Aktenzeichen AN 4 E 16.00770
Leitsatz
Die Festlegung einer Betriebsart hat den Hintergrund, dass die zuständige Behörde bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG prüfen muss, ob der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen iSd BImSchG oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt. (redaktioneller Leitsatz)
Entscheidend für die Bestimmung der Betriebsart einer Gaststätte ist das Gesamtgepräge des Betriebes (wie VG Arnsberg BeckRS 2013, 46635). (redaktioneller Leitsatz)
Ein diskothekenähnlicher Betrieb lässt andere Belästigungen erwarten als eine Cocktailbar, sodass die Genehmigung der einen Betriebsart inhaltlich nicht die andere umfasst. Während eine Cocktailbar ihren Schwerpunkt im Ausschank von üblicherweise aufwändig zubereiteten Getränken hat, steht bei einer Diskothek lautstarke Musik und die Möglichkeit zum Tanzen im Vordergrund. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 6.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Fälligkeitsmitteilung bezüglich eines Zwangsgeldes, das die Antragsgegnerin ihm für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Betrieb seiner Gaststätte in der …str. … in einer diskothekenähnlichen Betriebsart angedroht hat.
Der Antragsteller betreibt die Gaststätte „…“ in …. Mit Genehmigungsbescheid vom 3. März 2014 wurde als Betriebsart „Cocktailbar“ mit der gesetzlichen Sperrzeit für die Innenräume bestimmt. Unter Ziffer 10 der besonderen Hinweise ist im Genehmigungsbescheid geregelt: „Wird die genehmigte Betriebsart geändert (…) ist eine neue Gaststättenerlaubnis erforderlich. Sollte die Betriebsart unbefugt geändert werden, kann die bestehende Gaststättenerlaubnis widerrufen werden.“
Mit Bescheid vom 23. November 2015 wurde dem Antragsteller unter Ziffer 1 auferlegt: „In der Gaststätte „…“, …str. …, … … werden Tanzveranstaltungen, lautstarke Musikdarbietungen und der Einsatz von Lichtanlagen – d. h. diskoähnlicher Betrieb – untersagt.“ Zugleich wurde in dem Bescheid unter Ziffer 3 ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR angedroht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in der Gaststätte wiederholt entgegen der festgelegten Betriebsart „Cocktailbar“ ein diskothekenähnlicher Betrieb stattgefunden hätte. Die Fortsetzung eines erlaubnispflichtigen Gewerbes könne nach § 31 GastG, § 15 Abs. 2 GewO untersagt werden, wenn es ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben werde. Der Diskothekenbetrieb sei formell illegal und könne daher unterbunden werden. Hinsichtlich der Änderung der Betriebsart hätte sich der Betreiber uneinsichtig gezeigt.
In der Folgezeit stellte die Antragsgegnerin das Zwangsgeld mit Schreiben vom 11. Januar 2016 aufgrund einer Feststellung im Dezember 2015 fällig, drohte mit Bescheid vom gleichen Tage ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR erneut an und stellte dieses Zwangsgeld mit Schreiben vom 18. Januar 2016 aufgrund einer weiteren Feststellung am 17. Januar 2016 fällig. Mit Bescheid vom 28. Januar 2016 wurde dem Antragsteller zuletzt ein Zwangsgeld in Höhe von 12.000,00 EUR für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 des Bescheids vom 23. November 2015 angedroht. Dieses Zwangsgeld wurde mit Schreiben vom 7. April 2016 fällig gestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt: „Am 20. März 2016 um ca. 3:52 Uhr wurde durch die Polizei festgestellt, dass in der Gaststätte „…“, …str. …, … … entgegen der Anordnung vom 23. November 2015 ein diskothekenähnlicher Betrieb stattfand. Es tanzten ca. 50 Personen zu lautstarker Musik, die durch einen DJ abgespielt wurde, die musikalische Darbietung stand im Vordergrund.“ Damit sei das Zwangsgeld in Höhe von 12.000,00 EUR fällig geworden.
Gegen das Schreiben vom 7. April 2016 ließ der Antragsteller mit Schriftsatz vom 9. Mai 2016, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, Klage erheben. Mit Schriftsatz vom 4. Mai 2016, bei Gericht am 6. Mai 2016 eingegangen, begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz und beantragt zuletzt sinngemäß,
die Zwangsvollstreckung aus dem Schreiben vom 7. April 2016 einstweilen einzustellen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Gaststätte keine Tanzfläche habe und demnach faktisch keine Tanzmöglichkeit bestehe. Es gäbe ferner keine diskotypischen Lichteffekte. Auch in der fraglichen Nacht hätte niemand getanzt, sondern sich allenfalls wenige Personen zu der Musik bewegt. Die Musik sei von einer CD gekommen und diese sei regelmäßig in bestimmten Abständen von Bekannten des Antragstellers gewechselt worden. Die Musik sei ferner nicht so laut gewesen wie in einer Diskothek. Auch der zuständige Sachbearbeiter der Antragsgegnerin sei wiederholt in der Gaststätte gewesen und hätte keine Verstöße feststellen können. Der Gaststättenbetreiber könne nicht verhindern, dass sich die Gäste an den Tischen zu Musik bewegen würden und dies allein stelle nicht schon eine Tanzveranstaltung dar. Auch wäre für die Annahme eines Discjockeys erforderlich, dass sich dieser während des Abends primär am Mischpult aufhalte und dort für musikalische Abwechslung sorge. Allenfalls handele es sich um Event-Gastronomie. Die Lautstärke der Musik sei unterhalb des Levels einer Diskothek gewesen und man könne sich auch mitten im Raum in normaler Lautstärke unterhalten. Der Antragsteller hätte ferner keine Lichtorgel vorgehalten. Die Gaststätte werde nicht in der Betriebsart einer Diskothek betrieben, da die Musikdarbietungen ihr nicht das wesentliche Gepräge gäben. Darüber hinaus läge ein Ermessensausfall vor, da Art. 31 Abs. 1 BayVwZVG eine Ermessensentscheidung sei und die Antragsgegnerin eine gebundene Entscheidung angenommen hätte.
Die Antragsgegnerin lässt mit Schreiben vom 18. Mai 2016 beantragen,
den Antrag abzulehnen.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sei nicht statthaft, da die Fälligkeitsmitteilung zu Unrecht als Verwaltungsakt eingestuft werde. Die Fälligkeit ergebe sich aber gemäß Art. 31 Abs. 3 Satz 3 VwZVG bereits kraft Gesetzes. Es liege daher keine behördliche Entscheidung vor.
Darüber hinaus sei das mit Bescheid vom 28. Januar 2016 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 12.000,00 EUR auch fällig geworden. Das Zwangsgeld werde laut Bescheid vom 23. November 2015 dann fällig, wenn in der Gaststätte des Antragstellers Tanzveranstaltungen oder lautstarke Musikveranstaltungen stattfänden oder Lichtanlagen eingesetzt werden würden. Maßstab sei, ob es zu einem diskoähnlichen Betrieb komme. Der Verstoß stünde aufgrund der polizeilichen Feststellungen sowie aufgrund weiterer aktenkundiger Umstände fest. Die Polizeibeamten hätten am 20. März 2016 eine Tanzveranstaltungen vorgefunden und ca. 50 tanzende Gaststättenbesucher angetroffen. Zudem hätte ein Discjockey an einem erhöhten Pult Musik aufgelegt. Das Bestreiten des Antragstellers verwundere, da er für die Veranstaltung selbst mit Discjockeys geworben hätte.
Die bestehende Einrichtung mit Tischen und Stühlen schlössen eine Tanzveranstaltung nicht aus. Der Boden sei mit weißen Papierservietten bedeckt gewesen, die in griechischen Lokalen zum Tanzen animieren sollen. Die Lautstärke der Musik hätte übliche Diskolautstärke erreicht. Der Gaststättenbetreiber hätte im Außenbereich der Gaststätte befragt werden müssen. Ob auch eine Lichtanlage betrieben worden sei, sei unerheblich. Der Hinweis des Antragstellers auf die fehlende Ermessensausübung ginge fehl, da das Ermessen bereits bei der Zwangsgeldandrohung ausgeübt worden sei.
Ergänzend wird auf die beigezogene Behörden- und Verfahrensakte sowie auf die Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag ist unbegründet. Es besteht kein Anordnungsanspruch für eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, da nach summarischer Prüfung der Hauptsache das angedrohte Zwangsgeld fällig geworden ist.
1. Statthafter Rechtsbehelf gegen die Fälligkeitsmitteilung eines Zwangsgeldes ist in der Hauptsache die Feststellungsklage nach § 43 VwGO. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kommt daher ein Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Der ursprüngliche erhobene Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO konnte durch den Antragsteller in sachdienlicher Weise (§ 91 Abs. 1 VwGO) geändert werden.
Nach summarischer Prüfung kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 1 VwGO hat. Ein Anordnungsanspruch liegt dann vor, wenn der Antragsteller nach summarischer Prüfung in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird. Nach derzeitiger Einschätzung des Gerichts wird der Antragsteller in der Hauptsache nicht obsiegen. Die Fälligkeitsmitteilung vom 7. April 2016 geht zu Recht davon aus, dass gegen die Festsetzung in Ziffer 1 des Bescheides vom 23. November 2015 verstoßen worden ist. Die Zwangsgeldhöhe war, insbesondere aufgrund der wiederholten Fälligkeitsmitteilungen, verhältnismäßig.
a) Der Verwaltungsakt der Antragsgegnerin vom 23. November 2015 enthält in Ziffer 1 eine bestandskräftige Untersagung der weiteren Ausübung eines diskothekenähnlichen Betriebs aufgrund § 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO. Er ist in Verbindung mit der ebenfalls bestandskräftigen Zwangsgeldandrohung vom 28. Januar 2016 taugliche Rechtsgrundlage der Fälligkeitsmitteilung vom 7. April 2016.
Bei dem Betrieb des Antragstellers handelt es sich grundsätzlich um eine mit Bescheid nach § 2 Abs. 1 GastG genehmigte Gaststätte. Genehmigte Betriebsart ist dabei der Betrieb einer „Cocktailbar“. Die Festlegung einer Betriebsart hat dabei insbesondere den Hintergrund, dass die zuständige Behörde bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG prüfen muss, ob der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt. Ein diskothekenähnlicher Betrieb lässt andere Belästigungen erwarten als eine Cocktailbar, weshalb die Genehmigung der einen Betriebsart inhaltlich nicht die andere umfasst.
Das Ermessen wurde in der Androhung vom 28. Januar 2016 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Grundsätzlich kann nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 VwZVG ein Zwangsmittel öfters und so lange angewendet werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist. Art. 36 Abs. 6 Satz 2 VwZVG ordnet an, dass die neue Androhung eines Zwangsmittels erst dann zulässig ist, wenn die vorausgehende Androhung des Zwangsmittels ohne Erfolg geblieben ist. Die vorigen Androhungen führten nicht zur Einhaltung der festgesetzten Betriebsart durch den Antragsteller, waren also erfolglos.
b) Die Zwangsgeldandrohung vom 28. Januar 2016, auf Grundlage des Bescheids vom 23. November 2015, enthielt einen aufschiebend bedingten Leistungsbescheid. Die Mitteilung vom 7. April 2016 stellt den Eintritt der Bedingung der Zwangsgeldandrohung nach summarischer Prüfung zu Recht fest: der Antragsteller betreibt einen diskothekenähnlichen Betrieb entgegen der Untersagungsverfügung vom 23. November 2015.
Entscheidend für die Bestimmung der Betriebsart einer Gaststätte ist das Gesamtgepräge des Betriebes (VG Arnsberg, U.v. 23.01.2012, 8 K 352/11 – juris Rn. 35). Während eine Cocktailbar ihren Schwerpunkt im Ausschank von üblicherweise aufwändig zubereiteten Getränken hat, steht bei einer Diskothek lautstarke Musik und die Möglichkeit zum Tanzen, also sich zu der Musik zu bewegen, im Vordergrund. Neben der erlaubten Betriebsart „Cocktailbar“ und der untersagten Betriebsart „diskothekenähnlicher Betrieb“ kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob eine vom Klägervertreter eingeführte eigene Typologie der „Event-Gaststätte“ erfüllt ist, denn auf diesen Begriff wird nach der Erlaubnissituation nicht abgestellt.
Andererseits zeigt die Beurteilung nach dem Gesamtgepräge des Betriebes, dass die Einordnung einer wertenden Beurteilung unterliegt, die im Einzelfall fließend sein kann. Vorliegend hat der Betrieb nach vorläufiger Auffassung der Kammer ein diskoähnliches Erscheinungsbild: der Betrieb wird im Wesentlichen durch das Musik- und Tanzangebot geprägt.
Hierfür sprechen insbesondere die in wesentlichen Punkten unwidersprochenen Feststellungen der Polizei. Demnach wurde bei der Kontrolle am 20. März 2016 zunächst lautstarke Musik festgestellt und der Betreiber musste im Außenbereich befragt werden. Das hierauf von Klägerseite erwiderte subjektive Empfinden, dass es nicht so laut sei wie in einer Diskothek, kann nicht den unbestrittenen Vortrag erklären, wieso eine Befragung im Außenbereich der Gaststätte erforderlich war. Das Gericht geht daher davon aus, dass die Musik eine Lautstärke hatte, die einer Befragung im Innenbereich entgegenstand. Darüber hinaus warb der Betreiber in sozialen Medien mit einem DJ. Allein hieraus kann geschlossen werden, dass ein wesentliches Merkmal des Betriebs die musikalische Darbietung ist. Die Frage nach dem Entgelt der für die Musik verantwortlichen Person kann ebenso offenbleiben wie die Frage, wie die Musik gemischt bzw. abgespielt wurde. Weiter wurde selbst von Klägerseite eingeräumt, dass sich Personen zur Musik bewegten. Die Einrichtung der Gaststätte mit Stehtischen lässt ein Tanzen, auch ohne Tanzfläche, ohne weiteres zu. Hierzu kann auf die entsprechenden Ablichtungen in der Akte verwiesen werden. Unwidersprochen bleibt schließlich auch, dass die Dekoration der Gaststätte mit weißen Servietten einen in Griechenland kulturell spezifischen Bezug zum Tanzen hat.
Diese Feststellungen lassen den Schluss zu, dass der Betrieb des Antragstellers wesentlich durch das Musik- und Tanzangebot geprägt wird und damit diskothekenähnlich ist. Die unstreitig bei der Kontrolle nicht betriebene Lichtanlage ist kein Ausschlusskriterium. Sonst müsste man behaupten, dass jeder diskoähnliche Betrieb zwingend mit einer Lichtanlage arbeiten muss, was schon wegen des Schwerpunktes der Betriebsart auf Musik und Tanz nicht der Fall ist. Damit ist die Bedingung der Zwangsgeldandrohung vom 28. Januar 2016 in Verbindung mit Ziffer 1 des Bescheids vom 23. November 2015 erfüllt, so dass das Zwangsgeld fällig geworden ist.
c) Die Höhe des fällig gestellten Zwangsgeldes ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG soll das Zwangsgeld das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige am Unterbleiben der Handlung hat, erreichen. Mit Blick auf dieses wirtschaftliche Interesse kann auch eine Zwangsgeldandrohung von 12.000,00 EUR ohne weiteres als verhältnismäßig eingestuft werden, insbesondere wenn man schon die vorhergehenden erfolglosen Zwangsgeldfestsetzungen berücksichtigt. Im Übrigen ist die Zwangsgeldandrohung bestandskräftig und Einwendungen hiergegen sind nicht mehr möglich.
Der Vortrag, dass der zuständige Sachbearbeiter der Stadt … in der Vergangenheit keine Verstöße hat feststellen können, ist ausweislich der Akte widerlegt.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Der Streitwert basiert auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 Streitwertkatalog 2013. Die Streitwerthöhe bemisst sich nach der Höhe des zu vollstreckenden Zwangsgelds. Für das Eilverfahren war der so ermittelte Streitwert zu halbieren.
