017 und auch in der hilfsweisen Begründung des Beschlusses vom 21.02.2018 kann bei summarischer Prüfung kein Ermessensfehler erblickt werden. Vielmehr zeigt sich ein abgestuftes Konzept, nach dem für das laufende Strafverfahren maximal 3 Punkte, im nunmehr abgeschlossenen Strafverfahren aber 4 Punkte abgezogen wurden und dabei erschwerend berücksichtigt wurde, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin gegen Ziffer 6.6 der Vergaberichtlinien verstoßen wurde, d.h. der Antragsteller nicht über den strafrechtlichen Verfahrensausgang informiert hat, selbst wenn er diesen aufgrund der vermeintlichen Verfassungsbeschwerde nur für eine weitere Entwicklung und nicht den Abschluss der Strafverfahrens gehalten hätte.
Dieses grundsätzlich schlüssige Bewertungskonzept mag in einem Strafverfahren, in dem die tatsächlichen Geschehnisse hinreichend bekannt sind und die Verurteilung nur aufgrund untergeordneter Aspekte noch aussteht (oder aber eine Einstellung gegen eine Auflage statt eines Strafbefehls erfolgt, vgl. VG Regensburg, Urteil vom 30. November 2017 – RN 5 K 17.185 –, Rn. 39, juris) eine zu formalistische Punktevergabe eventuell fördern. Schließlich geht es ähnlich dem Gewerberecht um eine Prognose der Auswirkungen bestimmter (ggf. strafrechtlich relevanter) Taten auf die Durchführung der Veranstaltung. Ob ein Strafbefehl oder eine Einstellung gegen Auflagen ergeht mag dabei ggf. nicht die entscheidende Bedeutung haben. Derlei Probleme stellen sich vorliegend jedoch nicht, da die Bewertung als Arbeitnehmer oder Selbstständige und die davon ggf. abhängende Strafbarkeit vor Ausgang des Strafverfahrens für die Antragsgegnerin nicht offenkundig sein wird. Damit ist die Abstufung der Punkte nach „kein Strafverfahren – laufendes Strafverfahren – abgeschlossenes Strafverfahren“ jedenfalls nach im Eilverfahren zu treffender Bewertung nicht ermessensfehlerhaft. Vielmehr hat sich die Antragsgegnerin nachvollziehbar dokumentiert mit der Tatsache beschäftigt, dass ein Strafverfahren anhängig war. Die Unschuldsvermutung spielt aufgrund des präventiven Charakters der Bewertungsentscheidung keine die Verwertung absolut hindernde Rolle. (Vgl. hierzu ebenso VG Regensburg, Urteil vom 30. November 2017 – RN 5 K 17.185 –, Rn. 39, juris m.w.N.)
Darüber hinaus hatte sich die Antragsgegnerin jedenfalls ausweislich eines Aktenvermerks vom 21.02.2018 mit der Frage beschäftigt, inwieweit sich die kurze verbleibende Zeit auf das Angebot der Beigeladenen auswirkt und dabei festgestellt, dass dies nicht zu einer anderen Bewertung führt. Die verbleibende Zeitspanne war also auch noch nicht so kurz, dass eine Rücknahme ermessensfehlerhaft gewesen wäre, weil dann gar kein Anbieter für diesen Standplatz mehr zur Verfügung gestanden hätte. Dass dies schon zuvor mit der Beigeladenen thematisiert worden sein muss, zeigt, dass ein Zeitungsartikel vom 21.02.2018 (Anlage K14) darüber berichtet, dass der Vertreter der Beigeladenen sich einige Tage Bedenkzeit erbeten hatte, bevor er nun die Bewerbung aufrecht erhalten hatte.
c) Die erwähnte GmbH & Co. KG hat sich weder innerhalb der Bewerbungsfrist beworben, zudem ist auch die nunmehr offenbar als Alleingesellschafterin geführte Frau des Antragstellers im gleichen Verfahren verurteilt worden, was bei der Bewertung der Verantwortlichen durchaus Einfluss haben könnte. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass die Rücknahme rechtswidrig werden könnte aufgrund der versuchten Einbindung einer juristischen Person.
d) Einem Berufsverbot und einer Verletzung des Art. 12 GG kommt die Rücknahme der Zulassung nicht gleich. Dem Antragsteller bleibt es unbenommen, sich bei künftigen Veranstaltungen zu bewerben. Bei einem anderweitigen Punktevorsprung und freilich wenn sich wie für die diesjährige Herbstdult keine anderen Bewerber finden, könnte daher weiterhin das Festzelt betrieben werden. Zudem könnte angesichts der nicht übermäßigen Strafhöhe der Eindruck von der Verurteilung bei der Bewertung mit der Zeit verblassen (zum Einfluss der seit einem Vorfall vergangenen Zeitspanne beim Kriterium „bekannt und bewährt“: BayVGH, Beschluss vom 13. September 2016 – 4 ZB 14.2209 –, Rn. 12, juris). Darüber hinaus ist die Vergabe von Festzeltplätzen ohnehin davon gekennzeichnet, dass anhand objektiver Kriterien eine nachvollziehbare Vergabeentscheidung getroffen wird und dies jedes Mal neu. Ein schutzwürdiges Vertrauen, mit seinem Gewerbe stets das kleine Festzelt auf der …er Dult zu stellen, selbst wenn dies in der Vergangenheit faktisch so gewesen sein mag, kann sich damit schon nicht gebildet haben.
e) Der angesprochene Festwirtevertrag gestaltet das zuvor öffentlich-rechtlich durch Zulassungsbescheid begründete Rechtsverhältnis weiter aus. Nach Ziffer 1.4 geschieht dies privatrechtlich. Über das Schicksal dieses Vertrags aufgrund der Rücknahme der Zulassung und vermeintliche Ansprüche hieraus, hat das Verwaltungsgericht nicht zu entscheiden. Anknüpfungspunkt für ein gesteigertes Vertrauen in die Zulassung im Rahmen der Ermessensentscheidung bei der Rücknahme ist dessen Abschluss jedoch nicht, schon weil die Rückgabe des unterschriebenen Vertrags mit der „beiläufigen“ Mitteilung von der Rechtskraft der Verurteilung zusammenfiel und damit, auch aufgrund des Zuwartens mit dieser Mitteilung, noch mit einer Verwertung dieser neuen Information durch die Antragsgegnerin etwa in einem Rücknahmeverfahren zu rechnen war.
3. Nachdem der Antrag unbegründet ist, war er mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Beigeladene hat einen Antrag auf Abweisung des Eilantrags gestellt und ist damit ein Kostenrisiko eingegangen, § 153 Abs. 3 VwGO. Es entsprach daher der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO auch ihre außergerichtlichen Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen.
4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Aus vergangenen Entscheidungen im Zusammenhang mit Festzeltvergaben orientiert sich der festgesetzte Streitwert an einer typisierten Gewinnerwartung, die der Antragsteller nun nicht mehr realisieren kann. Für weitergehende Ausgaben aufgrund eingegangener Verträge und die daraus entstehenden Schadensersatzforderungen (die freilich einen Schaden voraussetzen würden), gab es noch keine greifbaren Anhaltspunkte. Im Eilverfahren war der Streitwert dabei nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren.
