Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  10 CS 19.230

Leitsatz

1 Bei fehlendem Abstammungsnachweis des Hundes ist eine (vorrangige) Rassebestimmung durch einen Sachverständigen nach phänotypischen Merkmalen geboten. Nur wenn die Rassebestimmung nach dem Äußeren (Phänotyp) nicht zuverlässig möglich ist, ist eine Rassezuordnung nach den drei Zuordnungskriterien Phänotyp, Wesen und Bewegungsablauf vorzunehmen. (Rn. 8) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die „Indizwirkung“ der durch einen Sachverständigen vorgenommenen Rassebestimmung (als Pit-Bull) und ggf. der Umstand, dass sich das bei Kampfhunden dieser Kategorie (1) angenommene Gefährdungs- oder Besorgnispotential für höchstrangige Rechtsgüter wie Leben und körperliche Unversehrtheit von Menschen  bereits realisiert hat, sind bei der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblich zu berücksichtigen. (Rn. 14) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 19. November 2018 gegen zwei Anordnungen im Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2018 sowie auf Aufhebung der Vollziehung und Herausgabe ihrer Hündin „Miley“ weiter. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid wurde ihr unter Anordnung des Sofortvollzugs die Haltung der Pit-Bull-Hündin „Miley“ untersagt (Nr. 1.) und die Verpflichtung zur Duldung der Wegnahme der durch die Polizei am 11. Oktober 2018 sichergestellten „Miley“ und deren Unterbringung im Tierheim Nürnberg-Fürth angeordnet (Nr. 2.).
Den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 19. November 2018 gegen diese Anordnungen im Bescheid vom 22. Oktober 2018 und Aufhebung der Vollziehung hat das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach mit Beschluss vom 8. Januar 2019 abgelehnt. Da die getroffenen Anordnungen sich mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig erweisen würden, überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Suspensivinteresse der Antragstellerin. Die Voraussetzungen für die auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG gestützte Untersagung der Haltung von „Miley“ lägen vor, weil die Antragstellerin durch die Haltung eines Kampfhundes ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß Art. 37 Abs. 4 Nr. 1 LStVG den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklicht habe. Dass sie einen Kampfhund der Kategorie 1 gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über Hunde mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit – KampfhundeV – halte, ergebe sich aus der durch die Antragsgegnerin beauftragten und am 12. Oktober 2018 durchgeführten Begutachtung durch den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen U. Dieser habe festgestellt, dass die Hündin als Pit-Bull der Kategorie 1 zuzuordnen sei, weil bei unbekannten Elterntieren die überwiegenden phänotypischen Merkmale mit mehr als 60% für diese Rassezugehörigkeit sprächen. In einer E-Mail vom 25. November 2018 habe der Sachverständige erläutert, dass er die Rassezuordnung nach dem äußeren Erscheinungsbild (Phänotyp) zweifelsfrei habe vornehmen können und eine weitere Begutachtung des Hundes nach Wesen und Bewegungsablauf nicht mehr erforderlich gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe das nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG eröffnete Ermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt, um die von der Haltung eines Kampfhundes ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren, zumal sich diese Gefahr bereits in dem gravierenden Beißvorfall vom 9. Oktober (richtig: 30.9.) 2018 auch konkret realisiert habe. Die Haltungsuntersagung sei gemäß Art. 8 LStVG verhältnismäßig; mildere Mittel seien vorliegend nicht ersichtlich. Die Anordnung der Duldung der bereits erfolgten Wegnahme der Hündin „Miley“ sei gemäß Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG ebenfalls rechtmäßig erfolgt. Da die Hündin bereits im Auftrag der Antragsgegnerin im Wege einer Tatmaßnahme gemäß Art. 7 Abs. 3 LStVG durch die Polizei sichergestellt und in das Tierheim Nürnberg-Fürth verbracht worden sei, stelle die verfügte Duldungspflicht ein Surrogat für die nicht mehr durchzuführende Verwaltungsvollstreckung bezüglich der Haltungsuntersagung dar. Erwiesen sich die Anordnungen der Antragsgegnerin als rechtmäßig, komme eine Herausgabe der Hündin an die Antragstellerin nicht in Betracht.
Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, ihre Hündin „Miley“ sei kein Kampfhund im Sinne von Art. 37 Abs. 1 LStVG. Die Bewertung durch den Sachverständigen U. in dessen E-Mail vom 10. Oktober 2018 stelle kein ausreichendes Rassegutachten dar, die erst später erfolgte Erläuterung durch den Sachverständigen am 25. November 2018 habe das Verwaltungsgericht nicht heranziehen dürfen, da diese der Behörde zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht bekannt gewesen sei. Bei „Miley“ als Mischlingshund hätte zur Rassebestimmung eine Begutachtung nach Phänotyp, Bewegungsablauf und Wesen durchgeführt werden müssen; dies sei nicht erfolgt. Das Gutachten des Sachverständigen U. sei mangels Begründung nicht nachvollziehbar und nicht plausibel, demgemäß die Feststellung der Kampfhundeeigenschaft rechtswidrig. Die Wegnahme der Hündin sei zudem unverhältnismäßig, da strengere Auflagen zur Haltung einstweilig ausgereicht hätten. Im Übrigen hätte die Antragsgegnerin ihre Untersagungsverfügung nach den entsprechenden Vorschriften vollstrecken müssen und nicht einfach eine Duldungsanordnung verfügen dürfen. Somit sei die Hündin herauszugeben. Die Eltern von „Miley“ seien im Übrigen inzwischen ausfindig gemacht worden. Der Vater sei ein Dogo Argentino mit einem Negativzeugnis, die Mutter eine nach bisheriger Kenntnis in die Kampfhunde-Kategorie 2 eingestufte Hündin. Auch mehrere Wurfgeschwister seien inzwischen bekannt, die jeweils ebenfalls in die Kampfhunde-Kategorie 2 eingestuft seien. Die bei „Miley“ vorgenommene Einstufung sei daher falsch.
Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Die Mutmaßungen der Antragstellerin zu den angeblichen Elterntieren und Wurfgeschwistern hätten sich nach den Feststellungen der Antragsgegnerin so nicht bestätigt.
Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördensowie die Gerichtsakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung oder Aufhebung der angegriffenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 19. November 2018 gegen die streitgegenständlichen Anordnungen im Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2018 sowie auf Herausgabe der Hündin „Miley“ zu Recht abgelehnt. Nach der im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der erhobenen Anfechtungsklage überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der sicherheitsbehördlich verfügten Haltungsuntersagung sowie Duldungsanordnung bezüglich der Wegnahme und weiteren Unterbringung der Hündin „Miley“ im Tierheim das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war nach der im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nur möglichen summarischen Prüfung der Sachlage die Antragsgegnerin gemäß Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 1 Satz 1 LStVG jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit berechtigt, zur Unterbindung der Ordnungswidrigkeit der Haltung eines Kampfhundes ohne die erforderliche Erlaubnis haltungsbeendende Maßnahmen und damit die Haltungsuntersagung für die Hündin „Miley“ zu verfügen. Die Einstufung von „Miley“ als Pit-Bull und damit Kampfhund der Kategorie 1 gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über Hunde mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit vom 10. Juli 1992 (GVBl S. 268), geändert durch Verordnung vom 4. September 2002 (DVBl S. 513,583) – KampfhundeV – ist unter Berücksichtigung der hier nur möglichen summarischen Bewertung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (vgl. dazu Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 103), insbesondere der durch den behördlich beauftragten Sachverständigen U. vorgenommenen Rassebestimmung, rechtlich letztlich nicht zu beanstanden. Auch wenn der im Beschwerdeverfahren erhobene Einwand einer unzureichenden Begründung der durch den Sachverständigen per E-Mail vom 10. Oktober 2018 mitgeteilten Feststellung der Rassezugehörigkeit von „Miley“ (bei fehlendem Abstammungsnachweis) nicht von der Hand zu weisen ist und deshalb dieses „Gutachten“ als solches nicht genügen dürfte, die volle richterliche Überzeugung (s. § 108 Abs. 1 VwGO; vgl. Schwabenbauer in BeckOK Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern, Möstl/Schwabenbauer, Stand: 1.4.2018, LStVG Art. 37 Rn. 28 ff.) von dieser Rassezugehörigkeit zu gewinnen, kommt der gutachterlichen Einschätzung eines unstreitig fachlich qualifizierten Sachverständigen aber gleichwohl eine für das einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausreichende „Indizwirkung“ zu.
Einen Abstammungsnachweis für ihre als „Boxer-Labrador-Mischling“ angemeldete Hündin „Miley“ hat die Antragstellerin weder im behördlichen noch im gerichtlichen Verfahren erbracht. Die zuletzt mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 26. Februar 2019 im Beschwerdeverfahren erstmals gemachten Angaben zu den angeblichen Elterntieren sind weder belegt noch glaubhaft gemacht, hinsichtlich der angeblichen Mutter „Gina“ zudem vage und nach der Stellungnahme der Antragsgegnerin teilweise unzutreffend bzw. nicht nachvollziehbar. Sind also die Elterntiere der Hündin „Miley“ nicht bekannt, so kann deren Rasse grundsätzlich nach dem äußeren Erscheinungsbild (Phänotyp), insbesondere Größe, Körperbau, Kopfform etc., bestimmt werden. Diese (vorrangige) Rassebestimmung durch einen Sachverständigen nach phänotypischen Merkmalen ist bei fehlendem Abstammungsnachweis in der ab 1. Juni 2015 geltenden Fassung der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern zum Vollzug des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (VollzBekLStVG) vom 8. August 1986 (Az. IC2-2105-1/16, MABl. S. 361), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 5. Mai 2015 (AllMBl. S. 271), so vorgesehen (Nr. 37.3.1 VollzBekLStVG) und auch in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 21.12.2006 – 24 ZB 06.2008 – BeckRS 2007, 20249; B.v. 3.2.2004 – 24 CS 03.3406 – BeckRS 2004, 30114 Rn. 18 ff.; OVG Hamburg, B.v. 18.8.2008 – 4 Bs 72/08 – juris Rn. 10 m.w. Rsprnachweisen). Nur wenn die Rassebestimmung nach dem Äußeren (Phänotyp) nicht zuverlässig möglich ist, ist eine Rassezuordnung nach den drei Zuordnungskriterien Phänotyp, Wesen und Bewegungsablauf vorzunehmen; die Zuordnung eines Hundes zu einer Rasse ist in diesem Fall nur möglich, wenn alle drei Zuordnungskriterien gleichzeitig erfüllt sind (Nr. 37.3.1 VollzBekLStVG; zu einem solchen Fall und zur Einordnungsproblematik allgemein vgl. zuletzt BayVGH, B.v. 2.4.2019 – 10 CS 19.277 – juris Rn. 17).
Danach hat der fachlich qualifizierte, gerichtsbekannte Sachverständige U. entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Rassebestimmung bei der durchgeführten Inaugenscheinnahme ihrer Hündin „Miley“ (am 12. Oktober 2018 im Tierheim) in nicht zu beanstandender Weise nach dem Äußeren (Phänotyp) vorgenommen. Da er aufgrund dieser Beurteilung – für ihn zweifelsfrei – die Hündin der Rasse Pit-Bull (Kampfhund der Kategorie 1 nach § 1 Abs. 1 KampfhundeV) zuordnen konnte, war eine Rassebestimmung nach den oben genannten drei Zuordnungskriterien im konkreten Fall fachlich nicht geboten. Dies hat der Sachverständige in seiner dem Verwaltungsgericht vorliegenden erläuternden Stellungnahme vom 25. November 2018 (Bl. 26 f. der VG-Akte im Verfahren AN 15 E 18.02157) auch zutreffend klargestellt und seine Einschätzung im Hinblick auf von Antragstellerseite geäußerten Zweifel nochmals ausdrücklich bestätigt. Diese nachträgliche Stellungnahme durfte das Verwaltungsgericht bei seiner Beurteilung des Sachverhalts (§ 108 Abs. 1 VwGO) berücksichtigen, auch wenn sie erst nach dem Zeitpunkt der Behördenentscheidung erstellt wurde. Warum eine Rassezuordnung nach phänotypischen Merkmalen durch einen Sachverständigen bei der Hündin der Antragstellerin nicht zuverlässig möglich sein soll, wird von Antragstellerseite letztlich nicht schlüssig dargelegt und ist auch für den Senat nicht ersichtlich.
Allerdings wird zur Gewinnung der erforderlichen vollen richterlichen Überzeugung der Kampfhundeeigenschaft von „Miley“ der Sachverständige im Hauptsacheverfahren ergänzend darlegen müssen, anhand welcher konkreten äußeren Merkmale und Kriterien er seine Einschätzung getroffen, welche Rassestandards oder -beschreibungen (des typischen Erscheinungsbildes) er als Maßstab zugrunde gelegt hat und wie er zu der konkreten prozentualen („mit mehr als 60%“) Bewertung und Zuordnung als Pit-Bull gekommen ist.
Auf dieser Grundlage ist das Verwaltungsgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Haltungsuntersagung der Antragsgegnerin zur Unterbindung der Haltung eines Kampfhundes ohne die erforderliche Erlaubnis (Ordnungswidrigkeit gemäß Art. 37 Abs. 4 Nr. 1, Art. 1 Abs. 2 LStVG) pflichtgemäßer Ermessensausübung (Art. 40 BayVwVfG) entspricht und den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß Art. 8 LStVG genügt. Ein milderes Mittel zur Unterbindung dieser rechtswidrigen Tat im Sinne des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG ist weder von der Antragstellerin dargetan noch sonst ersichtlich; „strengere Auflagen“ zur Hundehaltung sind zur Erreichung des Maßnahmenzwecks jedenfalls nicht geeignet.
Auch der die Verpflichtung zur Duldung der Wegnahme der durch die Polizei bereits am 11. Oktober 2018 sichergestellten „Miley“ und deren Unterbringung im Tierheim Nürnberg-Fürth betreffende Einwand der Antragstellerin greift nicht durch. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht nach summarischer Prüfung zu Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG (ebenfalls) befugt ist, im zeitlichen Anschluss an die bereits im Wege einer Tatmaßnahme (s. Art. 7 Abs. 3 LStVG) erfolgte Sicherstellung und Unterbringung (Verwahrung) im Tierheim Nürnberg-Fürth bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine förmliche Anordnung zur Fortdauer der Sicherstellung und Verwahrung zu treffen (zum Fall einer Duldungsanordnung bezüglich einer durch die Polizei in eigener Zuständigkeit erfolgten Wegnahme und Unterbringung eines Hundes im Tierheim vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 10 ZB 16.1735 – juris). Einer förmlichen Verpflichtung zur Herausgabe bzw. Abgabe der Hündin und Vollstreckung dieser Anordnung gemäß Art. 19, Art. 29 ff. VwZVG bedurfte es nach zutreffender Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts in der vorliegenden Konstellation nicht (mehr).
Demgemäß kommt auch der von der Antragstellerin noch geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung der Vollziehung und Herausgabe ihrer Hündin gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO nicht in Betracht.
Wird die Klage der Klägerin nach alledem voraussichtlich jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg bleiben (s. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung der „Indizwirkung“ der durch den Sachverständigen vorgenommenen Rassebestimmung (als Pit-Bull) und vor allem des Umstands, dass sich das bei Kampfhunden dieser Kategorie (1) angenommene Gefährdungs- oder Besorgnispotential für höchstranginge Rechtsgüter wie Leben und körperliche Unversehrtheit von Menschen (vgl. dazu eingehend BayVGH, U.v. 19.3.2019 – 10 BV 18.1917 – juris Rn. 28 ff.) bei der Hündin „Miley“ zuletzt durch den massiven Beißvorfall vom 30. September 2018 bereits realisiert und die Hündin das angenommene Gefährdungspotential durch ihr Verhalten bestätigt hat, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Haltungsuntersagung und Duldung der (bereits erfolgten) Wegnahme und Unterbringung im Tierheim das Interesse der Antragstellerin, „Miley“ vorläufig weiter halten zu dürfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).