Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 16 S 16.1391

Leitsatz

Im Rahmen des § 21 Abs. 1 GastG bezieht sich der Begriff der Zuverlässigkeit nicht auf die ordnungsgemäße Ausübung eines Gewerbes, sondern auf die ordnungsgemäße Ausübung einer Tätigkeit im Betrieb; abzustellen ist auf die Erfordernisse der konkreten Tätigkeit im konkreten Betrieb. (redaktioneller Leitsatz)
Bei der Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit müssen konkrete Tatsachen die Unzuverlässigkeit rechtfertigen; bloße Vermutungen oder Verdächtigungen reichen nicht aus. Zwar braucht die Unzuverlässigkeit nicht absolut festzustehen; sie muss aber aufgrund einer prognostischen Wertung zu bejahen sein (vgl. auch VGH München BeckRS 2012, 47942). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen die Auflage Nr. 20 (Beschäftigungsverbot) zu der von der Antragsgegnerin erteilten Gaststättenerlaubnis vom 24. Februar 2016 wird unter der Auflage, dass eine weisungsgebundene Beschäftigung des Antragsteller zu 2) nur als Servicekraft und nur während gleichzeitiger Anwesenheit und unter Aufsicht des angestellten Geschäftsführers oder des Antragstellers zu 1) oder dessen Ehefrau erfolgt, wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Nr. 4 des Bescheids angeordnet. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
II.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu je einem Viertel und die Antragsgegnerin zur Hälfte zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragsteller wenden sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Verhängung eines gaststättenrechtlichen Beschäftigungsverbots.
Mit Bescheid vom 24. Februar 2016 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 1) unter Auflagen (vgl. Nr. 2 des Bescheids) die Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (vgl. Nr. 1 des Bescheids). Als Auflage Nr. 20 unter Nr. 2 des Bescheids wurde gegen den Antragsteller zu 2) ein Beschäftigungsverbot verhängt. Zudem wurde die sofortige Vollziehung der Verfügungen (Auflagen) nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet (vgl. Nr. 3 des Bescheids). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung unter „Ziffer 2.21“ werde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro zur Zahlung fällig (vgl. Nr. 4 des Bescheids).
Zur Begründung des auf § 21 Abs. 1 GastG gestützten Beschäftigungsverbots wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller zu 2) habe am 19. Januar 2016 einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 GastG zum Betrieb der streitgegenständlichen Gaststätte gestellt. Die Zuverlässigkeitsprüfung habe ergeben, dass er nicht die für den Betrieb einer Gaststätte erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 GastG besitze. Während der Zeit des Betriebs seiner „…“ in einer anderen Stadt seien mindestens acht Ordnungswidrigkeitenanzeigen gegen ihn erstellt worden. Zudem habe er mehrere Straftaten begangen. Sowohl das Führungszeugnis als auch die Auskunft aus dem Gewerbezentralregister enthielten mehrere Eintragungen. Der Antragsteller zu 2) sei frühzeitig darüber informiert worden, dass ihm aller Voraussicht nach keine Erlaubnis erteilt werden könne. Er habe dazu geäußert, dass er die Erlaubnis dann über seinen Vater, den Antragsteller zu 1), „laufen lassen“ würde und den Betrieb vor Ort dann als Angestellter leiten würde. Im Rahmen eines Gesprächs mit den Antragstellern am 28. Januar 2016 sei zu einem Beschäftigungsverbot angehört worden. Am 4. Februar 2016 sei dann der Antrag des Antragstellers zu 1) auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis eingegangen, der Antrag des Antragstellers zu 2) sei zurückgezogen worden. Die Antragsgegnerin gehe daher davon aus, dass der Antragsteller zu 2) mindestens im Service, wenn nicht sogar in der Geschäftsleitung arbeite. Der Antragsteller zu 1) betreibe weitere gastronomische Betriebe und könne gar nicht in jeder seiner Gaststätten stets vor Ort verantwortlich sein. Um von Anfang an transparente und ordnungsgemäße Zustände zu schaffen und dem Antragsteller zu 1) die Möglichkeit eines störungsfreien Gaststättenbetriebs zu gewährleisten sei gegenüber dem Antragsteller zu 2) ein Beschäftigungsverbot anzuordnen. Andernfalls könnte die Schaffung eines unzulässigen Strohmannverhältnisses begünstigt werden, was jedoch wiederum zur Unzuverlässigkeit des Antragstellers zu 1) führen könnte. Die Antragsgegnerin halte den Antragsteller zu 2) für unzuverlässig. Während des Betriebs seiner Gaststätte von Februar 2013 bis Februar 2015 seien zahlreiche Beschwerden über Lärmbelästigungen eingegangen. Bei mehreren Kontrollen habe die Polizei feststellen müssen, dass der Antragsteller zu 2) vor Ort immer wieder einen betrunkenen und aggressiven Eindruck gemacht habe. Teilweise habe er sogar seine Gäste gegen Polizisten aufgehetzt. Immer wieder sei beim Eintreffen der Polizei die Musik viel zu laut gewesen. Der Antragsteller zu 2) habe durch sein Verhalten einen Hang zur Nichtbeachtung geltenden Rechts sowie einen Hang zum Konsum von Alkolhol gezeigt. Beides entspreche jedoch nicht der Erwartung, die der Gesetzgeber an einen Gastwirt habe. Des Weiteren gebe es Hinweise, dass er regelmäßig das Rauchen in seiner Gaststätte geduldet habe. Im Zeitraum zwischen 15. Oktober 2013 und 9. September 2014 seien drei Bußgeldbescheide gegen den Antragsteller zu 2) erlassen worden (wegen Betriebs der Freischankfläche entgegen der Gaststättenerlaubnis nach 22.00 Uhr jeweils am … September 2013 und am … August 2014 sowie Duldung des Aufenthalts von Gästen nach Sperrzeitbeginn am … Oktober 2013). Außerdem habe er Beitragsrückstände gegenüber der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gewerbe auflaufen lassen, weswegen ein Zwangsvollstreckungsverfahren gegen ihn anhängig sei. Zudem sei er am … Oktober 2013 rechtskräftig wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden. Die ursprünglich auf drei Jahre festgesetzte Bewährungszeit sei bis … Oktober 2017 verlängert worden. Am … Mai 2014 habe er eine Beleidigung begangen. Es sei gegen ihn deshalb mit Strafbefehl eine Geldstrafe in Höhe von 20 Tagessätzen verhängt worden. Die Antragsgegnerin sei nach sorgfältiger Prüfung aller Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Antragsteller zu 1) die unbefristete Gaststättenerlaubnis erteilt werden könne, wenn gleichzeitig ein Beschäftigungsverbot für den Antragsteller zu 2) angeordnet werde. Aufgrund von dessen Unzuverlässigkeit sei eine Einflussnahme von ihm auf den Antragsteller zu 1) hinsichtlich der Führung der Gaststätte unbedingt auszuschließen gewesen. Die Antragsgegnerin sei nach Abwägung aller Tatsachen und Interessen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erteilung der Gaststättenerlaubnis mit gleichzeitiger Anordnung eines Beschäftigungsverbots das geeignetste und mildeste Mittel darstelle, um eine Einflussnahme oder Mitarbeit des Antragstellers zu 2) zu unterbinden. Eine Beschränkung des Beschäftigungsverbots auf einzelne Tätigkeitsbereiche innerhalb der Gaststätte sei zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs nicht ausreichend. Die tatsächliche Ausgestaltung des Gaststättenbetriebs als Bar – es würden keine Speisen zubereitet -, die Größe der Gaststätte sowie der Art der vom Antragsteller zu 2) begangenen Verstöße und Straftaten ließen eine Beschränkung des Beschäftigungsverbots auf einzelne Tätigkeiten nicht zu. Es sei davon auszugehen, dass während der Öffnungszeiten der Gaststätte jeweils nur eine Person anwesend sein würde. Die Beschränkung des Beschäftigungsverbots auf Leitungstätigkeiten würde bedeuten, dass der Antragsteller zu 2) im Servicebereich eingesetzt werden könnte. Aufgrund des schweren Gewaltdelikts werde jedoch auch diese Möglichkeit bei gleichzeitiger Gewährleistung ordnungsgemäßer Verhältnisse nicht gesehen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügungen unter Nr. 2 des Bescheids begründe sich aus dem besonderen öffentlichen Interesse an Einhaltung der Auflagen zum Betrieb eines Gaststättengewerbes. Insbesondere diene es dem öffentlichen Interesse, dass eine erlaubnispflichtige Gaststätte nur durch eine zuverlässige Person geführt und der Einfluss durch einen unzuverlässigen Dritten ausgeschlossen werde. Die Anordnung des Beschäftigungsverbots liege im öffentlichen Interesse, da nur auf diese Weise ein Schutz der Gäste vor der Einflussnahme einer unzuverlässigen Person gewährleistet werden könnte. Es könne nicht hingenommen werden, dass eine Klage, insbesondere gegen das Beschäftigungsverbot, aufschiebende Wirkung besitze und damit eine unzuverlässige Person Einfluss auf den Gaststättenbetrieb nehmen könnte. Das Interesse des Antragstellers zu 1) an der Klärung der Rechtmäßigkeit des Beschäftigungsverbots müsse daher zurückstehen gegenüber dem Interesse der Gäste an der ordnungsgemäßen Führung der Gaststätte durch eine zuverlässige Person.
Am 23. März erhoben die Antragsteller über ihre Bevollmächtigten Klage (M 16 K 16.1390) mit dem Antrag des Antragstellers zu 1), dass die Auflage „Ziffer 20“ aus der Erlaubnis nach § 2 GastG vom 24. Februar 2016 entfernt wird und mit dem Antrag des Antragstellers zu 2), das gegen ihn verhängte Beschäftigungsverbot aufzuheben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, auf den Hinweis von Seiten der Antragsteller, dass das Betriebskonzept bei den Öffnungszeiten und der Beschäftigung des Antragstellers zu 1) anderswo nicht aufgehen würde, ohne dass eine Befürchtung bestünde, dass der Antragsteller zu 2) selbstständig das Ladenlokal führen würde, sei gegenüber der Antragsgegnerin anvisiert worden, dass ein Betriebskonzept vorgelegt und ein Geschäftsführer namentlich benannt werde, so dass dann der Antragsteller zu 2) als Servicekraft angestellt werden könnte. Die Antragsteller hätten daraufhin einen Geschäftsführervertrag vorgelegt. Auch das Betriebskonzept sei per Telefax am 2. März 2016 übermittelt worden. Insbesondere gehe daraus hervor, dass die Öffnungszeiten wesentlich verkürzt würden. Als Leiter des Pubs seien der Antragsteller zu 1) selbst, dessen Ehefrau respektive der Geschäftsführer benannt worden. Während der Geschäftsführer an vier respektive fünf Tagen in der Woche hätte arbeiten sollen, würden die anderen Tage die Ehefrau des Antragstellers zu 1), Gastwirtin in F., oder der Antragsteller zu 1) zusammen mit dem Antragsteller zu 2) das Geschäftslokal führen. Soweit die Antragsgegnerin darauf abstelle, dass die Einstellung eines Geschäftsführers als Grundlage zur Abänderung des Beschäftigungsverbots nicht herangezogen werden können, weil der Geschäftsführervertrag (auf sechs Monate) befristet sei, sei dies rechtlich nicht haltbar. Es stehe jedem Arbeitgeber frei, seine Mitarbeiter zunächst einmal befristet zu beschäftigen. Eine Probezeitvereinbarung könne nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten ebenfalls auf die Dauer von sechs Monaten verhängt werden. Darüber hinaus bestehe kein Hindernis, den Befristungsvertrag von sechs Monaten auf die Dauer von zwei Jahren aufzuteilen, wenn sich der Geschäftsführer bewährt habe, was ebenfalls der unternehmerischen Entscheidung vorbehalten sein müsse. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass das Geschäftslokal mit einer primären Laufzeit von einem Jahr gepachtet worden sei mit der Maßgabe, dass eine Option auf Verlängerung bestehe, was erst nach einer gewissen Betriebsdauer je nach Rendite beurteilt werden könne. Eine Befristung sei daher als unternehmerische Entscheidung zu akzeptieren und in keiner Weise für die Begründung eines Beschäftigungsverbots heranzuziehen. Das Beschäftigungsverbot sei auch dann nicht gerechtfertigt und willkürlich, wenn die Antragsgegnerin ihrerseits die Auffassung vertrete, dass es sich damit nicht um ein Beschäftigungsverbot generell in der Gastronomie handele, sondern lediglich um ein Beschäftigungsverbot im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Antragstellers zu 2) bei dem Antragsteller zu 1). Weshalb der Antragsteller zu 2) allerdings anderswo in der Gastronomie unter einem Geschäftsführer problemlos arbeiten können sollte, erschließe sich nicht. Das verhängte Beschäftigungsverbot entfalte Drittwirkung gegenüber dem Antragsteller zu 2). Es sei ein umfängliches Beschäftigungsverbot, das einem Berufsverbot gleich komme. Zwar sei es nur als auf die Beschäftigung in einem Gaststättenbetrieb beschränkt anzusehen, aber auch insofern sei es unverhältnismäßig. Es liege ein Verstoß gegen Art. 12 und Art. 2 GG vor.
Der Antragsteller zu 1) beantragt,
die aufschiebende Wirkung gegen die Ziffern 3 und 4 im Zusammenwirken mit der Auflage Nr. 20 der Erlaubnis nach § 2 GastG vom 24.02.2016, Aktenzeichen … Bürgerbüro, Schriftstück Nr. … wieder herzustellen im Hinblick auf die Klageschrift vom 21.03.2016.
Der Antragsteller zu 2) beantragt,
die aufschiebende Wirkung gegen die Ziffer 3 im Zusammenwirken mit der Auflage Nr. 20 der Erlaubnis nach § 2 GastG vom 24.02.2016, Aktenzeichen … Bürgerbüro, Schriftstück Nr. … wieder herzustellen im Hinblick auf die Klageschrift vom 21.03.2016.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das angeordnete Beschäftigungsverbot sei ausschließlich gegenüber dem Antragsteller zu 1) verhängt worden und es werde nicht gleichzeitig jede andere Tätigkeit im Gaststättengewerbe untersagt, so dass es sich nicht um ein generelles Berufsverbot handele. Die Beschränkung der konkreten, tatsächlich ausgeübten Tätigkeit in der betreffenden Gaststätte stelle eine zulässige Einschränkung dar, die der Gesetzgeber mit § 21 GastG gerade bewusst geschaffen habe. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin eine erneute Überprüfung der Zuverlässigkeit und der Auflage nach Ablauf der Bewährungsfrist des Antragstellers zu 2) in Aussicht gestellt. Für eine generelle Untersagung der Beschäftigung des Antragstellers zu 2) in gastronomischen Betrieben gebe es keine Rechtsgrundlage und dies sei auch nicht Gegenstand der Prüfung in Bezug auf eine räumlichkeits- und personenbezogenen Gaststättenerlaubnis gewesen. Die verwandtschaftliche Beziehung habe bei der Entscheidungsfindung im Übrigen eine untergeordnete Rolle gespielt. Das Beschäftigungsverbot wäre auch anzuordnen gewesen, wenn der Antragsteller zu 2) nicht der Sohn des Antragstellers zu 1) wäre. Das eingereichte Betriebskonzept habe man aufgrund einer hausinternen Fehlleitung erst mit Eingang der Klage erhalten. Dieses führe aber inhaltlich nicht zu einer anderen Beurteilung des Beschäftigungsverbots. Die Verkürzung der Betriebszeiten sei in erster Linie einem baurechtlichen Erfordernis gefolgt. Um sicherzustellen, dass die Gaststättenerlaubnis und die Baugenehmigung im Einklang stünden, sei in der Gaststättenerlaubnis die Betriebszeit auf täglich maximal 1.00 Uhr entsprechend des Antrags beschränkt worden. Eine weitere Einschränkung der Öffnungszeiten obliege eigener unternehmerischer Gestaltungsfreiheit. Nur weil die Gaststätte erst um 17.00 Uhr öffne, führe dies nicht dazu, dass der Antragsteller zu 2) die erforderliche Zuverlässigkeit für die Tätigkeit der Gaststätte erlange. Auch die befristete Einstellung eines Geschäftsführers könne nicht zur dauerhaften Aufhebung des Beschäftigungsverbots einer unzuverlässigen Person führen. Das Beschäftigungsverbot sei notwendig gewesen, um in der Gaststätte transparente und ordnungsgemäße Zustände zu gewährleisten. Es bestehe nicht die Möglichkeit, dass der Antragsteller zu 2) in der Küche, im Büro oder sonst im Hintergrund arbeiten könnte. Nach den Aussagen der Antragspartei solle der Antragsteller zu 2) im Service beschäftigt werden und während der Abwesenheit des angestellten Geschäftsführers, der abgesehen von Urlaub und Krankheit an vier bis fünf von sieben Tagen arbeiten solle, gemeinsam mit dem Antragsteller zu 1) oder dessen Ehefrau die Gaststätte „führen“. Genau dies beabsichtige die Antragsgegnerin jedoch mit der Anordnung der streitigen Auflage zu vermeiden. Hier sei auch zu berücksichtigen, dass in einer derart kleinen Bar in einem Ort wie … erfahrungsgemäß ohnehin nur jeweils ein Mitarbeiter während der Öffnung der Gaststätte anwesend und tätig sein werde. Ein Servicemitarbeiter werde in einem derartigen Betrieb von den Gästen automatisch als Ansprechpartner und somit als Person in leitender Funktion wahrgenommen. Aufgrund des bei dem Betrieb der früheren Bar gezeigten Verhaltens (Alkoholisierung, Aufhetzen der Gäste gegenüber der Polizei) sowie insbesondere des begangenen Gewaltdelikts halte die Antragsgegnerin den Antragsteller zu 2) weder für den Betrieb der Gaststätte noch für die Geschäftsführung des Betriebs noch für den Service in dieser Gaststätte für geeignet und zuverlässig. Bei allen Taten und Auffälligkeiten in relativ junger Vergangenheit bestehe auch ein Bezug zur Gastronomie und zum Konsum von Alkohol. In der Gesamtschau lasse das Verhalten des Antragstellers zu 2) auf einen Hang zur Missachtung von Vorschriften, einen Hang zum Alkoholkonsum und eine durchaus auffällige Aggressivität vermuten. Das Gesamtbild gehe deutlich über „Lappalien“ oder „Jugendsünden“ hinaus. Die Antragsgegnerin habe das ihr eingeräumte Ermessen auch pflichtgemäß und fehlerfrei ausgeübt. Angesichts des Ergebnisses der Zuverlässigkeitsprüfung zu dem Antragsteller zu 2), der Größe der Gaststätte, bei der eine Servicekraft gegenüber Gästen und Dritten selbst bei Abwesenheit einer weiteren dort beschäftigten Person eine exponierte Stellung inne habe, und des auf den Verzehr von alkoholischen Getränken ausgerichteten Barbetriebs stelle das Beschäftigungsverbot ein geeignetes und zugleich das mildeste Mittel dar, um einen ordnungsgemäßen Gaststättenbetrieb zu gewährleisten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte im Klageverfahren (M 16 K 16.1390) sowie auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
II.
Die zulässigen Anträge haben teilweise Erfolg.
Der Antragsteller zu 2) ist, wenn auch nicht als Adressat, so doch als Drittbetroffener antragsbefugt (vgl. VG Köln, B. v. 29.9.1980 – 1 L 443/80 – GewArch 1981, 230; VG München, B. v. 20.4.2012 – M 16 S 12.1360 – juris Rn. 19 m. w. N.). Sein Antrag bezieht sich auch ausschließlich auf das Beschäftigungsverbot und nicht auf die Zwangsgeldandrohung, durch die eine Rechtsverletzung nur bei dem Antragsteller zu 1), als Adressat des Bescheids, eintreten könnte.
Die aufschiebende Wirkung der (als isolierte Anfechtungsklagen zulässigen) Klagen gegen die Auflage Nr. 20 zu der von der Antragsgegnerin erteilten Gaststättenerlaubnis vom 24. Februar 2016 war auf Grundlage der durch das Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Nr. 4 des Bescheids anzuordnen. Um die Gefahr abzuwenden, dass der Antragsteller zu 2) Einfluss auf die Führung des Gaststättenbetriebs nimmt, war die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung jedoch mit der einschränkenden Auflage (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO) zu verbinden, dass eine weisungsgebundene Beschäftigung des Antragsteller zu 2) nur als Servicekraft und nur in Anwesenheit und unter Aufsicht des angestellten Geschäftsführers oder des Antragstellers zu 1) oder dessen Ehefrau erfolgt.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen, im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO kann die Wiederherstellung (und auch die Anordnung – vgl. z. B. VG München, B. v. 8.3.2012 – M 18 S 11.5405 – juris Rn. 86 m. w. N.) der aufschiebenden Wirkung von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden.
Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten bzw. kraft Gesetzes bestehenden Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein erforderliche summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich der Bescheid bei dieser Prüfung dagegen als rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer allgemeinen Interessenabwägung.
Hier sind die Erfolgsaussichten der Klagen derzeit als offen anzusehen. Die Abwägung zwischen Aussetzungs- und Vollzugsinteresse fällt auch unter Berücksichtigung der Folgen, die sich aus der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ergeben können, insgesamt zugunsten der Antragsteller aus, wobei das Gericht zur Wahrung des erheblichen öffentlichen Interesses, unzuverlässige Personen (auch faktisch) an der Führung eines Gaststättenbetriebs nicht teilhaben zu lassen, die aus dem Tenor ersichtliche Auflage für geboten hält.
Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage sind die Erfolgsaussichten der Klagen gegen das streitgegenständliche Beschäftigungsverbot als offen anzusehen.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO durch die Antragsgegnerin entspricht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist Genüge getan. Voraussetzung hierfür ist, dass die Behörde die Erwägungen offen legt, die sie in dem konkreten Fall veranlasst haben, von der Möglichkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung Gebrauch zu machen. Dabei kann sich die Behörde auf die den Verwaltungsakt selbst tragenden Gründe stützen, wenn die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung belegen. Die Antragsgegnerin hat vorliegend das Interesse an einer sofortigen Vollziehung ihrer Verfügung hinreichend erläutert. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, welche Gründe aus ihrer Sicht im konkreten Einzelfall das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung rechtfertigen. Gemäß Art. 21a VwZVG haben Rechtsbehelfe kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden.
Gemäß § 21 Abs. 1 GastG kann die Beschäftigung einer Person in einem Gaststättenbetrieb untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Zwar entspricht der Zuverlässigkeitsbegriff dieser Vorschrift grundsätzlich dem Begriff der Zuverlässigkeit nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 23.7.2010 – 22 ZB 10.1305 – juris Rn. 2 m. w. N.). Allerdings ist zu beachten, dass sich im Rahmen des § 21 Abs. 1 GastG der Begriff der Zuverlässigkeit nicht auf die ordnungsgemäße Ausübung eines Gewerbes, sondern auf die ordnungsgemäße Ausübung einer Tätigkeit im Betrieb bezieht; abzustellen ist auf die Erfordernisse der konkreten Tätigkeit im konkreten Betrieb. Dabei müssen konkrete Tatsachen die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen; bloße Vermutungen oder Verdächtigungen reichen nicht aus. Zwar braucht die Unzuverlässigkeit nicht absolut festzustehen; sie muss aber aufgrund einer prognostischen Wertung zu bejahen sein (vgl. BayVGH, B. v. 17.2.2012 – 22 CS 11.3014 – juris Rn. 8).
Vorliegend kann zwar bei summarischer Prüfung davon ausgegangen werden, dass das von der Antragsgegnerin herangezogenen Verhalten des Antragstellers zu 2) als früherer Betreiber einer Bar, die von ihm begangenen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten und sein Hang zu alkoholischen Getränken in einer Gesamtwürdigung seine Unzuverlässigkeit für das Betreiben einer Gaststätte sowie als Leiter einer Gaststätte belegen. Dies wird auch von Seiten der Antragsteller nicht (mehr) bestritten. Der Umstand, dass jemand als Gastwirt oder „Gaststättenleiter“ unzuverlässig ist, beinhaltet jedoch nicht zugleich die Feststellung, dass er auch für untergeordnete Tätigkeiten, wie z. B. Kellnern unzuverlässig ist (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 17.2.2012 – 22 CS 11.2014 – juris Rn. 10 m. w. N.).
Nach dem (erst nach Bescheidserlass) vorgelegten (geänderten) Betriebskonzept soll der Antragsteller zu 2) nicht als Geschäftsführer tätig werden, sondern als Servicekraft (im Bereich Theke, Service oder Küche) eingesetzt werden. Ein Geschäftsführer wurde nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag bereits eingestellt. Der Antragsteller zu 2) soll nur in Zusammenarbeit entweder mit dem Antragsteller zu 1), dessen Ehefrau oder dem Geschäftsführer tätig sein, d. h. es würde neben dem Antragsteller zu 2) mindestens eine weitere Person mit unternehmerischer Entscheidungsbefugnis in der Gaststätte anwesend sein. Diesbezüglich ist es derzeit als offen anzusehen, ob dem Antragsteller zu 2), wovon die Antragsgegnerin ausgeht, auch die erforderliche Zuverlässigkeit für eine (untergeordnete) Tätigkeit als Servicekraft fehlt, und daher auch weiterhin ein vollumfängliches Beschäftigungsverbot in Bezug auf den Antragsteller zu 2) gerechtfertigt wäre. In Anbetracht dessen, dass bereits ein Geschäftsführer eingestellt wurde und der Antragsteller zu 1) auch selbst beabsichtigt, vor Ort tätig zu sein, kann unter Zugrundelegung des geänderten Betriebskonzepts auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Antragsteller zu 1) gleichwohl nicht willens oder in der Lage wäre, eine Einflussnahme des Antragstellers zu 2) auf die Leitung der Gaststätte zu verhindern. Der Umstand, dass der Arbeitsvertrag mit dem Geschäftsführer – aus den von Seiten der Antragsteller nachvollziehbar dargelegten Gründen – zunächst nur befristet abgeschlossen wurde, ändert hieran nichts.
Es liegen Indizien vor, die für eine Unzuverlässigkeit des Antragstellers zu 2) auch in einer Eigenschaft als Servicekraft ohne unternehmerische Entscheidungsbefugnisse sprechen. Dies ist zum einen sein Hang zu alkoholischen Getränken zum anderen die gezeigte Gewaltbereitschaft. Eine Person mit einer ausgeprägten Neigung zu Gewalttätigkeiten besitzt jedenfalls dann nicht die für ihre berufliche Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit, wenn sie in einer Gaststätte beschäftigt ist, in der es wegen ihrer Betriebsart, der Art der Gäste oder anderer besonderer Verhältnisse leicht zu Streitigkeiten kommen kann. Unter diesen Umständen bedeutet ihre Beschäftigung in den für den Gewerbebetrieb bestimmten Räumen ein erhebliches Risiko, das den Gewerbetreibenden, dem die Neigung zu Gewalttätigkeiten bekannt ist, veranlassen müsste, von einer Beschäftigung dieser Person abzusehen (BVerwG, B. v. 17.12.1974 – I B 81.74, GewArch 1975, 132). Zwar hat der Antragsteller mit der gefährlichen Körperverletzung ein schweres Gewaltdelikt unter Alkoholeinfluss begangen. Auch zeigte er sich ausweislich der in der Behördenakte befindlichen polizeilichen Vorgangskurzauskunft bei Polizeieinsätzen wiederholt alkoholisiert und verhielt sich teilweise aggressiv. Andererseits lag der Tatzeitpunkt der gefährlichen Körperverletzung bereits vor dem Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller zu 2) seinen eigenen Barbetrieb begonnen hatte. Erkenntnisse, dass er während des Betriebs dieser Bar erneut ein Gewaltdelikt begangen hätte, liegen derzeit nicht vor. Auch ein Bezug der begangenen Körperverletzung zu seiner Eigenschaft als Gastronom lag nicht vor. Ob im Fall des Antragstellers zu 2) daher schon von einer ausgeprägten Neigung zu Gewalttätigkeiten auszugehen ist, die ein voll umfängliches Beschäftigungsverbot rechtfertigen würde, ist daher zweifelhaft, auch wenn es sich grundsätzlich – wegen des Schwerpunkts der Abgabe alkoholischer Getränke – um eine problemträchtige Betriebsart handeln dürfte. Zudem könnte auch insoweit nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Antragsteller zu 1) bzw. der Geschäftsführer nicht willens oder in der Lage wären, ihrer Aufsichtspflicht in Bezug auf das eingesetzte Personal ( so auch in Bezug auf etwaigen übermäßigen Alkoholkonsum) nachzukommen.
Da bei der gebotenen nur summarischen Prüfung offen ist, ob die angefochtene Verfügung rechtmäßig ist, ist im Wege einer Interessenabwägung über die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klagen zu entscheiden. Die Gewichtung der beteiligten Interessen führt hier zur Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung.
Zu berücksichtigen ist zunächst das Interesse des Antragstellers zu 1), den Antragsteller zu 2) im Rahmen des gegenwärtigen Betriebskonzepts zu beschäftigen. Dieses Interesse unterliegt grundrechtlichem Schutz, da sich das unter Anordnung des Sofortvollzugs ausgesprochene behördliche Verbot, eine bestimmte Person zu beschäftigen, als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit – namentlich in das Recht eines jeden Gewerbetreibenden, seine Angestellten in eigener Verantwortung auszuwählen – darstellt. Ist wie vorliegend offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG für einen solchen Eingriff geforderten gesetzlichen Grundlagen – hier des § 21 Abs. 1 GastG – erfüllt sind, so ist dem Interesse des Gewerbetreibenden, bis zur Klärung der offenen Fragen von den Auswirkungen eines Beschäftigungsverbots verschont zu bleiben, im Rahmen der Gewichtung der gegenläufigen Interessen erhebliches Gewicht beizumessen (vgl. OVG Saarl, B. v. 24.5.2007 – 1 B 154/07 – juris Rn. 16). Hinzu tritt die Betroffenheit des Antragstellers zu 2), der durch das Beschäftigungsverbot ebenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit berührt wird (vgl. BayVGH, B. v. 17.2.2012 – 22 CS 11.3014 – juris Rn. 11), auch wenn eine Maßnahme nach § 21 Abs. 1 GastGt kein Berufsverbot darstellt (vgl. BVerwG, B. v. 17.12.1974 – I B 81.74, GewArch 1975, 132). Demgegenüber ist dem seitens der Antragsgegnerin geltend gemachten öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung eines nach wie vor vollumfänglichen Beschäftigungsverbots nur ein geringeres Gewicht beizumessen.
Da das Gericht dem nachträglich geänderten Betriebskonzept eine ausschlaggebende Bedeutung in Bezug auf die vorgenommene Interessenabwägung beimisst, war zur Gewährleitung der auch tatsächlichen Umsetzung dieses Konzepts die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung von einer entsprechenden Auflage abhängig zu machen. In Ausübung des Ermessens, das dem Gericht bei der Ausgestaltung von Auflagen nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO zusteht, war die Auflage in Anlehnung an das aktuelle Betriebskonzept in der tenorierten Form auszusprechen. Damit soll sichergestellt werden, dass das Betriebskonzept verlässlich eingehalten wird, und damit der Antragsteller zu 2) selbst nach außen hin nicht als Betreiber der Gaststätte in Erscheinung tritt und auch keine Veranlassung für ihn besteht, als solcher aufzutreten, z. B. auch gegenüber Polizeibeamten oder Behördenvertretern. Sollte es bei dem Betrieb der Gaststätte zu Verstößen gegen Rechtsvorschriften oder sonstige Auflagen (z. B. in Bezug auf Sperrzeit, Rauchverbot, Lärmimmissionen) kommen, wären diese – unabhängig vom tatsächlichen Veranlasser – dem Antragsteller als Erlaubnisinhaber zuzurechnen und könnten bzw. würden sich auf die Beurteilung von dessen Zuverlässigkeit auswirken. Gleiches würde gelten, wenn der Antragsteller zu 2) im Rahmen seiner Beschäftigung als Servicekraft Gewalttaten begehen oder ggf. auch alkoholbedingt auffällig werden sollte. Die Nichtbeachtung der Auflage nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO berechtigt das Gericht im Übrigen zu einer Änderung des Beschlusses nach § 80 Abs. 7 VwGO von Amts wegen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 88).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt, dass die Antragsteller aufgrund der vom Gericht angeordneten Auflage mit ihren Anträgen nicht in vollem Umfang erfolgreich waren. Das Gericht hält dabei vor dem Hintergrund, dass das Betriebskonzept erst nach Erlass des Bescheids geändert wurde, eine hälftige Kostenteilung für sachgerecht.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 1.1.3 und Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.