Bankrecht

Börsenhandel: Darlegungs- und Beweislast für Ausschlussgründe bei Prospekthaftung

Aktenzeichen  XI ZB 24/16

Datum:
15.12.2020
Rechtsgebiet:
Gerichtsart:
BGH
Dokumenttyp:
Beschluss
ECLI:
ECLI:DE:BGH:2020:151220BXIZB24.16.0
Normen:
§ 46 Abs 2 Nr 1 BörsG vom 09.09.1998
§ 46 Abs 2 Nr 2 BörsG vom 09.09.1998
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
Spruchkörper:
11. Zivilsenat

Leitsatz

1. Für den Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF hat der Anspruchsgegner darzulegen und zu beweisen, dass sich die dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnenden Risiken nach dem Erwerb entweder nicht realisiert haben oder dass sich die Risiken zwar realisiert haben, dies jedoch ohne Einfluss auf eine nach dem Erwerb eingetretene Börsenpreisminderung geblieben ist.
2. Zum Nachweis des Haftungsausschlusses des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF ist der Vollbeweis zu erbringen (§ 286 ZPO). Das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO findet keine Anwendung.
3. Zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF hat der Anspruchsgegner den Nachweis zu führen, dass im jeweiligen Einzelfall der individuelle Erwerbsentschluss nicht durch den fehlerhaften Prospekt beeinflusst wurde.

Verfahrensgang

vorgehend BGH, 20. Juni 2017, Az: XI ZB 24/16, Beschlussvorgehend OLG Frankfurt, 30. November 2016, Az: 23 Kap 1/06, Beschlussvorgehend BGH, 15. Dezember 2015, Az: XI ZB 12/12, Beschlussvorgehend BGH, 15. Dezember 2015, Az: XI ZB 12/12, Beschlussvorgehend BGH, 21. Oktober 2014, Az: XI ZB 12/12, Beschlussvorgehend BGH, 19. August 2014, Az: XI ZB 12/12, Beschlussvorgehend BGH, 19. August 2014, Az: XI ZB 12/12, Beschlussvorgehend BGH, 2. Oktober 2012, Az: XI ZB 12/12, Beschlussvorgehend OLG Frankfurt, 4. Juli 2012, Az: 23 Kap 1/06, Beschlussvorgehend OLG Frankfurt, 16. Mai 2012, Az: 23 Kap 1/06, Beschlussvorgehend LG Frankfurt, 11. Juli 2006, Az: 3/7 OH 1/06, Beschluss

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten wird der Musterentscheid des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. November 2016 hinsichtlich der zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Kläger b (Ziffer I. 19. des Tenors), 34 g oo (Ziffer I. 14. des Tenors) sowie 34 g rr bbb (Ziffer I. 16. des Tenors) getroffenen Feststellungen und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsanträge zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Musterbeklagten a, c, e und j, den Streitpunkten 34 h aa 1, 3, 4, 19, 20, 29, 30, 32, 37 und 38, den Streitpunkten 34 h bb 10, 11, 12, 13, 14, 15 und 16, den Streitpunkten 34 h cc 1, 3 und 4, den Streitpunkten 34 h ee 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 15 sowie den Streitpunkten 34 h gg 3, 8 und 9 zurückgewiesen worden sind. Ferner wird der vorbezeichnete Musterentscheid auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten insoweit aufgehoben, als das Oberlandesgericht die zum Streitpunkt 34 h dd 1 von ihr begehrte Feststellung auch insoweit zurückgewiesen hat, dass der Nachweis fehlender Preisrelevanz durch ein Sachverständigengutachten nicht geführt werden kann.
Auf die Rechtsbeschwerden des Musterrechtsbeschwerdeführers und der weiteren Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 wird der vorbezeichnete Musterentscheid hinsichtlich der zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Musterbeklagten m (Ziffer II. 46. des Tenors), 34 h aa 2 (Ziffer II. 1. des Tenors), 34 h aa 5 bis 16 (Ziffern II. 2. bis 13. des Tenors), 34 h aa 17 und 18 (Ziffern II. 14. und 15. des Tenors), 34 h aa 21 bis 28 (Ziffern II. 16. bis 23. des Tenors), 34 h bb 1 (Ziffer II. 29. des Tenors), 34 h bb 3 (Ziffer II. 31. des Tenors), 34 h bb 6 bis 9 (Ziffern II. 34. bis 37. des Tenors), 34 h cc 2 (Ziffer II. 38. des Tenors), 34 h ee 1 und 2 (Ziffern II. 39. und 40. des Tenors), 34 h gg 1 und 2 (Ziffern II. 42. und 43. des Tenors), 34 h gg 5 (Ziffer II. 44. des Tenors) getroffenen Feststellungen und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsanträge zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Kläger c (soweit auf die Börsenpreisminderung bezogen), 34 g pp aaa (soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF bezogen), 34 g pp bbb (soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF bezogen), 34 g qq aaa (soweit auf den Prospekt bezogen) und 34 g qq ddd zurückgewiesen worden sind.
Es werden folgende Feststellungen getroffen:
1. Die Kenntnis des Erwerbers von der Kursentwicklung der Telekom-Aktie im Zeitraum vom 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 (jeweils einschließlich) ist nicht geeignet, den Nachweis der Umstände im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF zu führen (Streitpunkt 34 g pp aaa).
2. Die Kursentwicklung der Telekom-Aktie im Zeitraum vom 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 (jeweils einschließlich) ist nicht geeignet, den Nachweis der Umstände im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF zu führen (Streitpunkt 34 g pp bbb).
3. Der Umstand, dass ein Erwerb nicht ausschließlich aufgrund des Prospekts im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF erfolgt ist, ist nicht geeignet, den Nachweis des Umstandes im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF zu führen, falls das Erwerbsgeschäft in Telekom-Aktien im Zeitraum vom 27. Mai 2000 nach Prospektveröffentlichung bis 19. Dezember 2000 (jeweils einschließlich) abgeschlossen wurde (Streitpunkt 34 g qq ddd).
4. Es wird festgestellt, dass der Nachweis fehlender Preisrelevanz des Sachverhalts, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind, durch ein Sachverständigengutachten geführt werden kann (Streitpunkt 34 h dd 1).
Der Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten m und der Streitpunkt 34 h bb 1 (soweit auf die allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätze bezogen) werden als unzulässig, der Streitpunkt 34 h bb 3 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Streitpunkte 33 – Antrag der Kläger b, 33 – Antrag der Kläger c (soweit auf die Börsenpreisminderung bezogen), 34 g rr bbb und 34 h bb 16 wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, mit der Maßgabe an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen, dass die Auswirkungen des Sachverhalts, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind, auf die Minderung des Börsenpreises festgestellt werden sollen.
Hinsichtlich der Streitpunkte 33 – Antrag der Musterbeklagten a, c, e und j ist der Vorlagebeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2006 gegenstandslos.
Hinsichtlich der Streitpunkte 34 g oo, hinsichtlich der Streitpunkte 34 g qq aaa (soweit auf den Prospekt bezogen) und 34 g qq eee ist der Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. August 2016 gegenstandslos.
Hinsichtlich der Streitpunkte 34 h aa 1 bis 30, 32, 37 und 38, hinsichtlich des Streitpunkts 34 h bb 1 (soweit auf die haftungsausfüllende Kausalität bezogen), hinsichtlich der Streitpunkte 34 h bb 6 bis 15, hinsichtlich der Streitpunkte 34 h cc 1 bis 4, hinsichtlich der Streitpunkte 34 h ee 1, 2, 4 bis 15 sowie hinsichtlich der Streitpunkte 34 h gg 1 bis 3, 5, 8 und 9 ist der Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 gegenstandslos.
Im Übrigen werden die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten und des Musterrechtsbeschwerdeführers sowie der weiteren Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 zurückgewiesen, hinsichtlich der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten mit der Maßgabe, dass der Feststellungsantrag zum Streitpunkt 34 h dd 1 als unzulässig zurückgewiesen wird, soweit die Beweisführungsmöglichkeit durch Heranziehung der in Fachkreisen anerkannten Methoden, insbesondere sogenannte Event-Studies, festgestellt werden sollte, und hinsichtlich der Rechtsbeschwerden des Musterrechtsbeschwerdeführers und der weiteren Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 mit der Maßgabe, dass der Streitpunkt 34 g ll durch den vorbezeichneten Musterentscheid als unzulässig zurückgewiesen worden ist und die Streitpunkte 33 – Antrag der Kläger c (soweit auf die fehlende Erwerbskausalität bezogen), 34 g mm und 34 g qq bbb im Kapitalanleger-Musterverfahren unstatthaft sind.
Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird hinsichtlich der Gerichtskosten auf 30.000.000 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird für den Prozessbevollmächtigten des Musterrechtsbeschwerdeführers und der Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 und der Beigetretenen zu 1 bis 962 auf 7.565.623,11 € und für den Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten sowie den Prozessbevollmächtigten der auf Seiten der Musterbeklagten Beigetretenen auf 30.000.000 € festgesetzt.

Gründe

A.
1
Die Parteien streiten im Rahmen eines Verfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) um die Haftung der Musterbeklagten aufgrund der Herausgabe eines fehlerhaften Prospekts im Jahr 2000 anlässlich des sogenannten “dritten Börsengangs” der Musterbeklagten.
2
Die Musterbeklagte, die Deutsche Telekom AG, wurde in Vollzug der Postreform II am 20. Dezember 1994 aus dem Teilsondervermögen Telekom der früheren Deutschen Bundespost gegründet und am 2. Januar 1995 in das Handelsregister eingetragen. Alleinige Anteilseignerin der Musterbeklagten war zunächst die Bundesrepublik Deutschland (im Folgenden: Bund). Im Jahr 1996 wurde ein Teil der vom Bund gehaltenen Aktien im Rahmen des sogenannten “ersten Börsengangs” der Musterbeklagten an der Börse zugelassen und öffentlich zum Kauf angeboten. Einen weiteren Teil der Aktien veräußerte der Bund in den Jahren 1997 und 1999 im Rahmen eines Platzhaltermodells an die Kreditanstalt für Wiederaufbau (im Folgenden: KfW), an der er einen Anteil von 80% hielt. Im Jahr 1999 erfolgte der “zweite Börsengang” der Musterbeklagten, in dessen Rahmen sämtliche restlichen Aktien aus dem Bestand des Bundes und der KfW zum Handel an der Börse zugelassen wurden.
3
Ende des Jahres 1999 übertrug die Musterbeklagte ihre Anteile an der S.   C.     (im Folgenden: S.    ), die sie im Jahr 1996 für rund 1,6 Mrd. € erworben hatte, innerhalb ihres Konzerns. Die gehaltenen Aktien waren aufgrund einer Haltefrist bis 2001 nicht unmittelbar veräußerbar. Die Musterbeklagte übertrug die Aktien, um die vorhandenen stillen Reserven steuerfrei offenlegen zu können, durch Einbringungs- und Sacheinlagenvertrag auf eine zu diesem Zweck in eine Holding umfirmierte 100%ige Tochtergesellschaft, die N.    N.                           GmbH (im Folgenden: N. ). Der Einbringungswert betrug 9,8 Mrd. €, wobei dieser anhand des Börsenkurses zum 31. Dezember 1999 unter Berücksichtigung des Übernahmeangebots der US-amerikanischen Telefongesellschaft M.         berechnet wurde. Hierdurch erhöhte sich der Wert der Geschäftsanteile der Musterbeklagten an der N.  um 9,8 Mrd. €. Zugleich ergab sich im Jahresabschluss der Musterbeklagten für das Jahr 1999 ein Buchgewinn in Höhe von 8,239 Mrd. €. Auf das Konzernergebnis hatte die Übertragung keinen Einfluss.
4
Im Mai 2000 erfolgte schließlich der sogenannte “dritte Börsengang” der Musterbeklagten. Weltweit wurden 200 Millionen auf den Namen lautende Stückaktien sowie im Hinblick auf die den Konsortialbanken eingeräumte Mehrzuteilungsoption weitere 30 Millionen Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je 2,56 € aus dem Bestand der KfW im Wege eines öffentlichen Angebots veräußert. Für Privatanleger und Mitarbeiter der Musterbeklagten wurde ein Bonusprogramm aufgelegt. Die Musterbeklagte übernahm die öffentliche Platzierung der Aktien und gab zu diesem Zweck am 26. Mai 2000 einen mit “Verkaufsprospekt” überschriebenen Prospekt heraus, der durch mehrere Nachträge ergänzt wurde. Die Musterbeklagte übernahm die Verantwortung für die Richtigkeit des Prospekts, ohne im Innenverhältnis eine vertragliche Haftungsfreistellung mit der KfW und dem Bund zu vereinbaren.
5
Die Zeichnungsfrist begann am 31. Mai 2000 zu laufen. Sie endete für Privatanleger am 15. Juni 2000 und für institutionelle Anleger am 16. Juni 2000. Der Ausgabepreis für Privatanleger betrug 63,50 € je Aktie. Am 19. Juni 2000 wurden die Aktien erstmals zu einem Kurs von 65,79 € an der Börse gehandelt. Insgesamt führte der mehrfach überzeichnete Verkauf zu einem Erlös von ca. 15,3 Mrd. €, der allein der KfW und dem Bund zufloss.
6
Im Prospekt wird zur Veräußerung der Anteile an S.   auf Seite 15 unter der Überschrift “Ausschüttungspolitik und Dividende” ausgeführt:
“[…] Im Jahr 1999 konnte die Deutsche Telekom einen Buchgewinn in Höhe von ca. 8,2 Milliarden € aufgrund des innerhalb der Deutschen Telekom Gruppe getätigten Verkaufs ihrer Anteile an S.   realisieren. Dieser Gewinn trug wesentlich zu dem Jahresüberschuss in Höhe von 9,7 Milliarden € auf nicht-konsolidierter Basis bei. Dieser innerhalb der Deutschen Telekom Gruppe getätigte Verkauf hatte keine Auswirkungen auf den Konzernabschluss. Der Jahresüberschuss der Deutschen Telekom auf konsolidierter Basis belief sich auf 1,3 Milliarden €.”
7
Im Juli 2000 wurde bekannt, dass die Übernahme von S.   durch M.          gescheitert war. In der Folge verloren die von der N.   gehaltenen Aktien von S.   erheblich an Wert. Auch der Kurs der Aktien der Musterbeklagten fiel bis Ende des Jahres 2000 deutlich ab. Die Musterbeklagte musste im Jahresabschluss für das Jahr 2000 eine Berichtigung des Werts ihrer Beteiligung an der N.   in Höhe von 6,653 Mrd. € vornehmen. Im Jahr 2001 veräußerte die N.   die Aktien schließlich am Markt zum Preis von 3,4 Mrd. €.
8
Im Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main haben der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen zunächst eine Vielzahl von Prospektfehlern geltend gemacht. Die Musterbeklagte hat das Vorliegen eines Prospektfehlers in Abrede gestellt und sich auf Verjährung berufen. Das Oberlandesgericht hat über die ihm durch mehrfach berichtigten und ergänzten Vorlagebeschluss des Landgerichts vorgelegten Fragen erstmals durch Musterentscheid vom 16. Mai 2012 entschieden. Einen Prospektfehler hat es nicht festgestellt, sondern lediglich zu Teilaspekten wie zur Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten, zu Verjährungsfragen und zur Aktualisierungspflicht Feststellungen getroffen. Im Übrigen hat es die Feststellungsanträge beider Seiten zurückgewiesen.
9
Auf die wechselseitig eingelegten (Anschluss-)Rechtsbeschwerden des Musterklägers, weiterer Rechtsbeschwerdeführer und der Musterbeklagten hat der Senat den vorgenannten Musterentscheid mit Beschluss vom 21. Oktober 2014 (XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1) teilweise aufgehoben und auf Antrag des Musterklägers und weiterer Rechtsbeschwerdeführer festgestellt, dass der Prospekt vom 26. Mai 2000 in einem wesentlichen Punkt unrichtig ist, soweit darin ausgeführt ist, dass die Musterbeklagte einen Buchgewinn in Höhe von ca. 8,2 Mrd. € aufgrund des innerhalb der Deutsche Telekom Gruppe getätigten Verkaufs ihrer Anteile an S.   realisieren konnte. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass selbst für einen bilanzkundigen Anleger bei der gebotenen sorgfältigen und eingehenden Lektüre des gesamten Prospekts nicht ersichtlich sei, dass die Musterbeklagte die S.   -Aktien nicht verkauft, sondern im Wege der Sacheinlage auf die 100%ige Konzerntochter, die N.  , übertragen habe (sog. Umhängung). Der Prospekt lasse damit nicht erkennen, dass die Musterbeklagte trotz Übertragung der Aktien innerhalb des Konzerns weiterhin das volle Risiko eines Kursverlustes der S.   -Aktien mit allen dividendenrelevanten Abschreibungsrisiken getragen habe. Da das Oberlandesgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – keine auf den vorgenannten Prospektfehler bezogenen Feststellungen zur Kausalität und zum Verschulden getroffen hatte, hat der Senat den Musterentscheid auch insoweit aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
10
Das Oberlandesgericht hat über die ihm insoweit erneut zur Entscheidung angefallenen und wiederum mit landgerichtlichen Beschlüssen vom 1. und 29. August 2016 erweiterten Vorlagefragen durch Musterentscheid vom 30. November 2016 entschieden. Es hat – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung – neben der Beantwortung von ihm wechselseitig angetragenen Rechtsfragen zur Auslegung der §§ 45 ff. BörsG in der Fassung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2682 ff. und S. 2701 ff.; im Folgenden nur noch: §§ 45 ff. BörsG aF) auf Antrag des Musterklägers insbesondere festgestellt, dass die unrichtigen Prospektangaben zu einer Minderung des Börsenpreises im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF beigetragen haben und der Musterbeklagten kein Gegenbeweis gelungen sei. Es hat ferner festgestellt, dass die Musterbeklagte schuldhaft gehandelt habe. Auf Antrag der Musterbeklagten hat es neben einer Vielzahl von auf die beiden vorgenannten Normen bezogenen tatsächlichen Umständen insbesondere festgestellt, dass die durch § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF niedergelegte Widerlegung der Kausalitätsvermutung (“sofern die Wertpapiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden”) und die Feststellung, ob die Anleger den Prospektfehler im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF gekannt hätten, den jeweiligen Ausgangsverfahren vorbehalten bleibe. Weitere Feststellungsbegehren hat es in der Sache zurückgewiesen, so insbesondere den Antrag der Musterklägerseite festzustellen, dass erhaltene Dividendenzahlungen bei der Bestimmung des Umfangs des Prospekthaftungsanspruchs nach § 45 Abs. 1 BörsG aF nicht zu berücksichtigen seien.
11
Gegen den Musterentscheid wenden sich mit ihren wechselseitigen Rechtsbeschwerden der Musterrechtsbeschwerdeführer sowie weitere 224 Beigeladene einerseits und die Musterbeklagte andererseits. Zur Unterstützung sind dem Rechtsbeschwerdeverfahren auf Musterklägerseite die Beigeladenen B1 bis B962 beigetreten. Der Musterkläger beteiligt sich am Rechtsbeschwerdeverfahren nicht. Die Beigeladenen B386, B387, B440, B524 und B962 haben ihre Beitritte zurückgenommen. Auf Seiten der Musterbeklagten sind dem Rechtsbeschwerdeverfahren die KfW und der Bund beigetreten.
12
Der Musterrechtsbeschwerdeführer und die weiteren Rechtsbeschwerdeführer wenden sich mit ihren Rechtsbeschwerden gegen einzelne zugunsten der Musterbeklagten getroffene Feststellungen, wobei sich die Rechtsbeschwerdeangriffe hinsichtlich einer Vielzahl von Feststellungen auf die Rüge, abstrakte Rechtsfragen seien nicht feststellungsfähig, oder auf die vermeintliche Unbestimmtheit der zu Grunde liegende Feststellungsanträge beschränken. Zudem verfolgen sie einige eigene Feststellungsbegehren weiter, die in der ersten Instanz erfolglos geblieben sind, insbesondere auf Feststellung, dass Dividendenzahlungen auf den börsenrechtlichen Prospekthaftungsanspruch nicht anzurechnen seien, dass die Kursentwicklung der Aktie der Musterbeklagten bzw. die Kenntnis der Erwerber hiervon keinen Rückschluss auf Umstände im Sinne des § 46 Abs. 2 BörsG aF zuließen, dass der Prospekt eine Anlagestimmung erzeugt habe und diese nicht vorzeitig geendet habe, so dass Erwerbsgeschäfte im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF aufgrund des Prospekts erfolgt seien, dass eine Parteianhörung oder Parteivernehmung zum Nachweis eines Umstandes im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF ausgeschlossen sei, dass ein Mitverschulden des Erwerbers im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität unbeachtlich sei und dass die Musterbeklagte den Nachweis einer fehlenden Erwerbskausalität des Prospekts und einer fehlenden Börsenpreisminderung nicht erbracht habe. Ferner erstrebt die Seite des Musterklägers hinsichtlich einzelner eigener Feststellungsbegehren, die das Oberlandesgericht zu ihren Lasten in der Sache abschlägig beschieden hat, die Zurückweisung der zu Grunde liegenden Musteranträge als unzulässig, hilfsweise – unter Aufhebung des Musterentscheids – den Ausspruch, dass der zu Grunde liegende Vorlagebeschluss insoweit gegenstandslos ist.
13
Die Musterbeklagte und die auf ihrer Seite Beigetretenen verfolgen mit ihrer Rechtsbeschwerde ihre vom Oberlandesgericht aberkannten Feststellungsanträge weiter, insbesondere gerichtet darauf, dass der vom Senat festgestellte Prospektfehler zu einer Minderung des Börsenpreises im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht beigetragen habe, jedenfalls aber der Nachweis fehlender Börsenpreisminderung durch Sachverständigengutachten geführt werden könne und das verringerte Beweismaß des § 287 ZPO Anwendung finde, dass der Prospekt keine Anlagestimmung erzeugt habe und deswegen die Kausalitätsvermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF widerlegt sei und dass sich die Musterbeklagte vom Vorwurf vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Falschprospektierung entlastet habe.
B.
14
Die zulässige Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten hat insoweit Erfolg, als sie die durch das Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen, der vom Senat festgestellte Prospektfehler habe zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen bzw. die Musterbeklagte habe sich insoweit nicht entlastet, bekämpft und sich dagegen wendet, dass das Oberlandesgericht die spiegelbildlich von ihr begehrte Feststellung, der Prospektfehler habe nicht zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen, sachlich zurückgewiesen hat. Insoweit führt die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zur Aufhebung des Musterentscheids und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, welches unter Heranziehung sachverständiger Hilfe die am zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgerichteten Feststellungen zur Widerlegung der Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF zu treffen haben wird. Soweit – wie ganz überwiegend der Fall – Streitpunkte Ausdruck eines unzutreffenden Verständnisses des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF sind, ist der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss unter Aufhebung des Musterentscheids für gegenstandslos zu erklären.
15
Im Kern ohne Erfolg bleibt die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten, soweit sie bezogen auf § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF Feststellungen zum Nichtvorliegen einer Anlagestimmung erstrebt. Nach der reformierten börsenrechtlichen Prospekthaftung kommt es auf die Rechtsfigur der Anlagestimmung nicht mehr an, so dass die auf deren Nichtvorliegen gerichteten Streitpunkte gegenstandslos sind. Da an die Stelle der verallgemeinerbaren Anlagestimmung das individuelle Erwerbsmotiv des Anlegers getreten ist, können – was das Oberlandesgericht jedenfalls im Ergebnis richtig gesehen hat – auf § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF bezogene Feststellungen nur in den jeweiligen Ausgangsverfahren individuell getroffen werden. Gleiches – keine verallgemeinerbaren Feststellungen im Musterverfahren möglich – gilt für den Nachweis der Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler (§ 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF), so dass die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten auch insoweit keinen Erfolg hat. Erfolglos bleibt die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zudem, soweit sie mit ihr die Feststellung ihres Verschuldens bekämpft.
16
Die Rechtsbeschwerden des Musterrechtsbeschwerdeführers und der weiteren Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 haben insbesondere insoweit Erfolg, als sie unter Aufhebung des Musterentscheids spiegelbildlich zur Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ebenfalls zur Zurückverweisung des zur fehlenden Entlastung nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF weiter verfolgten Streitpunkts führen und in weitem Umfang zur Gegenstandslosigkeit der Erweiterungsbeschlüsse hinsichtlich der insoweit auf einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab sowie der auf eine Anlagestimmung abzielenden Streitpunkte. Die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite haben zudem insoweit Erfolg, als einzelne Feststellungen zu § 46 Abs. 2 BörsG aF zu treffen und einzelne Streitpunkte der Gegenseite als unzulässig bzw. als im Kapitalanleger-Musterverfahren unstatthaft zurückzuweisen sind.
I.
17
Das Oberlandesgericht hat zur Begründung des Musterentscheids (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. November 2016 – 23 Kap 1/06, juris), soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
18
Zugunsten des Musterklägers sei festzustellen, dass die genannten Prospektunrichtigkeiten zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen hätten und der Musterbeklagten kein Gegenbeweis gelungen sei (Streitpunkt 33 – Antrag des Klägers b). Die Musterbeklagte habe den Nachweis eines Umstands im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht geführt, weil sie einen entsprechenden Umstand bereits nicht hinreichend vorgetragen habe (Streitpunkt 34 g rr bbb).
19
Zugunsten der Musterbeklagten sei hingegen festzustellen, dass die Kausalitätsvermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF widerleglich (Streitpunkt 34 h bb 2) und Ausdruck allgemeiner schadensersatzrechtlicher Grundsätze sei sowie die haftungsausfüllende Kausalität normiere (Streitpunkt 34 h bb 1), dass es an der haftungsausfüllenden Kausalität fehle, wenn eine etwaige Minderung des Börsenpreises nicht auf das Aufdecken des Prospektfehlers, sondern auf andere, allgemeine Entwicklungen am Kapitalmarkt oder andere emittentenbezogene Umstände zurückgehe (Streitpunkt 34 h bb 3) und dass deswegen nicht jeder Sachverhalt, über den wesentliche unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt erhalten seien, zu einer Minderung des Börsenpreises beitrage (Streitpunkt 34 h bb 4), dass es für die Bildung des Börsenpreises nicht auf die Sicht des einzelnen – ggf. auch bilanzkundigen – Anlegers ankomme (Streitpunkt 34 h bb 5), dass der für die Bildung des Börsenpreises der Aktie der Musterbeklagten relevante, informationseffiziente Markt (Streitpunkte 34 h bb 6 und 9) aufgrund der damaligen Notierung der Aktie an der New Yorker Börse auch gerade dem Einfluss und Informationsstand amerikanischer Fachkreise unterlegen gewesen sei (Streitpunkt 34 h bb 7), dass nur neue und unerwartete Ereignisse und Informationen den Preis hätten beeinflussen können (Streitpunkt 34 h bb 8 c) und zwar regelmäßig im Laufe des auf ein kursrelevantes Ereignis oder eine Information folgenden Tages (Streitpunkt 34 h bb 8 b). Auch sei wie von der Musterbeklagten erstrebt festzustellen, dass und wie die Musterbeklagte den Umstand, dass es sich um eine Umhängung gehandelt habe, den börsenpreisbildenden Akteuren auch bereits vor Prospekterstellung kommuniziert und der informationseffiziente Markt dies verarbeitet habe (Streitpunkte 34 h aa 2, 5 bis 18 sowie Streitpunkt 34 h cc 2) sowie die Tatsache, dass die Aktie der Musterbeklagten und vergleichbarer Telekommunikationswerte in demselben Zeitraum einen nahezu identischen Kursverlauf genommen hätten (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten m). Die jeweiligen Tatsachen seien unstreitig, jedenfalls sei das Bestreiten des Musterklägers nicht hinreichend substantiiert.
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Nicht zu treffen sei allerdings die von der Musterbeklagten begehrte Feststellung, dass eine (börsenpreisrelevante) Tatsache dann öffentlich bekannt sei, wenn die Information aufgrund einer den börsenrechtlichen Bestimmungen entsprechenden Veröffentlichung einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich sei, wobei insoweit die Herstellung von Bereichsöffentlichkeit der Marktteilnehmer über allgemein zugängliche Informationssysteme genüge (Streitpunkt 34 h bb 10). Die begehrte Feststellung sei wohl so zu verstehen, dass es um die Kenntnis von der Darstellung als Verkauf gehe. Dass insofern im Prospekt unrichtige Angaben gemacht worden seien, sei aber nach dem Vortrag der Musterbeklagten vor der Herausgabe des Prospekts nicht allgemein bekannt gewesen. Gerade dieser Aspekt der Verwendung des Begriffs Verkauf sei aber für die Haftung der Musterbeklagten maßgeblich gewesen. Bei der Prüfung des § 46 BörsG aF sei deswegen darauf abzustellen, welche Auswirkungen diese unrichtige Bezeichnung auf den Börsenpreis gehabt habe bzw. ob diese den einzelnen Anlegern bekannt gewesen sei. Angesichts dessen seien die weiteren von der Musterbeklagten beantragten Feststellungen, die im Ergebnis darauf abzielten, dass den börsenpreisbildenden Akteuren die konzerninterne Umhängung der S.  -Aktien am 10. Januar 2000 bekannt und deswegen – aufgrund der Informationseffizienz des relevanten Marktes – ab dem 11. Januar 2000 (also schon vor Prospektherausgabe) in die Börsenpreisbildung eingepreist gewesen sei, so dass schon deswegen Prospekthaftungsansprüche ausschieden (Streitpunkte 34 h bb 11 bis 16), nicht zu treffen. Auch die weiteren auf den Entlastungsbeweis zielenden Feststellungen, dass der vom Senat angenommene Prospektfehler bei unterstellter grundsätzlicher Preisrelevanz jedenfalls auch nach Prospektveröffentlichung ohne Einfluss auf den Börsenkurs der Musterbeklagten geblieben sei, da dem Markt der zutreffende Sachverhalt bereits vor der Emission unabhängig von der Darstellung im Prospekt aus unterschiedlichen Quellen bekannt gewesen sei (Streitpunkt 34 h cc 1), die Prospektangaben zu den marktbekannten (hilfsweise: den preisbildenden Akteuren bekannten) Informationen nicht in Widerspruch gestanden hätten (Streitpunkt 34 h cc 3) und für die Börsenpreisbildung auch irrelevant gewesen seien (Streitpunkt 34 h cc 4), seien nicht zu treffen, da den Fachkreisen der maßgebliche Sachverhalt (Bezeichnung einer bloßen Sacheinlage als Verkauf) vor der Herausgabe des Prospekts nicht bekannt gewesen sein könne. Nicht auf Antrag der Musterbeklagten zu treffen sei ferner die Feststellung, dass der Nachweis fehlender Preisrelevanz durch ein Sachverständigengutachten geführt und dass hierfür die in Fachkreisen anerkannten Methoden – insbesondere sogenannte Event-Studies – herangezogen werden könnten (Streitpunkt 34 h dd 1), weil die Frage der Kausalität nur im Einzelfall und unter Berücksichtigung der individuellen Besonderheiten entschieden werden könne. Ferner nicht zu treffen sei die Feststellung, dass das Beweismaß gemäß § 287 ZPO auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert sei (Streitpunkt 34 h dd 2). § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF erlege dem Anspruchsgegner die Führung des Vollbeweises auf. Nicht zu treffen seien ferner einzelne auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF bezogene tatsächliche Feststellungen, mit denen die Musterbeklagte letztlich entgegen der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs das Vorliegen eines Prospektfehlers in Zweifel zu ziehen versuche (Streitpunkte 34 h aa 19 und 20).
21
Zugunsten des Musterklägers sei festzustellen, dass der Prospekthaftungsanspruch nach § 45 BörsG aF nicht voraussetze, dass der Erwerber Kenntnis von der Existenz des Prospekts habe (Streitpunkt 34 g bb). Nicht zu treffen sei hingegen die weiter vom Musterkläger begehrte Feststellung, die Musterbeklagte habe den ihr obliegenden Nachweis, dass die Aktien nicht aufgrund des Prospekts vom 26. Mai 2000 erworben wurden, nicht geführt (Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger c). Letzteres betreffe eine Frage der individuell zu bestimmenden Kausalität und sei in den Ausgangsverfahren zu prüfen. Gleiches gelte für die weiter vom Musterkläger begehrten Feststellungen, dass die Musterbeklagte für Erwerbsgeschäfte zwischen dem 27. Mai und dem 19. Dezember 2000 eine Anlagestimmung erzeugt habe, insbesondere durch ihren Prospekt und ihre Werbung (Streitpunkt 34 g qq aaa), bzw. dass die durch den Prospekt erzeugte Anlagestimmung nicht vor dem 20. Dezember 2000 geendet habe (Streitpunkt 34 g qq eee). Die Frage, ob und mit welchen Folgen eine Anlagestimmung begründet worden sei, sei jeweils im Einzelfall zu klären. Im Rahmen von § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF komme es auf die Anlagestimmung nur als Hilfskriterium an, da durch die Änderung der Vorschrift durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz das maßgebliche Abstellen auf diesen Umstand für die Kausalität nicht mehr erforderlich sei. Die Anlagestimmung könne danach bei der Widerlegung der Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF relevant sein, soweit der Anspruchsgegner nachweise, dass die Anlagestimmung durch bestimmte Umstände in Wegfall geraten sei. Eine danach maßgebliche Anlagestimmung sei jeweils im Einzelfall bezogen auf den konkreten Anleger zu bestimmen, die pauschalisierte Annahme einer solchen scheide aus. Aus vorgenannten Gründen könne auch nicht im Musterverfahren festgestellt werden, dass zwischen dem 27. Mai und dem 19. Dezember 2000 vorgenommene Erwerbsgeschäfte im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF aufgrund des Prospekts erfolgt seien (Streitpunkt 34 g qq bbb). Auch die weiter begehrte Feststellung, dass auf Parteivernehmung oder Parteianhörung gerichteten (Beweis-)anträgen der Musterbeklagten zum Nachweis eines Umstandes im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF nicht nachzukommen sei, könnte nicht getroffen werden (Streitpunkt 34 g qq ccc). Nicht zu treffen sei ferner die Feststellung, der Umstand, dass ein Erwerb nicht ausschließlich aufgrund des Prospekts im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF erfolgt sei, sei nicht geeignet, die fehlende haftungsbegründende Kausalität zu belegen, falls das Erwerbsgeschäft im Zeitraum vom 27. Mai bis 19. Dezember 2000 abgeschlossen worden sei (Streitpunkt 34 qq ddd).
22
Bei der Formulierung in § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF “sofern die Wertpapiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden” handele es sich um eine Kodifizierung und Konkretisierung der vom Reichsgericht entwickelten und vom Bundesgerichtshof fortgeführten Rechtsfigur der Anlagestimmung, da der Gesetzgeber diese Rechtsfigur zur Grundlage der Kodifizierung gemacht habe (Streitpunkt 34 h ee 1). Genau wie die Rechtsfigur der Anlagestimmung begründe § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF eine widerlegbare Kausalitätsvermutung (Streitpunkt 34 h ee 2). Nicht zu treffen sei wiederum die von der Musterbeklagten begehrte Feststellung, dass es für den Nachweis, dass die Wertpapiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden, genüge, dass die Musterbeklagte das anfängliche Fehlen oder den späteren Wegfall einer Anlagestimmung darlege und beweise (Streitpunkt 34 h ee 3). Über die Widerlegung der Kausalitätsvermutung habe das Gericht vielmehr aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Aus denselben Gründen nicht zu treffen seien die weiteren von der Musterbeklagten begehrten Feststellungen, dass es für die Frage der Anlagestimmung darauf ankomme, ob der Prospekt die Einschätzung der Aktien in Fachkreisen mitbestimmt habe (Streitpunkt 34 h ee 4), dass eine prospektveranlasste Anlagestimmung nur entstanden sein könne, wenn die diese vermittelnden Fachkreise durch den Prospekt in die Irre geführt worden seien (Streitpunkt 34 h ee 5), dass der allein vom Senat gerügte S.   -Sachverhalt eine haftungsbegründende Anlagestimmung nicht ausgelöst haben könne (Streitpunkt 34 h ee 6), dass eine Anlagestimmung aufgrund unrichtiger Prospektangaben nicht entstehen könne, wenn die Marktintermediäre den zutreffenden Sachverhalt durch vorherige Publizität gekannt hätten (Streitpunkt 34 h ee 7), dass den Marktintermediären der zutreffende und auch zutreffend verstandene Sachverhalt unabhängig vom Prospekt aus unterschiedlichen Quellen bereits bekannt gewesen und bei der Einschätzung des Wertpapiers zu Grunde gelegt worden sei (Streitpunkt 34 h ee 8 und 10) und dass die Kausalitätsvermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF widerlegt sei, weil die für die Entstehung und Vermittlung einer haftungsbegründenden Anlagestimmung verantwortlichen Fachkreise bereits unabhängig von den Prospektangaben über die wesentlichen Umstände der Umhängung der S.  -Beteiligung zutreffend informiert gewesen seien (Streitpunkt 34 h ee 11).
23
Die letztgenannte und die weiter von der Musterbeklagten erfolglos begehrte Feststellung, dass die Prospektangaben zu diesen den Marktintermediären bekannten Informationen nicht in Widerspruch gestanden hätten (Streitpunkt 34 h ee 9), seien auch deshalb nicht zu treffen, weil den Marktintermediären die fehlerhafte Darstellung im Prospekt nicht bekannt gewesen sei. Nicht festzustellen sei entgegen dem Ansinnen der Musterbeklagten ferner, dass der Prospekt aufgrund der Besonderheiten der damaligen wirtschaftlichen Lage der Musterbeklagten keine haftungsbegründende Anlagestimmung ausgelöst habe, da etwaige positive Markterwartungen auf diversen Aspekten außerhalb des Prospekts beruht hätten (Streitpunkt 34 h ee 12), alle maßgeblichen Informationen bereits vor Veröffentlichung des Prospekts im Markt bekannt gewesen seien, auch durch die Verbreitung von Analystenberichten (Streitpunkt 34 h ee 13 und 14), und es aufgrund dessen jedenfalls an einer kausalen Verknüpfung zwischen dem Prospektfehler und einer etwaig durch den Prospekt verbreiteten Anlagestimmung fehle (Streitpunkt 34 h ee 15), da die Anlagestimmung in jedem Einzelfall individuell zu bestimmen und auch nicht dargetan sei, dass im Rahmen der Darstellung der aktuellsten Entwicklung auch die Details der Umhängung kommuniziert worden seien. Gleichfalls nicht zu treffen sei die von Seiten der Musterbeklagten begehrte Feststellung, dass die gesetzliche Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF widerlegt und deswegen in jedem Einzelfall zu klären sei, ob die Anleger die Wertpapiere aufgrund des Prospekts erworben hätten (Streitpunkt 34 h ee 16). Da die (haftungsbegründende) Kausalität insgesamt individuell zu bestimmen sei, scheide eine abstrakte Entscheidung dazu, ob die Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF widerlegt sei, aus; im Übrigen obliege der Musterbeklagten insofern die Beweislast in jedem Einzelfall. Aufgrund dessen nicht zu treffen seien auch die Feststellungen, dass die Kläger in jedem Einzelfall darlegen und beweisen müssten, dass sie die Prospektangaben im Sinne der Interpretation des Bundesgerichtshofs verstanden hätten und die fehlende Aufklärung über das Abschreibungsrisiko für den Erwerb kausal gewesen sei (Streitpunkt 34 h ee 17). Die Feststellung, dass die haftungsbegründende Kausalität ausscheide, wenn die Anleger von dem im Prospekt gemachten Angebot, eine vollständige Aufstellung des Anteilsbesitzes einzusehen oder anzufordern, keinen Gebrauch gemacht hätten, sei gleichfalls nicht zu treffen (Streitpunkt 34 h ee 18). Die Anleger habe keine Pflicht getroffen, über den Prospektinhalt hinaus weitere Informationen einzuholen bzw. den Prospekt auf seine Richtigkeit zu überprüfen.
24
Aus oben genannten Gründen könne auch nicht festgestellt werden, dass der Prospekt keine positive Anlagestimmung erzeugt habe (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten c), dass sich eine im Juni 2000 etwa noch vorhandene positive Anlagestimmung ausschließlich auf die seinerzeit noch anhaltende, von einer erheblichen Risikobereitschaft geprägte Börseneuphorie gegründet habe (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten e), dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Prospekt und der Anlageentscheidung vorliegend allenfalls gegeben wäre, wenn die Anlageentscheidung der Kläger gerade auf einer bestimmten, angeblich unrichtigen Prospektangabe beruht hätte (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten g), dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Prospekt und der Anlageentscheidung auszuschließen sei, wenn angeblich unrichtige und unvollständige Angaben im Prospekt so wenig bedeutend seien, dass sie erfahrungsgemäß die Anlageentscheidung von Erwerbern nicht beeinflussten (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten h), dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Prospekt und der Anlageentscheidung auszuschließen sei, wenn ein Kläger nicht substantiiert behaupte, er habe den Prospekt seinerzeit tatsächlich gelesen (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten i) und dass die Kläger mangels einer generell durch den Prospekt ausgelösten positiven Anlagestimmung hätten vortragen müssen, auf welche bestimmten Prospektangaben sie vertraut haben wollen (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten j).
25
Die Feststellung einer Kenntnis der Anleger von dem angenommenen Prospektfehler im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF bleibe dem jeweiligen Ausgangsverfahren vorbehalten (Streitpunkt 34 h ff 1). Nicht zu treffen sei hingegen die weiter von der Musterbeklagten begehrte Feststellung, dass angesichts der Informationslage vor Prospektveröffentlichung den Anlegern der Gegenbeweis obliege, dass ihnen hieraus der vollständige Sachverhalt bzgl. der Übertragung der S.   -Anteile nicht bekannt gewesen sei (Streitpunkt 34 h ff 2). Den Beweis der Kenntnis habe die Musterbeklagte zu führen, nicht die Anleger den Beweis ihrer Unkenntnis.
26
Nicht zu treffen sei die Feststellung, dass die Kenntnis des Erwerbers von der Kursentwicklung der Telekom-Aktie im Zeitraum vom 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 (jeweils einschließlich) nicht geeignet sei, den Nachweis der Umstände im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 BörsG aF zu führen (Streitpunkt 34 g pp aaa). Dabei handele es sich nicht um eine verallgemeinerungsfähige Tatsache im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 3 KapMuG aF. Aus den gleichen Gründen nicht zu treffen sei ferner die Feststellung, dass die vorgenannte Kursentwicklung der Telekom-Aktie (also unabhängig von der Kenntnis des Erwerbers) nicht geeignet sei, den Nachweis eines der vorgenannten Umstände zu führen (Streitpunkt 34 g pp bbb).
27
Zugunsten der Seite des Musterklägers sei festzustellen, dass die Musterbeklagte schuldhaft im Sinne des § 46 Abs. 1 BörsG aF gehandelt habe, da sie sich nicht entlastet habe (Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger a). Es fehle bereits an hinreichend erheblichem Vortrag der Musterbeklagten. Auf Grundlage der – auf Antrag der Musterbeklagten festzustellenden – Maßstäbe für grobe Fahrlässigkeit (Streitpunkt 34 h gg 1 und 2) sei zunächst nicht zu erkennen, dass der Vorgang der Prospekterstellung ordnungsgemäß gewesen sei (Streitpunkt 34 h gg 3). Die Musterbeklagte habe selbst von dem Inhalt des Prospekts Kenntnis gehabt, jedenfalls sei ihr das Wissen ihrer Berater entsprechend § 166 BGB zuzurechnen. Die Musterbeklagte habe bisher nicht erklärt, weshalb sie trotz ihrer Kenntnis und der behaupteten erheblichen Sorgfalt bei der Prospekterstellung an entscheidender Stelle einen erkennbar falschen Rechtsbegriff verwandt habe. Es sei auch nicht auf Antrag der Musterbeklagten die Feststellung zu treffen, dass die vom Senat gerügten Prospektangaben von den Beratern gerade als zusätzlicher Erläuterungshinweis auf einmalige Sondereffekte im Einzelabschluss des Vorjahres in den Prospekt aufgenommen worden seien (Streitpunkt 34 h aa 29). Der Vortrag der Musterbeklagten dazu sei nicht widerspruchsfrei. Die für den Prospektfehler maßgebliche Verwendung des Begriffs Verkauf könne nicht – wie an anderer Stelle von der Musterbeklagten geltend gemacht – sowohl ein “punktuelles Versehen” als auch ein bewusst erteilter “zusätzlicher überobligatorischer Risikohinweis” sein. Aus den gleichen Gründen nicht zu treffen sei die Feststellung, dass der Entwurf des Prospekts von den zuständigen Mitarbeitern der Musterbeklagten und deren Beratern, den zuständigen Mitarbeitern der Konsortialbanken und deren Beratern genau durchgesehen worden, aber keinem aufgefallen sei, dass dort ein konzerninterner Verkauf anstatt einer konzerninternen Übertragung dargelegt und auf ein Abschreibungsrisiko im Einzelabschluss nicht ausdrücklich hingewiesen worden sei (Streitpunkt 34 h aa 30). Die im Vortrag der Musterbeklagten weiter angelegte Begründung, es sei ein falscher Textbaustein aus dem Prospekt zum zweiten Börsengang verwandt worden, überzeuge nicht, da dort die Anteilsübertragung schon aus zeitlichen Gründen keine Rolle gespielt haben könne und demgemäß in jenem Prospekt auch nicht erwähnt worden sei. Auch in dem zuvor erstellten Prospekt für den amerikanischen Markt sei die Umhängung unzutreffend dargestellt worden. Insgesamt habe die Musterbeklagte damit nicht dargelegt, wie im Rahmen des Erstellungsprozesses verhindert habe werden sollen, dass eine solche Ungenauigkeit verborgen bleibe. Nicht zu treffen sei deswegen die Feststellung, dass der Prospekt das Resultat wochenlanger intensiver Erarbeitung und Prüfung durch eine Vielzahl hieran beteiligter Fachabteilungen der Musterbeklagten, von der Musterbeklagten beauftragter Rechtsanwaltskanzleien und der Abschlussprüferin der Musterbeklagten gewesen und von keinem der Beteiligten an der zur Veröffentlichung vorgesehenen Endfassung des Prospekts Korrekturbedarf angemeldet worden sei (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten a). Das Begehren ziele auf einen sorgfältig durchgeführten Erstellungsprozess ab, der sich nach dem Gesagten nicht feststellen lasse, auch wenn die Berater der Musterbeklagten nicht deren Erfüllungsgehilfen seien, was wiederum auf Antrag der Musterbeklagten festzustellen sei (Streitpunkt 34 h gg 5).
28
Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass die Musterbeklagte eine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung durchgeführt habe (Streitpunkt 34 h gg 4 und 11). Eine solche setze voraus, dass der Prospekt daraufhin überprüft werde, ob er ein schlüssiges Gesamtbild wiedergebe und ob die einzelnen Angaben sachlich zutreffend seien, soweit dies mit vertretbarem Aufwand geprüft werden könne. Dabei hätte der Musterbeklagten der unzutreffende Begriff des Verkaufs auffallen müssen. Ob er der Musterbeklagten tatsächlich aufgefallen sei, könne dahinstehen, da die Musterbeklagte zumindest hätte darlegen müssen, die für das Verneinen eines Verschuldens gebotenen Anstrengungen unternommen zu haben. Gerade aufgrund der vorgenannten Umstände und Unklarheiten fehle es insoweit bereits an einem schlüssigen Vortrag. Der Annahme grober Fahrlässigkeit stehe auch nicht entgegen, dass es sich, wie die Musterbeklagte festzustellen begehrt, um ein “punktuelles Versehen bei der narrativen Aufbereitung” gehandelt habe (Streitpunkt 34 h gg 7). Die Musterbeklagte habe nicht vorgetragen, welche Vorkehrungen sie gegen den Eintritt eines solchen Versehens getroffen habe. Dass bis zum Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 keiner der beteiligten Parteien und Berater im Zuge der Prospekterstellung und keiner der teilweise hochspezialisierten Klägervertreter die fehlende Aufklärung über ein möglicherweise bestehendes Abschreibungsrisiko thematisiert habe, sei nicht zugunsten der Musterbeklagten festzustellen, da Ausgangspunkt des Prospektfehlers nicht ein Abschreibungsrisiko, sondern die Verwendung eines falschen Begriffs sei (Streitpunkt 34 h gg 8). Auch im Rahmen der umfangreichen Erörterungen zu diesem Thema in der mündlichen Verhandlung habe die Musterbeklagte ein “Übersehen” dieses Begriffs nicht nachvollziehbar dargelegt. Dem Begehren der Musterbeklagten festzustellen, dass ihr keine Verschleierung der wahren Beteiligungsverhältnisse vorzuwerfen sei, stünden die gegenläufigen, bindenden Feststellungen im Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 entgegen (Streitpunkt 34 h gg 9). Grobe Fahrlässigkeit scheide auch nicht wegen der behaupteten mehrfachen externen Überprüfung der Prospektangaben aus, da nicht dargetan sei, worin die mehrfache Überprüfung bestanden habe und weshalb trotz einer solchen eine erkennbare Falschbezeichnung vorgenommen worden sei (Streitpunkt 34 h gg 10). Damit sei nicht festzustellen, dass die Musterbeklagte die vom Bundesgerichtshof angenommene Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit der Prospektangaben nicht gekannt habe und dies nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhe (Streitpunkt 34 h gg 12). Vielmehr sei auf Antrag des Musterklägers festzustellen, dass die Musterbeklagte die in der Bezeichnung der Übertragung als Verkauf liegende Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Prospektangaben gekannt habe (Streitpunkt 34 g oo). Die Musterbeklagte habe auch im Termin zur mündlichen Verhandlung eingeräumt, den Prospekt und seinen Inhalt gekannt zu haben. Unstreitig sei, dass die Musterbeklagte qualifizierte Berater und Konsortialbanken hinzugezogen habe, dass diesen der maßgebliche Sachverhalt der Umhängung bekannt gewesen sei und dass Ausgangspunkt zur Erstellung des Prospekts für den dritten Börsengang unter anderem der Prospekt des zweiten Börsengangs gewesen sei, so dass dahingehende Feststellungen auf Antrag der Musterbeklagten zu treffen seien (Streitpunkte 34 h aa 23 bis 28). Ebenfalls unstreitig sei, dass die Musterbeklagte im prospektierten Konzernanhang hinsichtlich der S.   -Beteiligung die Zahlen des Geschäftsjahres 1998 deshalb verwendet habe, weil der Jahresabschluss der S.   für das Jahr 1999 nicht rechtzeitig vor Erstellung des Konzernabschlusses vorgelegen habe, und dass die laut Prospekt bei der Musterbeklagten abrufbare, beim Amtsgericht Bonn hinterlegte Aufstellung des Anteilsbesitzes der Musterbeklagten zutreffend ausgewiesen habe, dass die S.  -Beteiligung über die N.  gehalten worden sei, so dass auch dies, wie von der Musterbeklagten beantragt, festzustellen sei (Streitpunkte 34 h aa 21 und 22). Es treffe nicht zu, dass die Problematik der S.  -Aktien zunächst nicht Gegenstand der Prospekthaftungsklagen gewesen sei, auch wenn die eigentlichen Hintergründe der Übertragung erst später zu Tage getreten seien (Streitpunkt 34 h aa 32). Es sei auch nicht festzustellen, dass die “versehentliche” Bezeichnung als Verkauf erstmals in einem bestimmten Schriftsatz aufgegriffen worden sei (Streitpunkte 34 h aa 37 und 38).
29
Entgegen dem Begehren des Musterklägers sei nicht festzustellen, dass erhaltene Dividendenzahlungen bei der Bestimmung des Umfangs des Prospekthaftungsanspruchs nach § 45 Abs. 1 BörsG aF oder § 45 Abs. 2 BörsG aF nicht zu berücksichtigen seien. Nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB seien Erträge aus den Aktien zu berücksichtigen. Die §§ 45 ff. BörsG aF modifizierten die zivilrechtlichen Schadensersatzgrundsätze nur insofern, als sie ausdrücklich eine Abweichung vorsähen. Ersatzfähig sei nach § 45 Abs. 1 BörsG aF nur das negative Interesse, da der Erwerber so zu stellen sei, als hätte er die Wertpapiere nicht erworben. Der Bundesgerichtshof berücksichtige auch sonst Ausschüttungen anspruchsmindernd, wenn es um die Rückabwicklung einer Anlage gehe. Es sei auch nicht wegen der Länge des Verfahrens eine abweichende Würdigung dieser Frage geboten. Es sei ein dem Schadensersatzrecht immanenter Grundsatz, eine Überkompensation zu vermeiden. Dies führe auch nicht zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen, werde doch gerade die Verfahrensdauer durch den Zinsanspruch, der eine Dividendenzahlung übersteige, abgebildet (Streitpunkt 34 g ii).
30
Nicht zu treffen sei ferner die von Seiten des Musterklägers begehrte Feststellung, dass ein Mitverschulden des Erwerbers im Rahmen des Prospekthaftungsanspruches nach § 45 BörsG aF nur beachtlich sei, falls der Umstand i.S.d. § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF vorliege. Die Feststellung könne nicht getroffen werden, da ein Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB jedenfalls bei der haftungsausfüllenden Kausalität relevant sein könne (Streitpunkt 34 g ss). Ebenfalls nicht festzustellen sei, dass zeitlich nach dem 19. Dezember 2000 liegende Umstände den Prospekthaftungsanspruch nach § 45 BörsG aF unberührt ließen; die Formulierung sei so weit gefasst, dass darunter beispielsweise auch die Verjährung oder Erfüllung fielen. Soweit der Musterkläger die Tatbestände des § 46 BörsG aF habe erfasst sehen wollen, sei der Antrag unrichtig gefasst bzw. würden die maßgeblichen Fragen bereits bei anderen Streitpunkten angesprochen (Streitpunkt 34 g ll). Ferner nicht zu treffen sei die vom Musterkläger erstrebte Feststellung, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Haftung nach § 45 BörsG aF zu Lasten der Musterbeklagten vorlägen, weil die Feststellung eines Anspruchs an sich im Musterverfahren nicht statthaft sei (Streitpunkt 34 g mm).
II.
31
Diese Ausführungen halten, soweit sie nicht gegenstandslos gewordene Streitpunkte betreffen, der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.
32
1. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
33
a) Die Rechtsbeschwerde wurde rechtzeitig eingelegt und begründet (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4, Abs. 4 KapMuG in der hier gemäß § 27 KapMuG nF maßgeblichen, bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung [im Folgenden: KapMuG aF] i.V.m. § 575 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO).
34
Insbesondere ist die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten nicht mangels ordnungsgemäßer Antragstellung unzulässig (§ 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Zwar fehlt es an einem richtig gefassten Rechtsbeschwerdeantrag. Ein ordnungsgemäßer Rechtsbeschwerdeantrag im Sinne von § 15 KapMuG aF i.V.m. § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO verlangt die genaue Benennung der angegriffenen Teile des Musterentscheids, die aufgehoben oder abgeändert werden sollen. Dabei müssen die Streitpunkte, hinsichtlich derer eine Abänderung des Musterentscheids im Wege der Rechtsbeschwerde begehrt wird, im Rechtsbeschwerdeantrag im Einzelnen bezeichnet werden. Zugleich müssen die Feststellungen, die durch das Rechtsbeschwerdegericht getroffen werden sollen, im Antrag wiedergegeben werden (Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 54 und vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 44). Dem wird der von der Musterbeklagten formulierte Antrag, den Musterentscheid aufzuheben, “soweit er zum Nachteil der Musterbeklagten erkennt und nach deren zuletzt gestellten Anträgen zu entscheiden”, nicht gerecht. Zu der weit überwiegenden Zahl der Streitpunkte lassen weder der Musterentscheid noch das Protokoll der mündlichen Verhandlung solche “Anträge” erkennen. Die Bezugnahme auf “zuletzt gestellte Anträge” lässt zudem den Charakter des Musterverfahrens als Vorlageverfahren unberücksichtigt, nach dem das Oberlandesgericht allein aufgrund des bindenden Vorlagebeschlusses und nicht auf Grundlage einer Antragstellung der Musterparteien im dortigen Musterverfahren zu entscheiden hat (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 69).
35
Das Fehlen eines ordnungsgemäß formulierten Rechtsbeschwerdeantrags ist aber unschädlich, wenn – wie hier – aus der Rechtsbeschwerdebegründung ersichtlich ist, welche einzelnen Streitpunkte angegriffen sind (Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 55 und vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 45).
36
Danach wendet sich die Musterbeklagte gegen die zugunsten der Musterklägerseite getroffenen Feststellungen zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Kläger a und b sowie zu den Streitpunkten 34 g bb, oo und rr bbb sowie zu ihren Lasten nicht getroffenen Feststellungen zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Musterbeklagten a, c, e, g, h, i, j und k sowie zu den Streitpunkten 34 h aa 1, 3, 4, 19, 20, 29, 30, 32, 37 und 38, zu den Streitpunkten 34 h bb 10 bis 16, zu den Streitpunkten 34 h cc 1, 3 und 4, zu den Streitpunkten 34 h dd 1 und 2, zu den Streitpunkten 34 h ee 3 bis 16, zum Streitpunkt 34 h ff 2 sowie zu den Streitpunkten 34 h gg 3, 4 und 7 bis 12. Mangels Ausführungen in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht angegriffen sind hingegen die zugunsten des Musterklägers getroffenen Feststellungen zu den Streitpunkten 34 g aa, cc, dd, ee, ff, gg, hh, jj aaa und bbb, kk, nn aaa und bbb, rr aaa und tt sowie das Unterbleiben der von der Musterbeklagten erstrebten Feststellungen zu den Streitpunkten 34 h ee 18 und 34 h gg 6.
37
Anderes gilt wiederum, soweit die Musterbeklagte sich dagegen wendet, dass das Oberlandesgericht die von ihr begehrte Feststellung zum Streitpunkt 34 h ee 17 nicht getroffen hat. Zwar ist auch insoweit eine gerade auf diesen Streitpunkt zugeschnittene Begründung unterblieben. Da der Musterentscheid eine Vielzahl von ähnlich formulierten Streitpunkten enthält, erstreckt sich die Rechtsbeschwerde aber zugleich auf die Streitpunkte, bezüglich derer das Oberlandesgericht seine Entscheidung lediglich auf die von der Beschwerdebegründung angegriffene Begründung gestützt hat. Denn wenn die Entscheidung zu unterschiedlichen Streitpunkten auf einem einheitlichen Grund beruht, so genügt die Rechtsbeschwerdebegründung den Anforderungen des § 575 Abs. 3 ZPO, wenn sie diesen einheitlichen Grund angreift (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 58). So liegt es hier. Die Begründung des Oberlandesgerichts zu dem Streitpunkt 34 h ee 17 ist im Kern identisch mit derjenigen, auf die das Oberlandesgericht – von der Rechtsbeschwerde mit entsprechender Begründung angegriffen – die Zurückweisung der vorgelegten Anträge zu dem Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten g und zu den Streitpunkten 34 h ee 3 bis 16 gestützt hat.
38
b) Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ist teilweise begründet.
39
Wie der Senat bereits festgestellt hat, richten sich etwaige Prospekthaftungsansprüche nach der spezialgesetzlichen Prospekthaftung gemäß § 13VerkProspG i.V.m. §§ 45 ff. BörsG in der Fassung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2682 ff. und S. 2701 ff.; im Folgenden: §§ 45 ff. BörsG aF), die hier entsprechend anzuwenden ist (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 64 ff.). Mit ihrer Rechtsbeschwerde greift die Musterbeklagte im Wesentlichen die zu ihren Lasten getroffenen Feststellungen zu dem Nichteingreifen der Haftungsausschlüsse des § 46 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 BörsG aF sowie zu ihrem (vermuteten) Verschulden nach § 46 Abs. 1 BörsG aF an und verfolgt in Eventualverhältnissen gestaffelte Streitpunkte gerichtet auf tatsächliche und rechtliche Feststellungen zum Vorliegen dieser Haftungsausschlüsse bzw. mangelndem Verschulden weiter. Damit hat sie teilweise Erfolg.
40
aa) Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten gegen die zugunsten des Musterklägers zum Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF getroffenen Feststellungen, “die Prospektunrichtigkeiten” hätten zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen und der Musterbeklagten sei kein Gegenbeweis gelungen (Tenor Ziffer I. 19. zu Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger b) bzw. die Musterbeklagte habe einen Umstand im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht nachgewiesen (Tenor Ziffer I. 16. zu Streitpunkt 34 g rr bbb). Das Oberlandesgericht hat den Bezugspunkt der Kausalitätsprüfung des Haftungsausschlusses nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF verkannt, indem es angenommen hat, es komme darauf an, welche Auswirkungen die unrichtige Darstellung der Umhängung als Verkauf auf den Börsenpreis zum Zeitpunkt des Erwerbs gehabt habe.
41
(1) Gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF ist ein börsenrechtlicher Prospekthaftungsanspruch ausgeschlossen, wenn der Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind, nicht zu einer Minderung des Börsenpreises der Wertpapiere beigetragen hat. Die Regelung nimmt als eine vom Anspruchsgegner zu widerlegende Vermutung den Ursachenzusammenhang zwischen dem die Fehlerhaftigkeit des Prospekts begründenden Sachverhalt und einem als “Minderung des Börsenpreises” bezeichneten Schaden in den Blick. Sie kann deswegen als auf die haftungsausfüllende Kausalität bezogen qualifiziert werden (vgl. Hamann in Schäfer/Hamann, KMG, 2. Aufl. (Stand: 1/2006), §§ 44, 45 BörsG Rn. 259; Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl., § 45 BörsG Rn. 55; Kind in Arndt/Voß, VerkProspG, § 13 Rn. 37; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 87; Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl., § 41 Rn. 41.106; R. Müller, WpPG, 2. Online-Aufl., § 23 Rn. 9; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 42), auch wenn die börsenrechtliche Prospekthaftung in ihrer Rechtsfolge nicht auf die Liquidierung eines “Minderwerts”, sondern auf die Rückabwicklung der Anlage gerichtet ist (vgl. Schmidt, Prospekthaftung im Spannungsfeld von Gesetz und richterrechtlicher Gestaltung, 2019, S. 143 f. mit Fn. 562: “offensichtliche Disharmonie” zwischen Tatbestand und Rechtsfolge; anders Kind, aaO, § 13 Rn. 37: Börsenpreisminderung entspreche dem “geltend gemachten Schaden”; vgl. allgemein Wagner, ZGR 2008, 495, 531).
42
(2) Die Musterbeklagte macht in diesem Zusammenhang geltend, die unrichtige Darstellung der Umhängung im Prospekt als Verkauf habe nicht zu einer Minderung des Börsenpreises beitragen können, weil der wahre Sachverhalt dem Markt bereits vor Veröffentlichung des Prospekts bekannt gewesen sei und gar keine Preisrelevanz gehabt habe oder zumindest bei der Emission bereits “eingepreist” gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat darauf bezogene Feststellungen nicht getroffen, weil es nicht darauf ankomme, welche Auswirkungen die Übertragung der Aktien auf die N.  auf den Börsenpreis gehabt habe, sondern allein darauf, welche Auswirkungen die unrichtige Darstellung dieses Sachverhalts im Prospekt auf den Börsenpreis gehabt habe. Dass die unrichtige Darstellung als Verkauf bereits vor Prospektveröffentlichung allgemein bekannt gewesen sei, behaupte aber auch die Musterbeklagte nicht. Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
43
Zum einen hat das Oberlandesgericht – im Einklang mit zumindest missverständlichen Formulierungen in der Literatur (Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl., § 45 BörsG Rn. 55; Kind in Arndt/Voß, VerkProspG, § 13 Rn. 37;Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 106; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 87; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl., § 12 WpPG Rn. 5; Groß, AG 1999, 199, 204; Hess/Michailidou, WM 2003, 2318, 2319; Sittmann, NZG 1998, 490, 492) – verkannt, dass es für den Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht darauf ankommt, ob der Prospektfehler als solcher, also die unrichtige oder unvollständige Angabe im Prospekt (hier die Darstellung der Umhängung als Verkauf), zur Minderung des Börsenpreises beigetragen hat, sondern allein darauf, ob der “Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind” (hier die Umhängung), zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen hat. Zum anderen geht das Oberlandesgericht – der Argumentation der Musterbeklagten folgend – zu Unrecht davon aus, der Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF greife schon dann ein, wenn der Erwerbspreis das maßgebliche Risiko bereits berücksichtige. Das trifft nicht zu. Entscheidend ist vielmehr, ob der nach dem Erwerb eingetretene Kursrückgang zumindest mitursächlich darauf beruht, dass sich das dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnende Risiko tatsächlich verwirklicht hat. Neben dem Wortlaut (a) sprechen für dieses Verständnis auch der Entstehungshintergrund der Norm (b), der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF (c) sowie die Systematik des Gesetzes (d).
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(a) Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF knüpft die Minderung des Börsenpreises nicht an die unzureichende Darstellung des wahren Sachverhalts im Prospekt, sondern an den unrichtig oder unvollständig prospektierten Sachverhalt selbst an. Ein dem Kapitalmarkt zum Erwerbszeitpunkt nachteiliger unbekannter Sachverhalt (hier Darstellung der Umhängung als Verkauf) trüge auch regelmäßig zu der Bildung eines überhöhten und nicht eines von der Norm vorausgesetzten “geminderten” Börsenpreises bei.
45
Entgegen einer in der Literatur vertretenden Ansicht ist der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF auch nicht dahingehend auszulegen, dass es darauf ankommt, ob das Bekanntwerden des wahren Sachverhalts, also das Aufdecken des Prospektfehlers, zu einem Kursrückgang geführt hat (so aber Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 106; Buck-Heeb/Dieckmann in Baas/Buck-Heeb/Werner, Anlegerschutzgesetze, §§ 21-23 WpPG Rn. 91; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl., § 28 Rn. 49; Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl., § 41 Rn. 41.106; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 87).
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Dieser Auffassung liegt die Annahme zu Grunde, das Eintreten oder Ausbleiben eines Kursrückgangs infolge des Bekanntwerdens einer Publizitätsverletzung erlaube Rückschlüsse auf das (Nicht-)Bestehen eines Minderwerts zum Erwerbszeitpunkt der Anlage in Form eines Kursdifferenzschadens. Bleibe eine (nennenswerte) negative Kursveränderung aus, rechtfertige dies den Schluss, der Anleger habe ursprünglich nicht “zu teuer” erworben, womit eine “Minderung des Börsenpreises” regelmäßig ausscheide (so Buck-Heeb/Dieckmann in Baas/Buck-Heeb/Werner, Anlegerschutzgesetze, §§ 21-23 WpPG Rn. 93). Diese Sichtweise entspricht der für die Haftung bei fehlerhafter ad-hoc Publizität entwickelten Grundsätze zur Feststellung eines Kursdifferenzschadens (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 67 f.; BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 – II ZR 287/02, WM 2005, 1358, 1361 f.). Zur Bestimmung des Werts, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten gebildet hätte und der sich als eine hypothetische Größe der unmittelbaren Wahrnehmung entzieht, kann dort auf die Kursveränderung unmittelbar nach Bekanntwerden der wahren Sachlage zurückgegriffen und sodann “vermittels rückwärtiger Induktion” auf den wahren Wert des Papiers am Tage des Geschäftsabschlusses näherungsweise geschlossen werden (BGH, Urteil vom 9. Mai 2005, aaO; vgl. näher Fleischer, BB 2002, 1869, 1872 ff.).
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Auf den Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF lassen sich die vorstehenden Maßstäbe jedoch nicht übertragen. Die “Minderung des Börsenpreises” beschreibt keinen zum Erwerbszeitpunkt bestehenden Minderwert der Anlage, auf den aus einer nacherwerblichen Kursreaktion geschlossen werden könnte, sondern den nacherwerblichen Kursverfall selbst. Dem entspricht, dass die Gesetzesbegründung die für das Eingreifen des Einwendungstatbestandes des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF vorgenommene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast damit rechtfertigt, der Anspruchsgegner verfüge “am ehesten über die Informationen, aufgrund deren eine zutreffende Bewertung des Preises der Wertpapiere möglich ist, und daher in der Lage ist zu beurteilen, ob der unrichtig oder unvollständig dargestellte Sachverhalt zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen hat” (BT-Drucks. 13/8933, S. 80). Dies trifft auch und gerade dann zu, wenn die Entlastungsmöglichkeit auf die tatsächlichen Auswirkungen des unrichtig prospektierten Sachverhalts auf den Börsenpreis und nicht auf einen Minderwert zum Erwerbszeitpunkt bezogen wird.
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(b) Der Wortlaut korrespondiert mit dem Entstehungshintergrund der Norm. Auch dieser spricht dafür, dass es darauf ankommt, ob die Börsenpreisminderung zumindest mitursächlich darauf beruht, dass sich das dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnende Risiko verwirklicht hat.
49
Nach den für die allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung geltenden Grundsätzen kann ein Anleger die Rückabwicklung seiner Beteiligung nämlich auch dann verlangen, wenn die im Prospekt unrichtig dargestellten Risiken nicht mit denjenigen identisch sind, die zu dem späteren Wertverfall der Anlage geführt haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 – II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 111 ff. mwN; Senatsurteil vom 3. Dezember 2013 – XI ZR 295/12, WM 2014, 71 Rn. 27). Von diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber für die börsenrechtliche Prospekthaftung mit § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF gerade eine Abkehr vollzogen (vgl. Hauptmann in Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn. 124; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl., § 28 Rn. 49; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl., § 12 WpPG Rn. 5; Fleischer/Kalss, AG 2002, 329, 330; Wagner, ZGR 2008, 495, 498; ders. EWiR 2003, 9, 10; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 69). Die Norm ist damit Ausdruck des von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung verworfenen Ansatzes, den Anleger nur vor fehlerhaften Angaben betreffend solche Umstände zu schützen, die sich nach dem Erwerb tatsächlich in negativer Weise auf die wirtschaftliche Entwicklung der Anlage ausgewirkt haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 – II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112; Wagner, ZGR 2008, 495, 498; ders. EWiR 2003, 9, 10).
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(c) Das gebietet auch der Sinn und Zweck der Norm.
51
Die Regelung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF soll den Anspruchsgegner davor schützen, dass die Anlage nicht aufgrund des Eintritts eines allgemeinen Markt- oder Spekulationsrisikos rückabgewickelt werden kann (vgl. allgemein Biermann, Prospekthaftung und Allokationseffizienz, 2019, S. 198 f.; Fleischer, BB 2002, 1869, 1871; Staudinger, ZIP 2004, 1752, 1754; Wagner, ZGR 2008, 495, 512 ff.). Schlägt sich in einem nacherwerblichen Kursverfall indes auch das dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnende Risiko nieder, so verwirklicht sich gerade ein spezifisches und nicht lediglich (allein) ein allgemeines Markt- oder Spekulationsrisiko. In diesem Fall besteht mithin der für die allgemeine Prospekthaftung nicht erforderliche innere Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den Umständen, über die der Prospekt unrichtig oder unvollständig aufgeklärt hat, und der späteren negativen Entwicklung der Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 – II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 111 ff.).
52
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten fehlt dieser innere Zusammenhang nicht bereits dann, wenn den börsenpreisbildenden Akteuren der unrichtig prospektierte Sachverhalt und die mit ihm einhergehenden potentiellen Risiken bekannt waren und berücksichtigt (“eingepreist”) wurden. Maßgeblich ist nicht das Kursbeeinflussungspotential des unrichtig prospektierten Sachverhalts zum Zeitpunkt des Erwerbs, sondern die tatsächliche nacherwerbliche Kursentwicklung im Sinne eines Wertverlustes (gleichfalls auf einen Wertverlust abstellend Hauptmann in Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn. 122 und 124; Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl., § 45 BörsG Rn. 55; Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 106; Buck-Heeb/Dieckmann in Baas/Buck-Heeb/Werner, Anlegerschutzgesetze, §§ 21-23 WpPG Rn. 91;Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl., § 41 Rn. 41.106; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 87; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl., § 12 WpPG Rn. 5: “Kursverfall”; MünchKommHGB/Singhof, 4. Aufl., Teil 2. L. Emissionsgeschäft Rn. 295;Fleischer/Kalss, AG 2002, 329, 330; Sittmann, NZG 1998, 490, 492; Zimmer/Binder, WM 2005, 577, 581; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 68 f.; OLG Hamm, Urteil vom 29. Januar 2015 – 34 U 213/12, juris Rn. 166; OLG Frankfurt, AG 2005, 851, 853), und zwar auch dann, wenn er den ursprünglichen Erwartungen der börsenpreisbildenden Akteure zuwiderläuft.
53
(d) Die vorstehende Auslegung wird durch systematische Erwägungen gestützt. Auf den Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF kann es nur ankommen, wenn ein wesentlicher Prospektfehler im Sinne des § 45 BörsG aF vorliegt. Schlösse demgegenüber § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF die Haftung bereits dann aus, wenn dem unrichtig prospektierten Umstand nach einer ex-ante Betrachtung kein Kursbeeinflussungspotential zukommt, so würde der Einwendungstatbestand kaum praktische Bedeutung erlangen. In solchen Fällen wird es regelmäßig auch an der Wesentlichkeit des Prospektfehlers fehlen. Mit dem Nichtvorliegen einer “Minderung des Börsenpreises” im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF ist deswegen anderes gemeint, als dass bei einem unwesentlichen Prospektfehler eine Haftung ausscheidet (für eine wesentliche Gleichsetzung demgegenüber Hauptmann in Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn. 124; Harrer in Drinhausen/Eckstein, Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl., § 20 Rn. 329; Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl., § 41 Rn. 41.107; MünchKommHGB/
Singhof, 4. Aufl., Teil 2. L. Emissionsgeschäft Rn. 295; Rein, Die Prospektpflicht und Prospekthaftung bei Wertpapieremissionen, 2009, S. 246; Schäfer, ZGR 2006, 40, 53).
54
(3) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen gelten für den Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF die nachfolgenden Maßgaben.
55
(a) Der Anspruchsgegner hat darzulegen und zu beweisen, dass sich entweder die dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnenden Risiken nacherwerblich nicht realisiert haben oder aber deren Realisierung keinerlei mindernden Einfluss auf den nacherwerblichen Kursverlauf hatte. Wird der Beweis nicht geführt, so kann sich der Anspruchsgegner nicht auf die Einwendung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF berufen, selbst wenn die nachteiligen Auswirkungen des unrichtig prospektierten Sachverhalts geringfügig sind (vgl. Zimmer/Binder, WM 2005, 577, 581). Denn § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF stellt keine Anforderungen an den Umfang der Börsenpreisminderung und lässt die – nicht ausschließbare – Mitursächlichkeit des unrichtig prospektierten Umstandes genügen, selbst wenn diesem neben anderen Ursachen nur untergeordnetes Gewicht zukommt (vgl. Fleischer/Kalss, AG 2002, 329, 330). Aus den vorgenannten Gründen muss der Umfang der Börsenpreisminderung auch nicht quantifiziert werden.
56
Ob der Entlastungsnachweis geführt ist, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist vom Bundesgerichtshof nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob sich das Oberlandesgericht mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Dies gilt auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2018 – II ZB 24/14, WM 2018, 2225 Rn. 131).
57
(b) Da die Frage, welche Umstände geeignet sind, die Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF zu widerlegen, von der in Rede stehenden Anlage und den spezifischen Einflüssen, denen der Börsenpreis aufgrund des unrichtig prospektierten Umstands auf dem Kapitalmarkt ausgesetzt ist, abhängt, können insoweit allgemeingültige Rechtssätze nicht aufgestellt werden. Der Nachweis der fehlenden Börsenpreisminderung kann aus diesem Grund nicht allein deswegen als geführt angesehen werden, weil sich der Kursverfall mit einem Umstand verbindet, dem als solcher regelmäßig Kursrelevanz zukommt, wie etwa die Bekanntmachung eines Dividendenabschlags oder einer Gewinnwarnung (aA Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 106). Das gilt schon deswegen, weil solche Umstände gerade Ausfluss des dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnenden Risikos sein können, dessen Mitursächlichkeit für die Börsenpreisminderung ausreicht.
58
(c) Weil § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF als Bezugspunkt der Börsenpreisminderung nicht auf die pflichtwidrige Prospektierung, sondern auf den unrichtig prospektierten Sachverhalt abstellt, handelt es sich bei dieser Norm nicht um eine Kodifikation des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens (so aber Kort, AG 1999, 9, 14 und ihm folgend Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 68 f.). Deshalb kann sich der Anspruchsgegner nicht durch Darlegung und Nachweis des Umstands entlasten, dass sich der Börsenpreis auch bei pflichtgemäßer Prospektierung nicht anders als geschehen gebildet hätte.
59
(d) Aus demselben Grund ist es im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF auch unerheblich, ob der Prospektfehler vor oder erst nach Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 45 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BörsG aF bekannt wurde (aA Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 106; ders. in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagenrechts, 2. Aufl., § 7 Rn. 212; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl., § 12 WpPG Rn. 5). Der Haftungsausschluss bezieht sich schon im Ansatz nicht auf den Prospektfehler oder dessen Bekanntwerden.
60
(e) Die nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF vermutete Börsenpreisminderung entfällt nicht deshalb, weil ein einmal eingetretener und (nicht ausschließbar) auf dem unrichtig prospektierten Sachverhalts beruhender Kursverfall in der nachlaufenden Entwicklung durch den weiteren Kursverlauf wieder ausgeglichen wurde. § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF gehört als Einwendungsnorm zum (negativen) Haftungstatbestand. Ist dieser einmal erfüllt, ändern hieran nachlaufende Entwicklungen nichts.
61
(f) Auf das (Nicht-)Eingreifen des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF bezogene Feststellungen können im Musterverfahren getroffen werden. Die Kursrelevanz eines unrichtig prospektierten Sachverhalts ist nicht in Bezug auf den einzelnen Anleger individuell zu bestimmen, sondern bemisst sich nach seinem tatsächlichen Einfluss auf den Börsenpreis nach den allgemeinen Gesetzmäßigkeiten des Kapitalmarktes (vgl. Wagner, ZGR 2008, 495, 528 f.). Die Frage, ob ein nacherwerblicher Kursverfall auf einem unrichtig prospektierten Sachverhalt beruht, ist deswegen verallgemeinerungsfähig (ebenso Schmitz/Welling in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl., § 33 Rn. 111; Hess/Michailidou, WM 2003, 2318, 2319; Meyer, WM 2003, 1349, 1354; Möllers/ Weichert, NJW 2005, 2737, 2738; Schneider, BB 2005, 2249, 2253; unzutreffend demgegenüber Reuschle, NZG 2004, 590, 591; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Juli 2018 – II ZB 24/14, WM 2018, 2225 Rn. 66).
62
Zutreffend ist zwar, dass es für die Minderung des Börsenpreises auf einen nacherwerblichen Wertverlust der Anlage ankommt und der jeweilige Erwerbszeitpunkt individuell festzustellen ist. Die getroffenen Feststellungen zu einer auf dem unrichtig prospektierten Sachverhalt beruhenden Minderung des Börsenpreises sind aber jedenfalls für die ausgesetzten Ausgangsverfahren von potentieller Bedeutung, in denen die Anlage in dem davorliegenden Zeitraum erworben wurde. Soweit die Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF für eine nach dem sechsmonatigen Haftungszeitraum des § 45 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BörsG aF liegende Minderung des Börsenpreises nicht ausgeräumt werden kann, erlangen die zu § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF getroffenen Feststellungen für sämtliche Erwerbsgeschäfte Bedeutung, in denen eine Haftung in Betracht kommt.
63
(g) Aufgrund der Umhängung trug die Musterbeklagte weiter das volle Risiko des Kursverlustes der S.  -Aktien und ein damit verbundenes dividendenrelevantes Abschreibungsrisiko (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 118 ff.). Diese Risiken haben sich mit dem Wertverlust der S.   -Aktien ab Juli 2000 und der in dem Einzelabschluss der Musterbeklagten zum 31. Dezember 2000 aufgrund dessen vorgenommenen Abschreibung des Beteiligungsbuchwertes der N.  in Höhe von 6,653 Mrd. € (siehe die Feststellung in Ziffer II 25 zu Streitpunkt 34 h aa 33) nebst Bekanntgabe eines insbesondere aufgrund dessen erzielten negativen Ergebnisses vor Steuern in Höhe von – 3,1 Mrd. € (siehe die Feststellung in Ziffer II. 26. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 34) realisiert.
64
Auf dem Boden dieser rechtskräftigen und bindenden Feststellungen hat die Musterbeklagte, um den Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF in Anspruch nehmen zu können, insbesondere den Nachweis zu führen, dass weder der Wertverlust der S.   -Aktien noch die Realisierung des dividendenrelevanten Abschreibungsrisikos mitursächlich für eine nachteilige Entwicklung des Börsenpreises der Aktien der Musterbeklagten geworden sind, sondern sich in dieser ausschließlich das allgemeine Markt- bzw. Spekulationsrisiko bzw. andere Umstände niedergeschlagen haben.
65
(4) Die auf einer fehlerhaften Auslegung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF beruhende Würdigung des Oberlandesgerichts geht an diesen Maßgaben vorbei. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten hat deswegen insoweit Erfolg, als das Oberlandesgericht zu Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger b die Feststellung getroffen hat, dass “die genannten Prospektunrichtigkeiten” zur Minderung des Börsenpreises beigetragen haben und der Musterbeklagten kein Gegenbeweis gelungen ist (Ziffer I. 19. des Tenors) bzw. zu Streitpunkt 34 g rr bbb festgestellt hat, die Musterbeklagte habe den Nachweis des Umstandes im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht geführt (Ziffer I. 16. des Tenors). Insoweit ist, da es bislang an auf den zutreffenden Maßstab bezogenen Feststellungen fehlt und der Senat die erforderliche tatrichterliche Würdigung nicht selbst vornehmen kann, der Musterentscheid aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es das Sachverständigengutachten nach den Vorgaben dieses Senatsbeschlusses einholt. Die zu dem Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger b begehrte Feststellung lässt sich trotz der Formulierung (“die genannten Prospektunrichtigkeiten”) auf den zutreffenden Kausalitätsmaßstab (“der Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind”) beziehen. Sie ist in diesem Sinne auslegungsfähig, weil die Musterklägerseite mit diesem Streitpunkt auch unabhängig vom anzulegenden Maßstab die grundlegende Feststellung erstrebt, die Vermutung der haftungsausfüllenden Kausalität im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF sei nicht widerlegt.
66
bb) Auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ist der Musterentscheid darüber hinaus auch insoweit aufzuheben, als das Oberlandesgericht ihre zu den Streitpunkten 34 h bb 10 bis 15 und 34 h cc 1, 3 und 4 begehrten Feststellungen zur haftungsausfüllenden Kausalität und die mit den Streitpunkten 34 h aa 1, 3, 4, 19 und 20 begehrten Tatsachenfeststellungen in der Sache zurückgewiesen hat.
67
Diesen Streitpunkten liegt die unzutreffende rechtliche Annahme zu Grunde, die Haftung der Musterbeklagten sei nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF dann ausgeschlossen, wenn dem informationseffizienten Markt bzw. den auf ihm agierenden börsenpreisbildenden Akteuren die Umhängung unabhängig von den unzutreffenden Prospektangaben bereits vor Prospektveröffentlichung bekannt gewesen ist (hier unter anderem durch das Filing vom 10. Januar 2000 bei der amerikanischen Börsenaufsicht), die marktbekannten (hilfsweise den preisbildenden Akteuren bekannten) Informationen nicht im Widerspruch zu den Prospektangaben standen, die mangelnde Kursreaktion auf fehlende Kursrelevanz schließen lässt oder die Umhängung bei unterstellter Kursrelevanz jedenfalls bei der Bildung des Börsenpreises berücksichtigt (“eingepreist”) worden ist. Wie bereits oben unter aa) ausgeführt kommt es indes allein darauf an, ob der Wertverlust der S.   -Aktien oder die Realisierung des dividendenrelevanten Abschreibungsrisikos mitursächlich für eine nach dem Erwerb eingetretene nachteilige Entwicklung des Börsenpreises der Aktien der Musterbeklagten geworden sind. Den zu widerlegenden Kurseinfluss dieser realisierten Risiken erfassen die oben genannten Streitpunkte der Musterbeklagten insgesamt nicht.
68
Nachdem der zutreffende rechtliche Maßstab für den nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF zu führenden Entlastungsbeweis nunmehr geklärt ist, ist für diese Streitpunkte das Sachentscheidungsinteresse entfallen. Wie der Senat zu der ab dem 1. November 2012 geltenden Fassung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes vom 19. Oktober 2012 (im Folgenden: KapMuG nF) bereits entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist im Kapitalanleger-Musterverfahren fortlaufend zu prüfen, ob für die einzelnen Feststellungsziele ein Sachentscheidungsinteresse fortbesteht. Das ist dann nicht der Fall, wenn auf Grundlage der bisherigen Ergebnisse durch die beantragte Feststellung keines der ausgesetzten Verfahren weiter gefördert werden kann. Ist die Entscheidungserheblichkeit einzelner Feststellungsziele aufgrund der vorausgegangenen Prüfung im Musterverfahren entfallen, ist der zu Grunde liegende Vorlagebeschluss (§ 6 Abs. 1 KapMuG nF) oder der Erweiterungsbeschluss (§ 15 Abs. 1 KapMuG nF) hinsichtlich dieser Feststellungsziele gegenstandslos geworden, was im Tenor und in den Gründen des Musterentscheids zum Ausdruck zu bringen ist (Senatsbeschlüsse vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 106 f., vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 49 und vom 23. Oktober 2018 – XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 61; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 – II ZB 14/16, WM 2018, 556 Rn. 60). Diese für das KapMuG nF aufgestellten Grundsätze gelten entsprechend für das hier anwendbare KapMuG aF.
69
Kein Sachentscheidungsinteresse besteht damit mehr für die von der Musterbeklagten mit der Rechtsbeschwerde weiterverfolgten Streitpunkte 34 h bb 12 (Veröffentlichung der Umhängung am 10. Januar 2000 und der damit einhergehenden Information des Marktes), 34 h bb 13 (mangelnde Kursrelevanz dieser Bekanntgabe), 34 h bb 14 (Einpreisung der Umhängung bei unterstellter Kursrelevanz), 34 h bb 15 (der Prospekt enthielt keine von der Veröffentlichung vom 10. Januar 2000 abweichenden Informationen), 34 h cc 1 (mangelnder Einfluss des Prospektfehlers auf den Börsenkurs aufgrund der Bekanntheit der Umhängung am Markt), 34 h cc 3 (fehlender Widerspruch zwischen dem marktbekannten Informationsstand und den Prospektangaben) und 34 h cc 4 (mangelnder Einfluss des Prospektfehlers auf den Börsenkurs). Gleiches gilt für die hierauf bezogenen tatsächlichen Feststellungen zu den Streitpunkten 34 h aa 1 (Information des Kapitalmarkts über die S.   -Beteiligung), 34 h aa 3 (Offenlegung der Umhängung am 10. Januar 2000), 34 h aa 4 (Zweck dieser Offenlegung), 34 h aa 19 (mangelndes Irreführungspotential des Prospekts bei informierten Markteilnehmern) und 34 h aa 20 (Bestehen eines Abschreibungsrisikos auch bei konzerninternem Verkauf). Mit dem letztgenannten Streitpunkt hat die Musterbeklagte der Sache nach auf den Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens abgestellt, dem bei § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF keine Bedeutung zukommt (siehe oben unter aa) (3) (c)). Zugleich ist damit auch das Sachentscheidungsinteresse bezüglich der Streitpunkte 34 h bb 10 und 11 entfallen, die auf allgemeine Feststellungen zur Verarbeitung kursrelevanter Informationen auf dem informationseffizienten Markt gerichtet sind. Insoweit ist der angefochtene Musterentscheid aufzuheben und der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 hinsichtlich aller vorbezeichneten Streitpunkte für gegenstandslos zu erklären.
70
cc) Auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ist der Musterentscheid ferner aufzuheben, soweit das Oberlandesgericht die von der Musterbeklagten begehrte Feststellung, der vom Bundesgerichtshof “festgestellte Prospektfehler” könne nicht zu einer Minderung des Börsenpreises im Sinne von § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF beigetragen haben, in der Sache zurückgewiesen hat (Streitpunkt 34 h bb 16). Wie bereits oben unter aa) dargelegt, hält die auf einer fehlerhaften Auslegung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF beruhende Würdigung des Oberlandesgerichts der rechtlichen Prüfung nicht Stand. Insoweit ist die Sache ebenfalls an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es das hierzu erforderliche Sachverständigengutachten nach den Vorgaben dieses Senatsbeschlusses einholt. Anders als bei den zuvor unter bb) aufgeführten Streitpunkten ist das Sachbescheidungsinteresse für diesen Streitpunkt nicht entfallen. Die begehrte Feststellung lässt sich auf den zutreffenden Kausalitätsmaßstab beziehen, indem der Streitpunkt entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes klarstellend dahin gefasst wird, dass “der Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind”, nicht zu einer Minderung des Börsenpreises im Sinne von § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF beigetragen haben kann. In diesem Sinne ist der Streitpunkt auslegungsfähig, weil die Musterbeklagte auch unabhängig vom anzulegenden Maßstab die grundlegende Feststellung erstrebt, die Vermutung der haftungsausfüllenden Kausalität im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF widerlegt zu haben.
71
dd) Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten dagegen, dass das Oberlandesgericht die von ihr erstrebte Feststellung, der Nachweis fehlender Preisrelevanz “eines Prospektmangels” könne durch ein Sachverständigengutachten unter Heranziehung der in den Fachkreisen anerkannten Methoden – insbesondere sogenannter Event-Studies – geführt werden, insgesamt zurückgewiesen hat (Streitpunkt 34 h dd 1).
72
(1) Der Nachweis fehlender Preisrelevanz lässt sich durch ein Sachverständigengutachten führen (vgl. Fleischer in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Aufl., § 6 Rn. 53; Fleischer/Kalss, AG 2002, 329, 333). Die gegenteilige Annahme des Oberlandesgerichts, durch ein Gutachten allein könne die jeweils im Einzelfall und unter Berücksichtigung der individuellen Besonderheiten zu entscheidende Frage der Kausalität nicht geklärt werden, entbehrt jeder Grundlage. Abgesehen davon, dass auch individuelle Kausalverläufe mittels eines Sachverständigengutachtens aufgeklärt werden können, handelt es sich – wie bereits oben unter aa) (3) (f) ausgeführt – bei der Frage nach der Ursache der Börsenpreisminderung um eine verallgemeinerbare Tatsache, die das Oberlandesgericht an anderer Stelle auch überindividuell – wenn auch in der Sache zu Unrecht – festgestellt hat (vgl. Streitpunkte 34 g rr bbb und 33 – Antrag der Kläger b). Die entsprechende Feststellung ist mithin zu treffen. Aus den oben zum zutreffenden Maßstab des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF dargelegten Gründen ist der Ausspruch allerdings klarstellend dahin zu fassen, dass der Nachweis fehlender Preisrelevanz “des Sachverhalts, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind”, durch ein Sachverständigengutachten geführt werden kann. Der Streitpunkt 34 h dd 1 ist – anders als die direkt auf einen unzutreffenden Maßstab bezogenen und daher gegenstandslos gewordenen Streitpunkte (oben unter bb) – im Sinne dieser getroffenen Feststellung auslegungsfähig. Er soll übergreifend klären, dass der Nachweis fehlender Preisrelevanz im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF durch ein Sachverständigengutachten geführt werden kann, ohne dass dabei dem in der Formulierung unzutreffend wiedergegebenen Bezugspunkt (“des Prospektmangels”) eine eigenständige Bedeutung zukäme.
73
(2) Allerdings hat es das Oberlandesgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt, die mit dem Streitpunkt 34 h dd 1 darüber hinaus begehrte Feststellung zur Heranziehung der “hierfür in Fachkreisen anerkannten Methoden – insbesondere sogenannter Event-Studies” – zu treffen. Insoweit ist der Streitpunkt nicht hinreichend bestimmt. Wie der Senat zum KapMuG nF bereits entschieden hat, darf ein Feststellungsziel nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO entsprechend) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Gegner des Musterverfahrens deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was mit Bindungswirkung für die Ausgangsverfahren feststeht, letztlich den Prozessgerichten der ausgesetzten Verfahren überlassen bleibt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 64 ff.). Diese für das KapMuG nF aufgestellten Grundsätze gelten für das KapMuG aF entsprechend. Danach fehlt es sowohl der Wendung “in Fachkreisen anerkannte Methoden” als auch dem beispielhaft mit “insbesondere” eingeleiteten Antragsteil an der notwendigen Bestimmtheit. Ob Event-Studies den in Fachkreisen anerkannten Methoden genügen, hängt von der für die Event-Study in Ansatz gebrachten Methodik, insbesondere in Bezug auf die Schätzung der erwarteten Rendite, die Berechnung der abnormalen Rendite und deren statistische Signifikanz (vgl. überblicksartig L. Müller, AJP 2015, 251, 258 ff.), ab. Das Schlagwort der Event-Studies allein ist angesichts der Vielzahl der für ihre Durchführung in Betracht kommenden Methoden für eine hinreichend bestimmte Festlegung nicht geeignet.
74
ee) Demgegenüber ist das Oberlandesgericht zu Recht davon ausgegangen, dass zur Widerlegung der durch § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF aufgestellten Vermutung das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO keine Anwendung findet (Streitpunkt 34 h dd 2). Zur Widerlegung der Vermutung haftungsausfüllender Kausalität ist der Vollbeweis (§ 286 ZPO) zu erbringen.
75
Zutreffend ist zwar, dass § 287 ZPO auf die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität Anwendung finden kann (siehe nur Senatsurteil vom 15. Juni 1993 – XI ZR 111/92, WM 1993, 1735, 1738; BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 – KZR 25/14, BGHZ 211, 146 Rn. 42 und vom 29. Januar 2019 – VI ZR 113/17, BGHZ 221, 43 Rn. 12 mwN). Die Musterbeklagte und die auf ihrer Seite Beigetretenen übersehen jedoch, dass § 287 ZPO dem von einer rechtswidrigen Handlung Betroffenen die Darlegung und den Nachweis seines Schadens erleichtern soll, nicht aber dem Schädiger die Führung des Gegenbeweises (vgl. Senatsurteile vom 15. Juni 1993 aaO und vom 19. März 2002 – XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006; BGH, Urteil vom 14. März 2006 – VI ZR 279/04, BGHZ 166, 336 Rn. 23). Aus diesem Grund kann § 287 ZPO auf den zugunsten des Schädigers wirkenden Anspruchsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF keine Anwendung finden (richtig Hauptmann in Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn. 124; aA Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 Rn. 105).
76
ff) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ferner dagegen, dass das Oberlandesgericht die zu § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF begehrte Feststellung, der Nachweis, dass die Wertpapiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden, sei bereits dann erbracht, wenn die Musterbeklagte das anfängliche Fehlen oder den späteren Wegfall einer prospektveranlassten Anlagestimmung darlege und beweise, nicht getroffen hat (Streitpunkt 34 h ee 3).
77
Gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF ist ein börsenrechtlicher Prospekthaftungsanspruch ausgeschlossen, sofern die Wertpapiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden. § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF hat den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem (fehlerhaften) Prospekt und dem Erwerb zum Gegenstand. Es handelt sich um eine Regelung zur haftungsbegründenden Kausalität (BGH, Urteil vom 3. März 2008 – II ZR 310/06, WM 2008, 790 Rn. 18), wobei die Kausalität widerleglich vermutet wird (Senatsurteile vom 18. September 2012 – XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 42 und vom 14. Mai 2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 44; siehe auch Ziffer II. 40. des Tenors zu Streitpunkt 34 g nn aaa). Das zum früheren Recht bestehende Problem des Kausalitätsnachweises hat der Gesetzgeber nunmehr kodifiziert und damit die Rechtsfigur der allgemeinen Anlagestimmung obsolet werden lassen. An deren Stelle ist das individuelle Erwerbsmotiv des Anlegers getreten, so dass die Kausalitätsvermutung nicht durch den Nachweis des anfänglichen Fehlens oder des späteren Wegfalls einer prospektveranlassten Anlagestimmung widerlegt werden kann.
78
(1) Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der §§ 45 ff. BörsG in der Fassung des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24. März 1998 (BGBl. I 1998, S. 529) die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen des ursächlichen Zusammenhangs zwischen fehlerhaftem Prospekt und Erwerb der Wertpapiere zugunsten des Erwerbers auf den Anspruchsgegner verlagert, gleichzeitig aber die Haftungsansprüche auf Erwerbsgeschäfte innerhalb von sechs Monaten nach ihrer erstmaligen Einführung und Prospektveröffentlichung begrenzt.
79
(a) Für die Emissionsprospekthaftung nach §§ 45 ff. BörsG in der bis zum 30. März 1998 geltenden Fassung wurde zugunsten des für die haftungsbegründende Kausalität grundsätzlich beweisbelasteten Anlegers davon ausgegangen, dass der Emissionsprospekt die Einschätzung des Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit beim Publikum eine Anlagestimmung erzeugt hat. Diese Stimmung konnte der Anleger – ohne Rücksicht auf eine individuelle Kenntnis des Prospekts – nach Art einer “tatsächlichen Vermutung” für den Kausalzusammenhang zwischen Prospektfehlern und seinem Kaufentschluss in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1998 – XI ZR 173/97, BGHZ 139, 225, 233 f.; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 144 f., jeweils mwN). Bereits das Reichsgericht (RGZ 80, 196, 204 f.) hatte ausgeführt, dass die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen den unrichtigen Angaben des Prospekts und dem Aktienerwerb schon dann gegeben sei, wenn sich unter Mitwirkung der offenkundigen, allgemeinen Verhältnisse eine dem Inhalt des Prospekts entsprechende Stimmung des zur Aufnahme der Papiere angerufenen Publikums gebildet habe und der Erwerber dadurch zum Erwerb bestimmt worden sei. Wer den Anspruch auf Prospekthaftung erhebe, brauche danach den Prospekt nicht gelesen zu haben, ihn nicht einmal zu kennen, wenn er nur, beeinflusst durch diese Stimmung die Wertpapiere erworben habe. Der Erwerb infolge dieser Stimmung stelle den vom Gesetze geforderten Zusammenhang her. Die Dauer einer solchen beweiserleichternden Anlagestimmung war unklar; in aller Regel sollte sie spätestens ein Jahr nach Prospektveröffentlichung nicht mehr bestehen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1998 – XI ZR 173/97, BGHZ 139, 225, 234; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 144 f.).
80
(b) Nach der reformierten börsenrechtlichen Prospekthaftung kommt der Rechtsfigur der Anlagestimmung keine Bedeutung mehr zu.
81
(aa) Die überwiegend in der Literatur vertretene Auffassung, auf die sich die Musterbeklagte und die auf ihrer Seite Beigetretenen beziehen, geht allerdings davon aus, die Rechtsfigur der Anlagestimmung habe auch im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF weiter insofern Bedeutung, dass der Anspruchsgegner den Kausalitätsgegenbeweis führen könne, indem er nachweise, dass eine prospektveranlasste Anlagestimmung niemals bestanden habe oder aber – auch vor Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 45 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BörsG aF – wieder entfallen sei (Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl., § 45 Rn. 43; R. Müller, WpPG, 2. Online-Aufl., § 23 Rn. 9; Krämer/Gillessen in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 10.346 f.; MünchKommHGB/Singhof, 4. Aufl., Teil 2. L. Emissionsgeschäft Rn. 295; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl., § 9 WpPG Rn. 70; ders. AG 1999, 199, 205; Kort, AG 1999, 9, 12 f.; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 40 f.).
82
(bb) Nach anderer Ansicht kommt es auf die Rechtsfigur der Anlagestimmung nicht mehr an, da der Gesetzgeber die mit ihr verbundenen Unsicherheiten über deren Dauer und Fortfall durch die Neufassung der börsenrechtlichen Prospekthaftung gerade überwinden wollte (Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, 2014, § 5 Rn. 37; Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 Rn. 101; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 83 ff.; Rein, Die Prospektpflicht und Prospekthaftung bei Wertpapieremissionen, 2009, S. 223; zweifelnd Schäfer, ZGR 2006, 40, 52 f. mit Fn. 60; Schmidt, Prospekthaftung im Spannungsfeld von Gesetz und richterrechtlicher Gestaltung, 2019, S. 139 f.; wohl auch Stephan, AG 2002, 3, 11 mit Fn. 62; unentschieden Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht, 2002, Rn. 8.100; vgl. bereits Senatsurteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 64; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 144 f. und vom 4. Juni 2007 – II ZR 147/05, WM 2007, 1557 Rn. 13).
83
(cc) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm.
84
In Abweichung vom früheren Recht hat der Gesetzgeber durch § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG in der Fassung des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24. März 1998 die Darlegungs- und Beweislast für den fehlenden ursächlichen Zusammenhang zwischen fehlerhaftem Prospekt und Erwerb der Wertpapiere zugunsten des Erwerbers auf den Anspruchsgegner verlagert, gleichzeitig aber die Haftungsansprüche auf Erwerbsgeschäfte über Wertpapiere begrenzt, die innerhalb von sechs Monaten nach ihrer erstmaligen Einführung und Prospektveröffentlichung erworben wurden (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG aF). Damit überwindet § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF zwar ebenso wie die Rechtsfigur der Anlagestimmung die typische Beweisnot des Anlegers, allerdings – anders als nach früherer Rechtslage – nicht durch eine tatsächliche, sondern durch eine gesetzliche Vermutung. Auch kommt der Anleger zwar nach wie vor nur zeitlich begrenzt in den Genuss der Beweiserleichterung, allerdings – wiederum anders als nach früherem Recht – nicht durch eine mit Unsicherheiten behaftete zeitliche Begrenzung der Vermutungswirkung, sondern durch eine zeitliche Beschränkung des Haftungsanspruchs selbst (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG aF).
85
Das zeigt, dass der Gesetzgeber die Rechtsfigur der Anlagestimmung nicht “kodifizieren” wollte. Vielmehr hat er lediglich einzelne Strukturmerkmale der Anlagestimmung normativ “aufgegriffen” (zutreffend Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 84 ff. unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/8933, S. 76) und in ein neues gesetzliches Haftungskonzept überführt. Gerade die Aufnahme der starren zeitlichen Begrenzung des § 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG aF zeigt, dass der Gesetzgeber von den bisherigen Überlegungen der Rechtsprechung abweichen wollte. Insoweit ist in der Gesetzesbegründung explizit ausgeführt, dass hinsichtlich der Frage, wie lange der Zeitraum zu bemessen ist, innerhalb dessen der Anleger sich zur Beweiserleichterung auf eine am Markt herrschende “Anlagestimmung” berufen könne, zu einer für alle beteiligten Kreise unzumutbaren erheblichen Rechtsunsicherheit geführt habe (BT-Drucks. 13/8933, S. 55 f.). Durch die Schaffung einer starren Ausschlussfrist sollte die notwendige Rechtssicherheit hergestellt werden (vgl. BT-Drucks. 13/8933, S. 77). Stellte sich nunmehr bei Anwendung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF – und sei es auch nur im Rahmen der Widerlegung der Kausalitätsvermutung – nach wie vor die Frage nach dem zeitlichen Fortfall der Anlagestimmung, würde gerade jene Unsicherheit wieder in das Gesetz hineingetragen, die durch die Novelle beseitigt werden sollte (Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21 Rn. 84).
86
Als Korrektiv hat der Gesetzgeber § 46 Abs. 2 Nr. 4 BörsG aF geschaffen, der die Haftung entfallen lässt, wenn vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts eine deutlich gestaltete Berichtigung der unrichtigen oder unvollständigen Angaben veröffentlicht wurde. Hiermit hat der Gesetzgeber der besonderen Fallgestaltung des Wegfalls der Anlagestimmung durch öffentliche Prospektberichtigung (vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2016, § 9 Rn. 70; Kort, AG 1999, 9, 13; Stephan, AG 2002, 3, 11 mit Fn. 66) Rechnung getragen und damit zu erkennen gegeben, dass es auf weitere Fallgruppen einer Beendigung der Anlagestimmung, etwa aufgrund einer wesentlichen Änderung des Börsenindex oder der Konjunktureinschätzung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1998 – XI ZR 173/97, BGHZ 139, 225, 233 f.), nicht mehr ankommen sollte. Könnte der Prospektverantwortliche die Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF auch durch einen nachträglichen Fortfall der Anlagestimmung vor Ablauf des sechsmonatigen Haftungszeitraums des § 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG aF widerlegen, so hätte es der Schaffung des § 46 Abs. 2 Nr. 4 BörsG aF als selbstständigem Einwendungstatbestand nicht bedurft.
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(2) Nach dem zuvor Gesagten können zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF allein die für die Erwerbsentscheidung individuell maßgeblichen Motive des Anlegers herangezogen werden (vgl. bereits Senatsurteile vom 18. September 2012 – XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 42 und vom 14. Mai 2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 44; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 84). Der Anspruchsgegner hat den Nachweis, dass im jeweiligen Einzelfall der individuelle Erwerbsentschluss nicht durch den fehlerhaften Prospekt beeinflusst wurde, zu führen. Da sich der Entlastungsnachweis auf einzelfallbezogene Umstände in der Person des Erwerbers bezieht, kann er nur in den ausgesetzten Ausgangsverfahren geführt werden.
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gg) Daraus folgt, dass es auf die weiteren zum Nichtbestehen einer prospektveranlassten positiven Anlagestimmung auf Bestreben der Musterbeklagten vorgelegten Streitpunkte 33 – Antrag der Musterbeklagten c (keine Erzeugung einer positiven Anlagestimmung durch den Prospekt), e (etwaig noch vorhandene Anlagestimmung gründete einzig auf Börseneuphorie) und j (mangels positiver Anlagestimmung erforderlicher Vortrag des Anlegers) sowie Streitpunkte 34 h ee 4 (Einschätzung in Fachkreisen für Anlagestimmung maßgeblich), 5 (prospektveranlasste Anlagestimmung nur bei Irreführung der Fachkreise), 6 (keine Anlagestimmung durch den gerügten S.   -Sachverhalt allein), 7 (keine prospektveranlasste Anlagestimmung, wenn Marktintermediären der unrichtig prospektierte Sachverhalt bekannt war), 8 (den eine Anlagestimmung vermittelnden Marktintermediären war Sachverhalt unabhängig vom Prospekt bekannt), 9 (Prospektangaben standen zu diesen Informationen, die den eine Anlagestimmung vermittelnden Marktintermediären bekannt waren, nicht in Widerspruch), 10 (die für eine Anlagestimmung relevanten Marktintermediäre hatten Prospektangaben richtig verstanden), 11 (Kausalitätsvermutung aufgrund dessen widerlegt), 12 (keine prospektveranlasste Anlagestimmung aufgrund Besonderheiten der damaligen wirtschaftlichen Lage), 13 (maßgebliche Informationen bereits vor der Veröffentlichung des Prospekts marktbekannt), 14 (unmittelbar vor Prospektveröffentlichung verbreitete Analystenberichte berücksichtigten aktuelle Entwicklungen bei der Musterbeklagten) und 15 (Fehlen einer haftungsrechtlichen Verknüpfung bei unterstellter Anlagestimmung) nicht mehr ankommt. Aus diesem Grund ist der Musterentscheid, der diese Streitpunkte zu Lasten der Musterbeklagten in der Sache zurückgewiesen hat, auf ihre Rechtsbeschwerde insoweit aufzuheben und der zu Grunde liegende Vorlagebeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2006 ist hinsichtlich der Streitpunkte 33 – Antrag der Musterbeklagten c, e und j und der Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 ist hinsichtlich der Streitpunkte 34 h ee 4 bis 15 für gegenstandslos zu erklären.
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hh) Mit Recht hat das Oberlandesgericht die seitens der Musterbeklagten begehrte Feststellung, die gesetzliche Vermutung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF sei bereits im Musterverfahren widerlegt und es bleibe den Ausgangsverfahren vorbehalten zu klären, ob die Anleger im Einzelfall die Wertpapiere aufgrund des Prospekts erworben haben, nicht getroffen. Nach dem zuvor Gesagten kann die Vermutung der haftungsbegründenden Kausalität nur in jedem der ausgesetzten Ausgangsverfahren individuell widerlegt werden (Streitpunkt 34 h ee 16).
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ii) Aus diesem Grund hat das Oberlandesgericht auch die seitens der Musterbeklagten begehrte Feststellung, ein kausaler Zusammenhang zwischen Prospekt und Anlageentscheidung sei auszuschließen, soweit der Erwerb nach dem 24. Juli 2000 stattgefunden habe, mit Recht nicht getroffen (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten k). Welche Schlüsse ein Anleger aus der an diesem Tag erfolgten Ankündigung des Kaufs von V.       gezogen haben mag, ist eine Frage des Einzelfalls.
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jj) Im Ergebnis zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die von der Musterbeklagten begehrte Feststellung, ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Prospekt und der Anlageentscheidung sei auszuschließen, wenn ein Kläger nicht substantiiert behaupte, er habe den Prospekt seinerzeit tatsächlich gelesen, abgelehnt (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten i). Insoweit bleibt die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ebenfalls ohne Erfolg.
92
Es ist für die börsenrechtliche Prospekthaftung im Ausgangspunkt allgemeine Meinung, dass ein bloß mittelbarer Prospekteinfluss genügt und gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF vermutet wird, wenn insoweit auch teils unzutreffend an den Fortbestand der Rechtsfigur der Anlagestimmung angeknüpft wird(Hamann in Schäfer/Hamann, KMG, 2. Aufl. (Stand: 1/2006), §§ 44, 45 BörsG Rn. 255 f.; Hauptmann in Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn. 123; Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 101; Buck-Heeb/Dieckmann in Baas/Buck-Heeb/Werner, Anlegerschutzgesetze, §§ 21-23 WpPG Rn. 67; R. Müller, WpPG, 2. Online-Aufl., § 23 Rn. 9; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 81; Baumbach/Hopt/Kumpan, HGB, 38. Aufl., § 23 WpPG Rn. 2; Rein, Die Prospektpflicht und Prospekthaftung bei Wertpapieremissionen, 2009, S. 222; zweifelnd aber Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl., § 41 Rn. 41.102). Danach ist selbst eine Kenntnis von der Existenz des Prospekts nicht erforderlich (vgl. Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG/VermAnlG, 3. Aufl., § 21 WpPG Rn. 101; Buck-Heeb/Dieckmann in Baas/Buck-Heeb/Werner, Anlegerschutzgesetze, §§ 21-23 WpPG Rn. 67; Baumbach/Hopt/Kumpan, HGB, 39. Aufl., § 9 WpPG Rn. 12;Stephan, AG 2002, 3, 10). Auch in der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, dass auf “den Nachweis der Kenntnis des Erwerbers vom Prospekt verzichtet” werde (BT-Drucks. 13/8933, S. 80).
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kk) Mithin hat das Oberlandesgericht zugunsten der Seite des Musterklägers zutreffend festgestellt, dass der Prospekthaftungsanspruch nach § 45 BörsG aF nicht voraussetzt, dass der Erwerber Kenntnis von der Existenz des Prospekts hat (Ziffer I. 2. des Tenors zu Streitpunkt 34 g bb).
94
ll) Im Ergebnis zu Recht hat das Oberlandesgericht ferner die seitens der Musterbeklagten begehrte Feststellung, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen Prospekt und Anlageentscheidung allenfalls gegeben wäre, wenn diese gerade auf einer bestimmten, angeblich unrichtigen Prospektangabe beruht hätte, nicht getroffen (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten g).
95
§ 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF beschränkt sich nicht auf die Vermutung, dass der Erwerber die Anlage gerade aufgrund der unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Prospekt erworben hat (Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 81). Vermutet wird vielmehr die (mittelbare) Erwerbskausalität des Prospekts schlechthin. Dies ergibt der systematische Rückschluss aus § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF. Anders als diese Norm stellt § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF als Bezugspunkt der Kausalitätsprüfung allgemein auf den Prospekt und nicht auf die “Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben” ab. Der (vermutete) Einfluss des Prospekts auf das individuelle Erwerbsmotiv wird nicht durch eine bestimmte Formulierung oder allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen geprägt, sondern wesentlich dadurch, welches Gesamtbild er von der angebotenen Anlage vermittelt. Es liegt insoweit nicht anders als bei der Prüfung, ob die Prospektangaben unrichtig oder unvollständig sind (vgl. dazu Senatsurteil vom 18. September 2012 – XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 23; Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 74 und vom 23. Oktober 2018 – XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 40; BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 – II ZR 344/15, WM 2017, 1252 Rn. 17; jeweils mwN).
96
mm) Daraus ergibt sich, dass die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten auch ohne Erfolg bleibt, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Oberlandesgericht die von ihr begehrte (und im Übrigen auf einer unzutreffenden Vorstellung von der Verteilung der Beweislast beruhende) Feststellung, die Kläger müssten im Einzelfall darlegen und beweisen, dass sie die Prospektangaben zu der Umhängung der S.   -Beteiligung im Sinne der Interpretation des Bundesgerichtshofs verstanden hatten und die fehlende Aufklärung über ein Abschreibungsrisiko auf Ebene des Einzelabschlusses der Musterbeklagten für den Erwerb kausal war, nicht getroffen hat (Streitpunkt 34 h ee 17).
97
nn) Im Ergebnis zu Recht hat das Oberlandesgericht weiter die seitens der Musterbeklagten begehrte Feststellung, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Prospekt und der Anlageentscheidung auszuschließen ist, wenn angeblich unrichtige und unvollständige Angaben im Prospekt so wenig bedeutend sind, dass sie erfahrungsgemäß die Anlageentscheidung von Erwerbern nicht beeinflussen, nicht getroffen (Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten h).
98
Jede wesentliche Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit im Prospekt ist generell geeignet, die Anlageentscheidung von Erwerbern zu beeinflussen. Denn wesentlich sind solche Angaben, die ein Anleger “eher als nicht” bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (vgl. Senatsurteil vom 18. September 2012 – XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 22 ff. mwN; Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 74 und vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 57). Für den vorliegenden Prospektfehler hat der Senat die Wesentlichkeit bereits rechtskräftig und bindend bejaht (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 aaO Rn. 125).
99
oo) Auch die auf § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF bezogene Feststellung, dass angesichts der bereits vor Veröffentlichung des Prospekts marktbekannten Informationen den Anlegern der Gegenbeweis obliege, dass ihnen der vollständige Sachverhalt bzgl. der Übertragung der S.   -Anteile nicht bekannt war, hat das Oberlandesgericht zu Recht nicht getroffen (Streitpunkt 34 h ff 2).
100
Nach § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF ist der Prospekthaftungsanspruch ausgeschlossen, wenn der Erwerber die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts bei dem Erwerb kannte. Dabei muss der Anspruchsgegner die Kenntnis des Anspruchstellers und nicht jener seine Unkenntnis beweisen. Ob den Anspruchstellern die von der Musterbeklagten benannten Informationen bekannt waren und welche Schlüsse sie gegebenenfalls hieraus gezogen haben, kann nur individuell festgestellt werden. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, allgemein bekannte Tatsachen sprächen für eine positive Anlegerkenntnis, führt dies hier schon deswegen nicht weiter, weil das von der Musterbeklagten angeführte Publikationsverhalten schon nach eigenem Vortrag lediglich zur Marktbekanntheit, nicht aber zur Allgemeinbekanntheit der Umhängung geführt haben soll.
101
pp) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ferner gegen die zugunsten des Musterklägers getroffene Feststellung, die Musterbeklagte habe sich vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis der Unrichtigkeit der Prospektangaben nicht gemäß § 46 Abs. 1 BörsG aF entlastet, so dass die Musterbeklagte in Bezug auf den festgestellten Prospektfehler schuldhaft gehandelt habe (Ziffer I. 18. des Tenors zu Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger a). Dementsprechend hat das Oberlandesgericht die von der Musterbeklagten begehrten Feststellungen, sie habe eine sorgfaltsgemäße Prüfung der Prospektangaben durchgeführt (Streitpunkt 34 h gg 11), sowie dazu, dass und weshalb sich die Annahme grober Fahrlässigkeit der Musterbeklagten im Hinblick auf den Prospektfehler aus tatsächlichen Gründen verbiete (Streitpunkt 34 h gg 7) und dass die Musterbeklagte die fehlerhaften Prospektangaben nicht gekannt habe und dies nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhe (Streitpunkt 34 h gg 12), mit Recht nicht getroffen. Die dem zu Grunde liegende Würdigung des Oberlandesgerichts, die Musterbeklagte habe sich hinsichtlich der ihr obliegenden Plausibilitätsprüfung vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis der Unrichtigkeit der Prospektangaben nicht gemäß § 46 Abs. 1 BörsG aF entlastet, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
102
(1) Nach § 46 Abs. 1 BörsG aF haftet nicht, wer nachweist, dass er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht.
103
Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Diese Sorgfalt muss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und es muss dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Es muss eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegen, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (vgl. BGH, Urteile vom 29. Januar 2003 – IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119, vom 10. Februar 2009 – VI ZR 28/08, NJW 2009, 1482 Rn. 34, vom 10. Oktober 2013 – III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 und vom 2. März 2017 – III ZR 271/15, juris Rn. 21, jeweils mwN; siehe auch Ziffer II. 42. des Tenors zu Streitpunkt 34 h gg 1). Ob die Fahrlässigkeit im Einzelfall als einfach oder grob zu werten ist, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob in der Tatsacheninstanz der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist oder ob beim Bewerten des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 30 und vom 14. Mai 2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 45 f.; BGH, Urteile vom 29. Januar 2003 aaO und vom 15. Juli 2014 – VI ZR 452/13, ZIP 2014, 2239 Rn. 17). Der beschränkte revisionsrechtliche Prüfungsmaßstab gilt – wie der Senat bereits entschieden hat – auch für die Widerlegung des Verschuldens bei der börsenrechtlichen Prospekthaftung (Senatsurteil vom 14. Mai 2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 46) und zwar gemäß § 576 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz im Kapitalanlegermusterverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2018 – II ZB 24/14, WM 2018, 2225 Rn. 131).
104
(2) Derartige Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten nicht auf.
105
(a) Anders als die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten meint, hat das Oberlandesgericht zu Recht darauf abgestellt, dass inhaltlicher Bezugspunkt des vermuteten Verschuldens und damit auch des Entlastungsbeweises allein die Verwendung des unzutreffenden Begriffs Verkauf ist und nicht auch der fehlende Hinweis auf ein möglicherweise bestehendes Abschreibungsrisiko. Der Senat hat die Unrichtigkeit des Prospekts allein mit der fehlerhaften Bezeichnung der Umhängung als Verkauf begründet, weil die Musterbeklagte mit der Wahl dieses Rechtsbegriffs suggeriert hat, sie habe – wie tatsächlich nicht – als Gegenleistung für die Übertragung der Anteile eine Kaufpreiszahlung erhalten oder eine Kaufpreisforderung erworben und trage deswegen nicht weiterhin selbst das volle und kompensationslose Preisrisiko (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 118 ff.). Ein Prospektverantwortlicher, der in einem Prospekt grob fahrlässig einen Rechtsbegriff inkorrekt verwendet und hierdurch wesentliche Fehlvorstellungen erzeugt, kann sich nicht unter Hinweis darauf entlasten, er habe hinsichtlich der deswegen gebotenen Richtigstellung lediglich einfach fahrlässig gehandelt.
106
(b) Rechtsfehlerfrei ist das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Musterbeklagten hinsichtlich dieser unzutreffenden Prospektangabe jedenfalls mit Blick auf die von ihr selbst vorzunehmende Plausibilitätskontrolle eine Entlastung vom (vermuteten) Vorwurf grober Fahrlässigkeit nicht gelungen ist.
107
Wie die Musterbeklagte nicht in Zweifel zieht, obliegt es dem Prospektverantwortlichen auch bei Hinzuziehung externer fachkundiger Berater stets, das Ergebnis einer eigenen Bewertung und Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (vgl. Senatsurteil vom 14. Mai 2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 45 f.). Die Musterbeklagte trägt in diesem Zusammenhang vor, vor Einreichen des Prospekts bei den jeweiligen Börsenaufsichtsbehörden selbst eine Schluss- und Plausibilitätsprüfung durchgeführt zu haben, bei der ihr – in voller Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts einer Umhängung – die “sprachliche Ungenauigkeit” aufgrund eines “punktuellen Versehens” schlicht nicht aufgefallen sei. Die Bewertung des Oberlandesgerichts, damit habe die Musterbeklagte keinen Vortrag gehalten, der das sorgfaltspflichtwidrige “Übersehen” der Falschbezeichnung in einem so bedeutenden Punkt nicht als schlechterdings unerklärlich und mithin groben Sorgfaltspflichtverstoß erscheinen lässt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass das Oberlandesgericht hierfür weiteren Vortrag der Musterbeklagten dazu für erforderlich gehalten hätte, welche Vorkehrungen sie im Rahmen der ihr selbst obliegenden Plausibilitätsprüfung zur Aufdeckung solcher Versehen getroffen hat und weshalb trotz dieser Vorkehrungen die Falschbezeichnung bei der Kontrolle des Prospektentwurfs übersehen wurde. Solchen Tatsachenvortrag zeigt auch die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten nicht auf.
108
Ohne Erfolg versucht die Musterbeklagte sich damit zu entlasten, das Übersehen der “sprachlichen Ungenauigkeit” sei “dann nicht mehr aufgefallen”, weil die Umhängung wie ein Zwischenschritt vor der konzernexternen Veräußerung betrachtet worden sei und sich wirtschaftlich vor dem Hintergrund der steuerrechtlichen Motivation wie ein Kauf dargestellt habe, die Bedeutung des Einzelabschlusses nachrangig für die Bewertung der Musterbeklagten gewesen sei und es sich bei der Textstelle um einen überobligatorischen Risikohinweis auf Sondereffekte im vergangenen Jahr gehandelt habe. Diese Argumentation zielt allein darauf, die Bedeutung der Falschangabe an sich in Zweifel zu ziehen, liefert aber keine vom Oberlandesgericht vermisste Erklärung, warum der Musterbeklagten diese bei Durchsicht des Prospekts nicht aufgefallen ist.
109
Soweit sich die Musterbeklagte auf einen Rechtsirrtum über die Reichweite der Prospektpflicht beruft, bezieht sie diesen allein auf die vom Senat “als fehlend gerügten Angaben”, mithin auf die unterbliebene Unterrichtung über das Abschreibungsrisiko, worauf es nach dem zuvor Gesagten nicht ankommt. Den Inhalt des Rechtsbegriffs Verkauf verkannt zu haben, macht die Musterbeklagte – eine börsennotierte Aktiengesellschaft – nicht geltend. Wie das Oberlandesgericht zu Recht bemerkt hat, wäre ein solcher Rechtsirrtum ohne grobe Fahrlässigkeit auch kaum erklärlich.
110
qq) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten dagegen, dass das Oberlandesgericht die von ihr beantragten Feststellungen nicht getroffen hat, es liege kein Verschulden vor, wenn der Emittent die erforderliche Sorgfalt bei Auswahl der von ihm beauftragten Fachleute an den Tag gelegt und bei einer sorgfaltsgemäßen Plausibilitätsprüfung der von dritter Seite erstellten Prospektentwürfe einen Prospektmangel nicht erkannt habe (Streitpunkt 34 h gg 4) bzw. dass die Musterbeklagte ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen durfte, dass infolge der mehrfachen externen Überprüfung der Prospektangaben diese vollständig und richtig waren (Streitpunkt 34 h gg 10).
111
Das Vertrauen in die Qualifikation und Fachkompetenz der hinzugezogenen Berater ersetzt die eigene Plausibilitätskontrolle nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09, WM 2011, 2092 Rn. 25). Ob die Einholung fachkundigen Rates geeignet sein kann, bei fehlender eigener Sachkunde die Anforderungen an die im Rahmen der selbst zu erbringenden Plausibilitätsprüfung anzulegende Sorgfalt abzusenken (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 – II ZR 48/06, WM 2007, 1274 Rn. 18), bedarf keiner Entscheidung. Denn nach ihrem eigenen Rechtsbeschwerdevortrag verfügte die Musterbeklagte selbst über ausreichende eigene Expertise zur Prospekterstellung. Das Oberlandesgericht hat die begehrte Feststellung zum Streitpunkt 34 h gg 4, die es – weil nur dann klärungsbedürftig – zutreffend allein auf den hier konkret in Rede stehenden Sachverhalt zugeschnitten verstanden hat (§ 308 ZPO entsprechend), deshalb zu Recht zurückgewiesen, weil die Musterbeklagte eine sorgfaltsgemäße Plausibilitätsprüfung nicht durchgeführt hat. Unerheblich ist mithin, dass nach dem Vortrag der Musterbeklagten keinem der hinzugezogenen – nach ihrem Behaupten – hochqualifizierten Berater die Falschbezeichnung Verkauf statt Umhängung aufgefallen sein soll.
112
rr) Aufgrund der rechtlichen Beurteilung, dass sich die Musterbeklagte hinsichtlich der von ihr selbst durchzuführenden Plausibilitätskontrolle vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis nicht entlastet hat, kommt es auf weitere Tatsachenfeststellungen in diesem Zusammenhang nicht mehr an. Deshalb ist es unerheblich, ob die anlässlich des dritten Börsengangs eingereichten Prospekthaftungsklagen zunächst nicht auf den hier gegenständlichen Prospektfehler gestützt worden sind bzw. wann dieser Prospektfehler erstmals in den Schriftsätzen thematisiert worden ist (Streitpunkte 34 h aa 32, 37 und 38 sowie – soweit auf Kläger und Klägervertreter bezogen – 34 h gg 8). Unabhängig davon ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die klagenden Anleger oder deren Bevollmächtigte über den wahren Sachverhalt der Umhängung ebenso informiert waren oder hätten sein müssen, wie die Musterbeklagte selbst. Die sachlich begründete Zurückweisung der dahingehend von der Musterbeklagten erstrebten Feststellungen ist auf deren Rechtsbeschwerde infolgedessen aufzuheben und der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 hinsichtlich dieser Streitpunkte für gegenstandslos zu erklären.
113
ss) Aus demselben Grund – keine Entlastung der Musterbeklagten gemäß § 46 Abs. 1 BörsG aF hinsichtlich der ihr selbst obliegenden Plausibilitätsprüfung – kommt es auf ein Verschulden bei der vorgelagerten Erstellung des Prospekts ebenso wenig an, wie auf die Zurechnung eines etwaigen Beraterverschuldens. Demzufolge sind der zu Grunde liegende Vorlagebeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2006 hinsichtlich des Streitpunkts 33 – Antrag der Musterbeklagten a (der Prospekt sei das Resultat wochenlanger intensiver Erarbeitung und Prüfung) und der Erweiterungsbeschluss vom 29. August 2016 hinsichtlich der Streitpunkte 34 h aa 29 (die Prospektangaben seien von den Beratern als zusätzlicher Erläuterungshinweis auf einmalige Sondereffekte aufgenommen worden), 34 h aa 30 soweit auf Dritte bezogen (den Beratern der Musterbeklagten und den Mitarbeitern der Konsortialbanken und ihren Beratern sei trotz genauer Durchsicht des Entwurfs nicht aufgefallen, dass dort ein Verkauf dargelegt werde), 34 h gg 3 (der Vorgang der Prospekterstellung sei ordnungsgemäß gewesen) und – soweit auf die Prospekterstellung bezogen – 34 h gg 8 (bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs habe keiner der Berater im Zuge der Prospekterstellung die fehlende Aufklärung moniert) für gegenstandslos zu erklären. Da der Musterentscheid diese Streitpunkte zu Lasten der Musterbeklagten in der Sache entschieden hat, ist er insoweit auf ihre Rechtsbeschwerde aufzuheben.
114
tt) Danach wendet sich die Musterbeklagte ferner mit teilweisem Erfolg gegen die zugunsten der Musterklägerseite getroffene Feststellung, die Musterbeklagte habe die in der Bezeichnung Verkauf liegende Unrichtigkeit der Prospektangaben gekannt (Ziffer I. 14. des Tenors zu Streitpunkt 34 g oo) sowie gegen die sachliche Zurückweisung der von ihr vorgelegten Streitpunkte, ihr sei keine Verschleierung der wahren Beteiligungsverhältnisse vorzuwerfen (Streitpunkt 34 h gg 9) bzw. der Prospekt sei von ihren Mitarbeitern genau durchgesehen worden, aber keinem sei aufgefallen, dass dort ein Verkauf dargelegt sei (Streitpunkt 34 h aa 30 soweit auf Mitarbeiter der Musterbeklagten bezogen). Nachdem feststeht, dass sich die Musterbeklagte vom Vorwurf grober Fahrlässigkeit nicht gemäß § 46 Abs. 1 BörsG aF entlasten konnte, kommt es auf die Frage, ob die Verschleierung der wahren Beteiligungsverhältnisse im Prospekt (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 120) vorsätzlich erfolgte, nicht mehr an. Die Erweiterungsbeschlüsse des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. August 2016 und vom 29. August 2016 sind daher hinsichtlich der vorbezeichneten Streitpunkte gegenstandslos.
115
2. Die Rechtsbeschwerden des Musterrechtsbeschwerdeführers und der weiteren Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 (nachfolgend auch: Musterklägerseite) sind insgesamt zulässig und teilweise begründet.
116
a) aa) Die auf Musterklägerseite geführten Rechtsbeschwerden wurden rechtzeitig eingelegt und begründet (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 4 KapMuG aF i.V.m. § 575 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO). Gleiches gilt für die Beitritte der noch am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligten Beigeladenen B1 bis B385, B388 bis B439, B441 bis B523 sowie B525 bis B961, die der Rechtsbeschwerde zur Unterstützung der Musterklägerseite beigetreten sind (§ 15 Abs. 2 Satz 2, 4 und 5 KapMuG aF).
117
bb) Der Beschwerdeberechtigung der Rechtsbeschwerdeführerin zu 203 (§ 15 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG aF) steht nicht entgegen, dass der Aussetzungsbeschluss nicht auf ihren Namen, sondern auf den Namen ihres am 17. Februar 2011 verstorbenen Rechtsvorgängers lautet. Zwar begründet nach dem hier maßgeblichen KapMuG in der bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung der Aussetzungsbeschluss die Rechtsstellung als Beigeladener und ist damit für die Beschwerdeberechtigung konstitutiv (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KapMuG aF; vgl. Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 50). Da der Rechtsvorgänger der Rechtsbeschwerdeführerin zu 203 anwaltlich vertreten war, traten mit seinem Tod die Mitglieder der Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolger gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozess und die durch den Aussetzungsbeschluss vom 29. Juni 2007 geschaffene Prozesslage ein. Damit waren die Mitglieder der Erbengemeinschaft als Beigeladene unter der bisherigen Parteibezeichnung an dem Musterverfahren beteiligt, so dass auch die Rechtsbeschwerde unter der bisherigen Parteibezeichnung eingelegt und begründet werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 – II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f.) und zwar gemäß § 2039 BGB auch von der Rechtsbeschwerdeführerin zu 203 allein (BGH, Urteil vom 5. April 2006 – IV ZR 139/05, WM 2006, 1412 Rn. 7 mwN).
118
cc) Die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite formulieren einen ordnungsgemäßen Rechtsbeschwerdeantrag (§ 15 KapMuG aF i.V.m. § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Antrag benennt mit den Streitpunkten 33 – Antrag der Kläger c, 33 – Antrag der Musterbeklagten m, 34 h aa 2, 5 bis 18, 21, 23 bis 28, 34 h bb 1 bis 9, 34 h cc 2, 34 h ee 1 und 2, 34 h ff 1, 34 h gg 1, 2 und 5, 34 g ii und ss, 34 g pp aaa und bbb, 34 g qq aaa bis eee konkret die angegriffenen Teile des Musterentscheids und lässt erkennen, welche Abänderungen beantragt werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 54 und vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 44 zu § 20 KapMuG nF).
119
Dass die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite zum Streitpunkt 34 h aa 22 keinen Rechtsbeschwerdeantrag formuliert haben, führt auch insoweit nicht zur Unzulässigkeit der Rechtsmittel. Aus der Rechtsbeschwerdebegründung geht eindeutig hervor, dass auch die vorstehende Feststellung angefochten werden soll (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 54 f.). Hinsichtlich der vom Oberlandesgericht zurückgewiesenen Anträge der Musterklägerseite zu den Streitpunkten 34 g ll (soweit im Antrag der Streitpunkt 34 g bb benannt ist, handelt es sich – wie sich der Begründung entnehmen lässt – um ein Schreibversehen) und 34 g mm begehren die Rechtsbeschwerden eine Klarstellung im Tenor, dass diese als unzulässig zurückgewiesen worden sind.
120
dd) Zulässig sind die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite auch, soweit mit ihnen geltend gemacht wird, einzelne von ihnen vorgebrachte Streitpunkte seien mangels Bestimmtheit einer nachteiligen Sachentscheidung nicht zugänglich, sondern hätten als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Ein Kläger, dessen Klage als unbegründet abgewiesen worden ist, kann auch dann mit seinem Rechtsmittel eine Beseitigung seiner Beschwer betreiben, wenn er mit dem Rechtsmittel lediglich erreichen will, dass die Klage statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird. Denn die Abweisung der Klage als unbegründet hat eine weiterreichende Rechtskraftwirkung als ihre Abweisung als unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2001 – XII ZB 119/00, NJW-RR 2001, 929, 930 und vom 15. März 2011 – II ZR 141/10, juris Rn. 10). Für einzelne Streitpunkte bzw. Feststellungsziele im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem KapMuG gilt nichts anderes.
121
ee) Auch wenn die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite hinsichtlich der auf Begehren der Musterbeklagten zum Streitpunkt 34 h bb 3 (haftungsausfüllende Kausalität nicht gegeben, wenn etwaige Börsenpreisminderung nicht auf das Aufdecken des Prospektfehlers zurückzuführen ist), zum Streitpunkt 34 h bb 4 (nicht jeder unrichtig oder unvollständig prospektierte Sachverhalt trägt zur Börsenpreisminderung bei) sowie zum Streitpunkt 34 h bb 5 (Unmaßgeblichkeit der Sicht des einzelnen Anlegers für die Börsenpreisbildung) getroffenen Feststellungen in ihrer Begründung nur Umstände anführen, die sich gegen die Zulässigkeit dieser Streitpunkte richten, sind diese in Ziffern II. 31. bis 33. des Tenors getroffenen Feststellungen dennoch auch in der Sache angegriffen. Dies folgt daraus, dass die Musterklägerseite ihre eigenen Streitpunkte zur fehlenden Widerlegung dieses Haftungsausschlusses (Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger c letzter Halbsatz) und den zur Widerlegung nicht geeigneten Umständen (Streitpunkte 34 g pp aaa und bbb) in der Sache weiterverfolgt.
122
b) Die Rechtsbeschwerden des Musterrechtsbeschwerdeführers und der weiteren Rechtsbeschwerdeführer zu 2 bis 220 sind – spiegelbildlich zum Erfolg der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten – teilweise begründet.
123
aa) Die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite zur haftungsausfüllenden Kausalität (§ 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF) haben teilweise Erfolg.
124
(1) Mit Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite zunächst dagegen, dass das Oberlandesgericht die Feststellung, die Musterbeklagte habe den Beweis, dass der vorgetragene “Fehler” nicht zu einer Minderung des Börsenpreises beigetragen habe, nicht geführt (Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger c letzter Satzteil), mit der Begründung versagt hat, dies könne nur individuell in den Ausgangsverfahren geklärt werden. Wie oben bereits ausgeführt kann eine dahingehende auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF bezogene Feststellung im Musterverfahren verallgemeinerbar getroffen werden (siehe oben unter 1. b) aa) (3) (f)). Letzteres hat das Oberlandesgericht im Widerspruch zu seinen Ausführungen zum Streitpunkt 33 an anderer Stelle selbst zu Grunde gelegt, indem es zum Streitpunkt 34 g rr bbb – aus anderen Gründen rechtsfehlerhaft – festgestellt hat, dass die Musterbeklagte den Nachweis eines Umstands im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht geführt habe. Da das Oberlandesgericht den für § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF maßgeblichen Sachverhalt jedoch bislang nicht aufgeklärt hat, ist der Musterentscheid insoweit aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Hierbei wird das Oberlandesgericht zu beachten haben, dass es – wie oben ausführlich begründet – auf die Börsenpreisrelevanz des unzutreffend dargestellten Sachverhalts und nicht des Prospektfehlers ankommt.
125
(2) Teilweise Erfolg haben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite auch insoweit, als sie sich gegen die zugunsten der Musterbeklagten getroffene Feststellung wenden, dass § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF Ausdruck allgemeiner schadensersatzrechtlicher Grundsätze sei und die haftungsausfüllende Kausalität normiere (Tenor Ziffer II. 29. zu Streitpunkt 34 h bb 1).
126
(a) Soweit festgestellt werden soll, dass der Haftungsausschluss “Ausdruck allgemeiner schadensersatzrechtlicher Grundsätze” sei, ist der Streitpunkt unzulässig. Zwar lässt § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF ebenso wie § 2 Abs. 1 Satz 1 KapMuG nF die Feststellung von Rechtsfragen zu, wenn diese zumindest für eines der ausgesetzten Verfahren von Bedeutung sind (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juni 2008 – XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 14). Eine Feststellung betrifft eine Rechtsfrage, wenn eine die Auslegung einer Rechtsnorm betreffende Frage abstrakt beantwortet werden und die Anwendung des Rechts im Einzelfall dem Ausgangsgericht vorbehalten bleiben soll (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – II ZB 19/19, WM 2020, 1774 Rn. 23 zum KapMuG nF; Vorwerk/Stender in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2. Aufl., § 2 Rn. 18; Großerichter in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 2 KapMuG Rn. 19). Daran fehlt es hier. Es wird keine subsumtionsfähige abstrakte Rechtsfrage formuliert, die in den Ausgangsverfahren auf den Einzelfall angewendet werden könnte. Die Einordnung einer Norm als Ausdruck nicht näher bezeichneter allgemeiner schadensersatzrechtlicher Grundsätze lässt vielmehr überhaupt keinen Subsumtionsschluss zu. Insoweit ist der Streitpunkt 34 h bb 1 daher unter Aufhebung des Musterentscheids als unzulässig zurückzuweisen.
127
(b) Hinsichtlich der begehrten Feststellung, der Haftungsausschluss des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF normiere die haftungsausfüllende Kausalität, ist ein solcher Subsumtionsschluss zwar denkbar. Für diesen Teil des Streitpunkts ist jedoch das Sachbescheidungsinteresse entfallen, weil die dahingehende Einordnung des Haftungsausschlusses verbunden mit der umfassenden Klärung seiner Voraussetzungen bereits im Rahmen anderer Streitpunkte erfolgt ist (siehe oben unter 1. b) aa) zu den Streitpunkten 33 – Antrag der Kläger b) und 34 g rr bbb). Hinsichtlich dieses Teils des Streitpunkts ist der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 mithin gegenstandslos geworden.
128
(3) Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite indes gegen die Zulässigkeit der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellung, dass die in § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF normierte Kausalitätsvermutung widerleglich ist (Ziffer II. 30. des Tenors zu Streitpunkt 34 h bb 2). Bedenken gegen die Bestimmtheit bestehen nicht. Der für die Ausgangsverfahren daraus zu ziehende Schluss wird deutlich. Ob das Landgericht Frankfurt am Main diese Rechtsfrage zulässigerweise zum Gegenstand des Erweiterungsbeschlusses vom 29. August 2016 gemacht hat oder die Sachdienlichkeit dieses Streitpunkts im Sinne des § 13 Abs. 1 KapMuG aF mangels Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage zu Unrecht bejaht hat, ist unerheblich. Die Erweiterung des Vorlagebeschlusses durch das Prozessgericht ist für das Oberlandesgericht bindend (§ 13 Abs. 2 KapMuG aF). Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Prozessgericht zu Unrecht einen Vorlagebeschluss eingeholt (§ 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG aF) oder nachträglich erweitert (§ 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG aF entsprechend; vgl. KK-KapMuG/Rimmelspacher, 1. Aufl., § 15 Rn. 151) hat.
129
(4) Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht auf Antrag der Musterbeklagten festgestellt, dass die haftungsausfüllende Kausalität nicht gegeben ist, wenn eine etwaige Minderung des Börsenpreises nicht auf das Aufdecken des Prospektfehlers, sondern auf andere, allgemeine Entwicklungen am Kapitalmarkt oder andere emittentenbezogene Umstände zurückgeht (Ziffer II. 31. des Tenors zu Streitpunkt 34 h bb 3). Zwar ist das Feststellungsbegehren – anders als die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite meinen – auf eine in den Ausgangsverfahren subsumtionsfähige Rechtsfrage gerichtet und daher ausreichend bestimmt formuliert. Das Feststellungsbegehren ist aber in der Sache zurückzuweisen. Nach dem oben Gesagten kommt es im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF nicht darauf an, ob “das Aufdecken des Prospektfehlers” zu einem Kursrückgang geführt hat, sondern vielmehr allein darauf, ob zu der Minderung des Börsenpreises (nicht ausschließbar) die Realisierung der dem unrichtig prospektierten Sachverhalt innewohnenden Risiken beigetragen hat (siehe oben unter 1. b) aa) (2)).
130
(5) Da zwischen der Wesentlichkeit des Prospektfehlers und der Minderung des Börsenpreises zu unterscheiden ist (siehe oben unter 1. b) aa) (2) (d)), hat das Oberlandesgericht auf Antrag der Musterbeklagten allerdings zu Recht festgestellt, dass nicht jeder Sachverhalt, über den wesentlich unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind, zu einer Minderung des Börsenpreises beiträgt (Ziffer II. 32. des Tenors zu Streitpunkt 34 h bb 4). Anders als die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite meinen, ist diese Feststellung auch auf eine hinreichend bestimmt formulierte Rechtsfrage gerichtet, so dass sie insoweit ohne Erfolg bleiben.
131
(6) Keinen Erfolg haben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite darüber hinaus auch hinsichtlich der zugunsten der Musterbeklagten getroffenen Feststellung, dass es für die Bildung des Börsenpreises nicht auf die Sicht des einzelnen – ggf. auch bilanzkundigen – Anlegers ankommt (Ziffer II. 33. des Tenors zu Streitpunkt 34 h bb 5). Diesem Streitpunkt liegt – entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerden – nach den vorstehenden Maßstäben eine nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG aF feststellungsfähige Rechtsfrage zu Grunde. Das Oberlandesgericht hat dem Feststellungsbegehren auch in der Sache zu Recht entsprochen.
132
(7) Zu Unrecht nicht getroffen hat das Oberlandesgericht die von der Musterklägerseite begehrte Feststellung, dass die Kenntnis des Erwerbers von der Kursentwicklung im Zeitraum vom 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 nicht geeignet ist, die Vermutung der Börsenpreisminderung im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF zu widerlegen (Streitpunkt 34 g pp aaa soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF bezogen). Die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite weisen zu Recht darauf hin, dass es bei diesem Streitpunkt entgegen der Auslegung des Oberlandesgerichts nicht um eine – nur im Einzelfall zu klärende – Kenntnis eines konkreten Anlegers geht, sondern um die allgemeinverbindliche und zutreffende Aussage, dass zwischen dem subjektiven Moment der Kurskenntnis und der objektiv zu bestimmenden Minderung des Börsenpreises ein Zusammenhang nicht besteht.
133
(8) Ohne Erfolg bleiben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Oberlandesgericht die von ihnen begehrte Feststellung nicht getroffen hat, dass die Kursentwicklung der Telekom-Aktie im Zeitraum vom 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 nicht geeignet sei, eine Börsenpreisminderung zu widerlegen (Streitpunkt 34 g pp bbb soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF bezogen). Der Entlastungsbeweis des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF knüpft gerade an die (nacherwerbliche) Kursentwicklung und deren Gründe an. Nach dem derzeitigen Verfahrensstand lässt sich zumindest nicht ausschließen, dass auch die Kursentwicklung im vorgenannten Zeitraum Anknüpfungstatsachen für die im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF vorzunehmende (sachverständige) Bewertung enthält. Soweit die Musterklägerseite darauf abhebt, mit der begehrten Feststellung habe nur festgestellt werden sollen, die Kursentwicklung allein sei nicht geeignet, den Entlastungsbeweis zu führen, geht eine solche Beschränkung weder aus dem Streitpunkt, noch aus der zu seiner Auslegung heranzuziehenden Begründung hervor.
134
(9) Auf die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite aufzuheben ist der Musterentscheid hinsichtlich der auf Antrag der Musterbeklagten getroffenen Feststellungen zur kontinuierlichen Erweiterung des veröffentlichten ownership-reports um weitere Filings (Ziffer II. 1. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 2), zur allgemeinen Zugänglichkeit des Filings vom 10. Januar 2000 (Ziffer II. 2. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 5), zur Veröffentlichung dieses Filings auch durch S.   und die F.           (Ziffern II. 3. und 4. des Tenors zu den Streitpunkten 34 h aa 6 und 7), zur Einreichung eines weiteren Filings betreffend die mittelbare Beteiligung an S.   (Ziffer II. 5. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 8), zur Veröffentlichung des Master-Agreements am 1. Februar 2000 und dessen Inhalt (Ziffer II. 6. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 9), zur Veröffentlichung eines weiteren Filings am 8. März 2000 betreffend die Ergänzung des Master Transfer Agreements (Ziffer II. 7. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 10), zur Veröffentlichung von Filings betreffend die mittelbare S.   -Beteiligung am 10., 17. und 21. März 2000 (Ziffer II. 8. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 11), zur öffentlichen Zugänglichmachung von Einzelabschluss, Konzernabschluss und Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 1999 am 19. April 2000 (Ziffer II. 9. des Tenors zu Streitpunkt 34 h aa 12), zu dem die Umhängung betreffenden Inhalt von Einzelabschluss und Geschäftsbericht (Ziffern II. 10. und 11. des Tenors zu den Streitpunkten 34 h aa 13 und 14) sowie zur Vorlage des Einzelabschlusses am 19. April 2000 gegenüber den Aktionären und Einsichtsmöglichkeiten (Ziffern II. 12. und 13. des Tenors zu den Streitpunkten 34 h aa 15 und 16). Die vorgenannten Feststellungen sind auf den Nachweis ausgerichtet, dass dem Kapitalmarkt die Informationen betreffend die Umhängung bekannt und noch vor Prospektveröffentlichung in den Börsenkurs “eingepreist” waren. Sie sind damit sämtlich auf einen unzutreffenden Kausalitätsmaßstab bezogen und daher, nachdem der zutreffende Maßstab geklärt ist, nicht mehr entscheidungserheblich. Unter Aufhebung des Musterentscheids ist der Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 deswegen hinsichtlich dieser Streitpunkte für gegenstandslos zu erklären.
135
(10) Gleiches gilt auch für die auf Antrag der Musterbeklagten zu den Streitpunkten 34 h aa 17 und 18, 34 h bb 6 bis 9 sowie 34 h cc 2 getroffenen Feststellungen zur Verarbeitung kursrelevanter Informationen auf dem informationseffizienten Markt (Ziffern II. 14., 15., 34., 35., 36., 37. und 38. des Tenors). Zwar kann die Art und Weise, wie kursrelevante Informationen im Allgemeinen und im Hinblick auf die Musterbeklagte und deren Geschäftsfeld im Besonderen durch den Kapitalmarkt rezipiert werden und sich im Börsenpreis niederschlagen, auch dann Bedeutung erlangen, wenn die Prüfung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF zutreffend auf die Frage ausgerichtet wird, ob sich die Realisierung der mit der Umhängung verbundenen Risiken nacherwerblich börsenpreismindernd ausgewirkt hat. Da die vorgenannten Streitpunkte ausweislich der Antragsbegründung aber in den zuvor beschriebenen insgesamt unzutreffenden Kontext eingebettet sind und aus diesem nicht sinnerhaltend herausgelöst werden können, ist der angefochtene Musterentscheid auch hinsichtlich dieser Feststellungen aufzuheben und der Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 auch insoweit für gegenstandslos zu erklären.
136
(11) Erfolg haben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite darüber hinaus, soweit sie die zugunsten der Musterbeklagten getroffene Feststellung, der Kursverlauf der Aktien der Musterbeklagten und vergleichbarer Telekommunikationswerte, wie etwa F.          , T.          , B.           oder K.  zeige, dass die Telekommunikationswerte in demselben Zeitraum einen nahezu identischen Kursverlauf genommen hätten, mit der Begründung angreift, dem Streitpunkt fehle die hinreichende Bestimmtheit (Ziffer II. 46. des Tenors zu Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten m).
137
Für die Auslegung von Inhalt und Reichweite eines Streitpunkts (KapMuG aF) bzw. Feststellungsziels (KapMuG nF) ist vor allem das tatsächliche und rechtliche Vorbringen zu seiner Begründung maßgeblich (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 133, vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 57 und vom 23. Oktober 2018 – XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 59), hier das Vorbringen im Schriftsatz der Musterbeklagten vom 15. Februar 2006 im Verfahren des Landgerichts Frankfurt am Main mit dem Aktenzeichen 3-07 O 126/03 (dort S. 145 ff.). Grundlage der erstrittenen Feststellung ist danach der Chart “Performance europ. Incumbents” (S. 146 des vorerwähnten Schriftsatzes), der für den Zeitraum März 2000 bis November 2005 den Kursverlauf der im Streitpunkt beispielhaft aufgeführten Telekommunikationswerte sowie den der Musterbeklagten dergestalt darstellt, dass über die Zeitachse nicht die Entwicklung der absoluten Börsenpreise, sondern die prozentuale Abweichung ausgehend von den jeweils mit 100% definierten Börsenpreisen aus März 2000 abgebildet wird. Zielrichtung des Streitpunkts ist es demnach, die vorgenannten Kursverläufe als “nahezu identisch” festzustellen, um auf dieser Grundlage der Schlussfolgerung den Boden zu bereiten, dass der erhebliche Kursabfall seit März 2000 alle namhaften Telekommunikationsunternehmen getroffen habe und deswegen nicht auf fehlerhaften Prospektangaben, sondern auf der “Sogwirkung […] späterer Skepsis gegenüber Technologiewerten” beruhe (S. 146 des vorgenannten Schriftsatzes).
138
Vor diesem Hintergrund ist der Streitpunkt 33 – Antrag der Musterbeklagten m in zweifacher Hinsicht nicht hinreichend bestimmt. Zum einen bezieht er sich auf “vergleichbare Telekommunikationswerte”, von denen er aber nur einige – nämlich die in dem Chart dargestellten – beispielhaft benennt und somit offenlässt, welche weiteren Telekommunikationsunternehmen in den Vergleich einzubeziehen sind. Zum anderen ist der Streitpunkt im Lichte der Antragsbegründung in sich widersprüchlich. Während es im Streitpunkt selbst heißt, die Telekommunikationswerte hätten einen “nahezu identischen” Kursverlauf genommen, ergibt sich aus der Begründung, dass hiermit u.a. gemeint sein soll, dass der Aktienkurs “aller namhafter Telekommunikationsunternehmen seit März 2000 erheblich gefallen” sei, obwohl im Zeitraum März bis Juni 2000 – wie sich aus dem Chart ergibt – einer der vergleichend herangezogenen Telekommunikationswerte um ca. 175% gestiegen ist. Angesichts dessen bleibt insgesamt unklar, welchen Sinngehalt die Musterbeklagte dem Attribut “nahezu identisch” mit ihrem Antrag hat beilegen wollen.
139
Damit ist der Streitpunkt so undeutlich gefasst, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO entsprechend) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die Seite des Musterklägers deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was mit Bindungswirkung für die Ausgangsverfahren feststeht (§ 16 Abs. 1 KapMuG aF), letztlich den Prozessgerichten der ausgesetzten Verfahren überlassen bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 64).
140
bb) Auch im Hinblick auf den Einwendungstatbestand des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF haben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite zum Teil Erfolg.
141
(1) Das gilt zunächst insoweit, als sie sich gegen die zugunsten der Musterbeklagten getroffenen Feststellungen wehren, dass es sich bei § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF um eine “Kodifizierung und Konkretisierung” der vom Reichsgericht entwickelten und vom Bundesgerichtshof fortgeführten Rechtsfigur der Anlagestimmung handele (Ziffer II. 39. des Tenors zu Streitpunkt 34 h ee 1) bzw. dass § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF “genau wie die Rechtsfigur der Anlagestimmung” eine widerlegbare Kausalitätsvermutung begründe (Ziffer II. 40. zu Streitpunkt 34 h ee 2). Für beide Streitpunkte ist das Sachbescheidungsinteresse dadurch entfallen, dass in diesem Rechtsbeschwerdeverfahren geklärt wurde, dass es auf die Rechtsfigur der Anlagestimmung im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF nicht ankommt (siehe oben unter 1. b) ff)). Der ihnen zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 ist mithin gegenstandslos geworden.
142
(2) Aus demselben Grund ist auch das Sachbescheidungsinteresse für die von den Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite in diesem Zusammenhang weiter verfolgten Streitpunkte 34 g qq aaa (teilweise weiter verfolgt hinsichtlich der Erzeugung einer Anlagestimmung durch Prospektveröffentlichung) und 34 g qq eee (durch den Prospekt erzeugte Anlagestimmung endete nicht vor dem 20. Dezember 2000) entfallen. Auch insoweit ist der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. August 2016 gegenstandslos.
143
(3) Da § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF – wie oben unter 1. b) ff) (2) ausgeführt – nur in den ausgesetzten Ausgangsverfahren individuell widerlegt werden kann, ist der von den Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite weiter verfolgte Streitpunkt, die Musterbeklagte habe den entsprechenden Beweis, dass die Aktien nicht aufgrund des Prospekts erworben worden seien, nicht geführt (Streitpunkt 33 – Antrag der Kläger c) erster Satzteil), als im Musterverfahren unstatthaft zurückzuweisen. Gleiches gilt für den Streitpunkt 34 g qq bbb, mit dem die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite die Feststellung begehren, dass die Erwerbsgeschäfte im Haftungszeitraum aufgrund des Prospekts erfolgt seien. Insoweit bleiben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite ohne Erfolg. Die Zurückweisung der Streitpunkte als unstatthaft ist im Tenor klarstellend zum Ausdruck zu bringen.
144
(4) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Oberlandesgericht die von der Musterklägerseite begehrte Feststellung, einem Beweisantritt der Musterbeklagten in Form einer Parteianhörung und/oder Parteieinvernahme zum Zwecke eines Nachweises eines Umstandes im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF sei nicht nachzukommen, nicht getroffen (Streitpunkt 34 g qq ccc). Insoweit bleiben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite ohne Erfolg.
145
Die begehrte Feststellung ist so auszulegen, dass festgestellt werden soll, dass die Mittel der Parteivernehmung oder Parteianhörung in den ausgesetzten Ausgangsverfahren insoweit generell nicht zur Verfügung stehen. Das trifft nicht zu. Wie der Senat für die Haftung aus Anlageberatungsverträgen bereits festgestellt hat, kann zum Nachweis fehlender haftungsbegründender Kausalität vom Anspruchsgegner auch die Parteivernehmung des Anlegers beantragt werden (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). Für die börsengesetzliche Prospekthaftung nach §§ 45, 46 BörsG aF gilt nichts anderes. Als Mittel der Sachaufklärung steht dem Gericht auch die Parteianhörung zur Verfügung, deren Ergebnis auch im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO berücksichtigt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 – I ZB 12/15, WM 2016, 515 Rn. 9). Der gegenteiligen Auffassung der Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite liegt die unzutreffende Ansicht zu Grunde, der Entlastungsbeweis beziehe sich auf eine verallgemeinerbare Anlagestimmung und nicht auf individuelle Erwerbsmotive.
146
(5) Mit Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite indes dagegen, dass das Oberlandesgericht die von ihr begehrte Feststellung, der Umstand, dass ein Erwerb nicht ausschließlich aufgrund des Prospekts im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF erfolgt sei, sei nicht geeignet, den Nachweis des Umstandes im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF zu führen, nicht getroffen hat (Streitpunkt 34 g qq ddd). Entgegen der Auslegung des Oberlandesgerichts richtet sich dieser Streitpunkt nicht auf die nur individuell zu klärende Kausalität des Prospekts für einen konkreten Erwerb, sondern auf die verallgemeinerbare und zutreffende Aussage, dass der Anspruchsgegner im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF auch die bloße Mitursächlichkeit des Prospekts für den Erwerb im oben genannten Haftungszeitraum zu widerlegen hat. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass der Prospekt für den Erwerb nur mitursächlich geworden sein muss und damit auch bloße Mitursächlichkeit zu widerlegen ist (vgl. Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl., § 45 BörsG Rn. 43; Mülbert/Steup in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl., § 41 Rn. 41.102; Wackerbarth in Holzborn, WpPG, 2. Aufl., § 21-23 Rn. 84; OLG Frankfurt, WM 1994, 291, 298; OLG Hamm, Urteil vom 29. Januar 2015 – 34 U 213/12, juris Rn. 155).
147
(6) Im Ergebnis zu Recht nicht getroffen hat das Oberlandesgericht die von der Musterklägerseite begehrte Feststellung, dass die Kenntnis des Erwerbers von der Kursentwicklung der Telekom-Aktie im Zeitraum vom 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 nicht geeignet ist, den Nachweis der Umstände im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF zu führen (Streitpunkt 34 g pp aaa soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF bezogen). Wie das Oberlandesgericht im Kern zutreffend festgestellt hat, kann bei der Widerlegung der individuellen Vermutung der haftungsbegründenden Kausalität im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF nicht von vornherein die Kenntnis des Anlegers von der Kursentwicklung als bedeutungslos ausgeschieden werden. Ob und welche Bedeutung eine etwaige Kenntnis von der Kursentwicklung für das individuelle Erwerbsmotiv gehabt hat, ist eine Frage des Einzelfalls.
148
(7) Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt, dass die Kursentwicklung der Telekom-Aktie im Zeitraum 19. Juni 2000 bis 19. Dezember 2000 (gemeint unabhängig von der individuellen Kenntnis eines Anlegers) für den Tatbestand des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF ohne Bedeutung sei (Streitpunkt 34 g pp bbb soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF bezogen). Sollte ein Erwerber seine Anlageentscheidung etwa allein aufgrund der Empfehlung eines Dritten getroffen haben und wäre diese wiederum durch dessen Kenntnis von der Kursentwicklung geprägt gewesen, so kann die objektive Kursentwicklung auch ohne eigene Kenntnis des Anlegers im Rahmen des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF Bedeutung erlangen.
149
cc) Im Hinblick auf den Einwendungstatbestand des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF haben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite nur hinsichtlich eines Streitpunkts Erfolg.
150
(1) Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite dagegen, dass das Oberlandesgericht ausgesprochen hat, die Feststellung, ob die Anleger die angenommene Prospektfehlerhaftigkeit im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF kannten, bleibe den jeweiligen Ausgangsverfahren vorbehalten (Ziffer II. 41. des Tenors zu Streitpunkt 34 h ff 1). Anders als die Rechtsbeschwerden meinen, fehlt es der hier aufgeworfenen Rechtsfrage nicht an einer hinreichenden Bestimmtheit.
151
(2) Zu Recht nicht getroffen hat das Oberlandesgericht auch die von der Musterklägerseite begehrte Feststellung, die Kenntnis des Erwerbers von der Kursentwicklung im Sechsmonatszeitraum des § 45 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BörsG aF sei nicht geeignet, eine Kenntnis des Erwerbers vom Prospektfehler im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF zu begründen (Streitpunkt 34 g pp aaa soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF bezogen). Das Vorliegen der Kenntnis von der Prospektfehlerhaftigkeit kann nur individuell festgestellt werden. Hierzu gehört auch, welche Schlüsse der Anleger aus dem ihm gegebenenfalls bekannten Verlauf des Börsenkurses vor dem Erwerb gezogen hat. Der Kenntnis von dem Börsenkurs kann deswegen nicht von vornherein jede Bedeutung für die Führung des Entlastungsbeweises abgesprochen werden.
152
(3) Mit Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite indes dagegen, dass das Oberlandesgericht die von ihnen begehrte Feststellung, die Kursentwicklung im oben genannten Zeitraum sei generell – also unabhängig von einer hierauf bezogenen Kenntnis – nicht geeignet, eine Kenntnis des Erwerbers vom Prospektfehler im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF zu begründen, nicht getroffen hat (Streitpunkt 34 g pp bbb soweit auf § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF bezogen). Es ist unzweifelhaft, dass dem Anleger unbekannte Umstände nicht den Schluss auf seine Kenntnis rechtfertigen können. Letzteres kann entgegen der Annahme des Oberlandesgerichts auch allgemein festgestellt werden.
153
dd) Teilweise Erfolg haben die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite, soweit sie sich gegen die zugunsten der Musterbeklagten getroffenen Feststellungen zu Verschuldensfragen wenden.
154
(1) Das gilt zunächst für die von der Musterklägerseite bekämpften Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Maßstab grober Fahrlässigkeit (Ziffer II. 42. des Tenors zu Streitpunkt 34 h gg 1) und der Erforderlichkeit einer insoweit anzustellenden Gesamtwürdigung aller Fallumstände (Ziffer II. 43. des Tenors zu Streitpunkt 34 h gg 2).
155
Zwar fehlt es den beiden Streitpunkten, anders als die Rechtsbeschwerden meinen, nicht an einer hinreichenden Bestimmtheit. Auch spielt es wegen der Bindungswirkung des zu Grunde liegenden Erweiterungsbeschlusses keine Rolle, dass diese Umstände von niemandem in Zweifel gezogen und daher von Anfang an nicht klärungsbedürftig waren. Ungeachtet der Bindungswirkung haben das Oberlandesgericht und das Rechtsbeschwerdegericht aber in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, ob das vom vorlegenden Prozessgericht ursprünglich bindend bejahte Sachbescheidungsinteresse aufgrund der vorausgegangenen Prüfung im Musterverfahren entfallen und der zu Grunde liegende Vorlage- oder der Erweiterungsbeschluss hinsichtlich dieser Streitpunkte (KapMuG aF) oder Feststellungsziele (KapMuG nF) dadurch gegenstandslos geworden ist (Senatsbeschlüsse vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 106 f., vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 49 und vom 23. Oktober 2018 – XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 61; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 – II ZB 14/16, WM 2018, 556 Rn. 60 jeweils zum KapMuG nF).
156
Das ist hier der Fall. Die bei der groben Fahrlässigkeit anzulegenden Maßstäbe sollen vor dem Hintergrund geklärt werden, dass sich die Musterbeklagte gemäß § 46 Abs. 1 BörsG aF entlasten kann, indem sie nachweist, die Unrichtigkeit der Prospektangaben nicht gekannt zu haben, und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Da das Oberlandesgericht aber rechtsfehlerfrei bereits selbst mit entsprechender Bindungswirkung für die Ausgangsverfahren festgestellt hat, dass die Musterbeklagte sich vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis der Unrichtigkeit der Prospektangaben nicht gemäß § 46 Abs. 1 BörsG aF entlastet und mithin in diesem Sinne schuldhaft gehandelt hat (Ziffer II. 18. des Tenors, siehe dazu oben unter 1. b) pp)), spielen die bei der groben Fahrlässigkeit anzulegenden Maßstäbe für die Ausgangsverfahren keine Rolle mehr. Eine dahingehende auf § 46 Abs. 1 BörsG aF bezogene Prüfung hat dort nicht mehr stattzufinden. Damit ist der Musterentscheid hinsichtlich der im Tenor Ziffern II. 42. und 43. zu den Streitpunkten 34 h gg 1 und 2 getroffenen Feststellungen aufzuheben und der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 für gegenstandslos zu erklären.
157
(2) Dasselbe gilt für die vom Oberlandesgericht zu den Streitpunkten 34 h aa 21 bis 28 und zum Streitpunkt 34 h gg 5 getroffenen Feststellungen (Ziffern II. 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. und 44. des Tenors). Die getroffenen Feststellungen beziehen sich auf den Vorgang der Prospekterstellung, die Qualifikation der hinzugezogenen Berater und deren fehlende Erfüllungsgehilfeneigenschaft im Sinne des § 278 BGB, auf die es wegen des nicht widerlegten Verschuldens der Musterbeklagten hinsichtlich der ihr selbst obliegenden Plausibilitätsprüfung nicht ankommt. In diesem Umfang ist der Musterentscheid auf die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite mithin aufzuheben und der zu Grunde liegende Erweiterungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2016 ebenfalls für gegenstandslos zu erklären.
158
ee) Zu Recht hat das Oberlandesgericht die von der Musterklägerseite erstrebte Feststellung, dass im Rahmen des Prospekthaftungsanspruchs nach § 45 BörsG aF ein Mitverschulden nur beachtlich ist, falls der Umstand im Sinne des § 46 Abs. 2 Nr. 3 BörsG aF vorliegt, nicht getroffen (Streitpunkt 34 g ss). Nach einhelliger Auffassung kann ein Mitverschulden bei der Bemessung des Schadensumfangs (nicht aber des Haftungsgrundes) abhängig von den Umständen des Einzelfalles zu berücksichtigen sein (Hamann in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl. (Stand: 1/2006), §§ 44, 45 Rn. 298; Schwark in Schwark, KMRK, 3. Aufl., § 44 BörsG Rn. 67; Buck-Heeb/Dieckmann in Baas/Buck-Heeb/Werner, Anlegerschutzgesetze, §§ 21-23 WpPG Rn. 105;Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 66). Soweit die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite die Zurückweisung dieses Streitpunkts insoweit auch teilweise hinnehmen und ihn mit der Rechtsbeschwerde nur beschränkt im Hinblick auf die – vermeintlich als Minus enthaltene – Feststellung, ein Mitverschulden sei (nur) im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität unbeachtlich, angreifen wollen, liegt hierin der Sache nach eine in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht statthafte Neufassung des Streitpunktes (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 68 zum Feststellungsziel des KapMuG nF).
159
ff) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Oberlandesgericht die von den Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite weiter verfolgte Feststellung, dass erhaltene Dividendenzahlungen bei der Bestimmung des Umfangs des Prospekthaftungsanspruchs nach § 45 Abs. 1 BörsG aF nicht zu berücksichtigen seien, nicht getroffen (Streitpunkt 34 g ii).
160
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass Ausschüttungen nach dem Grundsatz der Vorteilsanrechnung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind (Senatsurteile vom 25. April 2006 – XI ZR 106/05, BGHZ 167, 239 Rn. 31 und vom 5. Juli 2017 – XI ZR 254/15, BGHZ 211, 189 Rn. 39; BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 42). Die Vorschriften der §§ 45 ff. BörsG aF treffen keine hiervon abweichenden Vorgaben. Dass die Norm des § 45 BörsG aF keine ausdrückliche Regelung zur Vorteilsanrechnung enthält, lässt nicht im Sinne eines “beredten Schweigens” den Rückschluss zu, eine solche sei nicht vorzunehmen. Vielmehr sollen nach der Gesetzesbegründung die Regelungen des allgemeinen Schadensersatzrechts gerade anwendbar bleiben (vgl. BT-Drucks. 13/8933, S. 79; vgl. Hamann in Schäfer/Hamann, KMG, 2. Aufl. (Stand: 1/2006), §§ 44, 45 BörsG Rn. 294).
161
Hiergegen bringen die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite nichts Erhebliches vor. Insbesondere rechtfertigen die mit der Durchführung des Musterverfahrens verbundene Dauer der Ausgangsverfahren und der Umstand, dass die Aktien den Anlegern solange verbleiben, keine abweichende Beurteilung. Einen Rechtssatz des Inhalts, dass eine Vorteilsanrechnung nur dann vorgenommen werden darf, wenn eine bestimmte Verfahrensdauer nicht überschritten wird, ist dem geltenden Recht fremd und würde zudem zu unlösbaren Schwierigkeiten bei der Festlegung der anrechnungsschädlichen Verfahrensdauer führen. Im Übrigen gerät bei einer langen Verfahrensdauer auch nicht spiegelbildlich der Anspruch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) in Fortfall.
162
gg) Mit Erfolg machen die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite geltend, dass die von ihrer Seite geltend gemachte Feststellung, dass zeitlich nach dem 19. Dezember 2000 liegende Umstände den Prospekthaftungsanspruch nach § 45 BörsG aF unberührt ließen, als unzulässig zurückgewiesen werden muss (Streitpunkt 34 g ll). Der Streitpunkt lässt auch im Lichte der dazu vorgetragenen Begründung nicht erkennen, welche “Umstände” unter den Antrag zu fassen sein sollen (auch Verjährung, Erfüllung oder Aufrechnung?). Da die Ausführungen des Oberlandesgerichts insoweit zumindest nicht eindeutig sind (zu weit bzw. unrichtig gefasst), ist der Musterentscheid insoweit klarzustellen.
163
hh) Zuletzt ist auf die Rechtsbeschwerden der Musterklägerseite auch im Tenor klarzustellen, dass die begehrte Feststellung, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Haftung nach § 45 BörsG aF lägen zu Lasten der Musterbeklagten für Erwerbsgeschäfte in Telekom-Aktien im Haftungszeitraum vor, vom Oberlandesgericht zu Recht als im Kapitalanleger-Musterverfahren unstatthaft zurückgewiesen worden ist (Streitpunkt 34 g mm). Die – vorliegend der Sache nach begehrte – Feststellung eines Anspruchs kann, anders als einzelne Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage, nicht Gegenstand eines Musterverfahrens sein (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juni 2008 – XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 24).
III.
164
Nach alledem hat das Oberlandesgericht nach Zurückverweisung der Sache hinsichtlich der Streitpunkte 33 – Antrag der Kläger b, 33 – Antrag der Kläger c (soweit auf die Börsenpreisminderung bezogen), 34 g rr bbb und 34 h bb 16 ein Sachverständigengutachten dazu einzuholen, welche Auswirkungen der unrichtig dargestellte Sachverhalt auf die Minderung des Börsenpreises hatte. Der unrichtig dargestellte Sachverhalt, die ihm innewohnenden Risiken und die rechtlichen Maßstäbe, die bei der Anwendung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF anzulegen sind, sind durch den Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 (XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1) und durch diesen Senatsbeschluss umfassend geklärt, so dass vor Einholung dieses Sachverständigengutachtens eine nochmalige Erweiterung des Vorlagebeschlusses um weitere Streitpunkte gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG aF mangels Sachdienlichkeit nicht in Betracht kommen wird. Soweit weiterer Tatsachenvortrag für erforderlich gehalten wird, kann dieser zu den bereits umfassend formulierten Streitpunkten 33 – Antrag der Kläger b, 33 – Antrag der Kläger c (soweit auf die Börsenpreisminderung bezogen), 34 g rr bbb und 34 h bb 16 gehalten werden. Aber auch wenn das Sachverständigengutachten vorliegt, wird das Prozessgericht bei jedem Antrag auf Erweiterung des Vorlagebeschlusses eingehend zu prüfen haben, ob es auf den weiteren Streitpunkt noch entscheidungserheblich ankommt und eine nochmalige Erweiterung auch im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes – manche Individualverfahren sind schon seit zwanzig Jahren anhängig und das Musterverfahren wird bereits seit über 14 Jahren betrieben – sachdienlich ist. Bejahendenfalls wird es das – anders als bislang – eingehend zu begründen haben.
IV.
165
1. Der von Musterklägerseite beantragte Vorbehalt nach § 780 ZPO ist mangels Kostengrundentscheidung vom Senat nicht auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2014 – V ZR 32/13, WM 2015, 944 Rn. 32; BAG, NJW 2014, 413 Rn. 17).
166
2. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten und die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten folgt aus § 51a Abs. 2 GKG und § 23b RVG.
167
a) Gemäß § 51a Abs. 2 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem KapMuG bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche auszugehen, soweit diese von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 8 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2, § 17 Satz 4 KapMuG aF zurückgenommen haben (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 166; zum KapMuG nF vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 117, vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 74 und vom 23. Oktober 2018 – XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 80). Der Gesamtwert der in sämtlichen ausgesetzten Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche übersteigt vorliegend den Höchstwert des § 39 Abs. 2 GKG von 30 Millionen €, so dass der Streitwert für die Gerichtskosten auf diesen Wert zu begrenzen war.
168
b) Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten, die der Prozessbevollmächtigte des Musterrechtsbeschwerdeführers und der Beigetretenen gemäß § 33 Abs. 1 RVG beantragt hat, richtet sich nach § 23b RVG. Danach bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Für die Prozessbevollmächtigten, die mehrere Beteiligte im Rechtsbeschwerdeverfahren vertreten, ist der Gegenstandswert für die Bestimmung der außergerichtlichen Kosten gemäß § 22 Abs. 1 RVG in Höhe der Summe der nach § 23b RVG zu bestimmenden Streitwerte festzusetzen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. November 2016 – XI ZB 9/13, BGHZ 213, 65 Rn. 118, vom 19. September 2017 – XI ZB 17/15, BGHZ 216, 37 Rn. 75 und vom 23. Oktober 2018 – XI ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 81).
169
Danach ist der Gegenstandswert für die Bestimmung der außergerichtlichen Kosten des Prozessbevollmächtigten des Musterrechtsbeschwerdeführers, der weiteren Rechtsbeschwerdeführer und der auf seiner Seite Beigetretenen auf 7.565.623,11 € festzusetzen. Von der mit Schriftsatz vom 15. August 2019 durch den antragstellenden Prozessbevollmächtigten übermittelten Liste weicht die Gegenstandswertfestsetzung insoweit in für die Wertfestsetzung erheblicher Weise ab, als für den Rechtsbeschwerdeführer zu 2 ein Betrag von 9.926,99 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 8 und 9 ein Betrag von jeweils 3.200,88 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 17a und 17b ein Betrag von insgesamt 35.753,02 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 28 und 29 ein Betrag von insgesamt 3.206,75 €, für den Rechtsbeschwerdeführer zu 30 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 1.924,05 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 36 und 37 ein Betrag von insgesamt 6.790,83 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 66 bis 69 ein Betrag von insgesamt 15.091,77 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 71 und 72 ein Betrag von 16.058,13 €, für die Rechtsbeschwerdeführerin zu 75 ein Betrag von 2.244,73 €, für die Rechtsbeschwerdeführer zu 83a und 83b ein Betrag von insgesamt 3.914,10 €, für die Rechtsbeschwerdeführerin zu 116 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 5.171,32 €, für die Rechtsbeschwerdeführerin zu 161 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 952,37 €, für den Rechtsbeschwerdeführer zu 177 ein Betrag von 1.606,19 €, für den Rechtsbeschwerdeführer zu 194 ein Betrag von 3.206,76 €, für den Rechtsbeschwerdeführer zu 210 ein Betrag von 4.810,08 €, für den Rechtsbeschwerdeführer zu 214 ein Betrag von 7.632,07 €, für die Beigetretene zu 12 ein Betrag von 4.810,12 €, für den Beigetretenen zu 13 ein Betrag von 3.175 €, für die Beigetretene zu 14 ein Betrag von 3.976,37 €, für den Beigetretenen zu 89 ein Betrag von 6.868,48 €, für die Beigetretene zu 106 ein Betrag von 18.655,57 €, für den Beigetretenen zu 114 ein Betrag von 5.636,25 €, für die Beigetretene zu 116 ein Betrag von 2.566,56 €, für den Beigetretenen zu 187 ein Betrag von 3.976,37 €, für die Beigetretenen zu 264 und 265 (nach Antragsänderung) ein Betrag von insgesamt 2.511,71 €, für den Beigetretenen zu 269 ein Betrag von 2.566,27 €, für den Beigetretenen zu 270 ein Betrag von 5.774,18 €, für den Beigetretenen zu 285 ein Betrag von 2.125,49 €, für die Beigetretene zu 286 ein Betrag von 8.146,31 €, für den Beigetretenen zu 287 ein Betrag von 5.579,75 €, für den Beigetretenen zu 319 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 1.692 €, für die Beigetretene zu 338 ein Betrag von 55.220,22 €, für den Beigetretenen zu 349 ein Betrag von 11.876,06 €, für die Beigetretenen zu 353 und 354 (nach Antragsänderung) jeweils ein Betrag von 1.998,16 €, für die Beigetretenen zu 424 und 427 insgesamt ein Betrag von 1.925,21 €, für die Beigetretenen zu 425 und 426 ein Betrag von jeweils 1.925,21 €, für den Beigetretenen zu 430 ein Betrag von 13.970 €, für den Beigetretenen zu 434 ein Betrag von 3.512,50 €, für die Beigetretenen zu 460 und 461 ein Betrag von insgesamt 3.186,75 €, für die Beigetretenen zu 463 und 464 ein Betrag von insgesamt 12.828,16 €, für den Beigetretenen zu 480 ein Betrag von 3.976,37 €, für den Beigetretenen zu 482 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 3.488,95 €, für den Beigetretenen zu 582 ein Betrag von 3.207,63 €, für die Beigetretene zu 594 ein Betrag von 1.603,38 €, für die Beigetretene zu 598 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 2.421,25 €, für die Beigetretene zu 599 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 5.423,60 €, für den Beigetretenen zu 600 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 5.453,60 €, für den Beigetretenen zu 653 ein Betrag von 1.915,80 €, für die Beigetretenen zu 666 und 667 ein Betrag von insgesamt 5.132,54 €, für die Beigetretene zu 696 ein Betrag von 2.566,56 €, für den Beigetretenen zu 697 ein Betrag von 7.824,47 €, für den Beigetretenen zu 699 ein Betrag von 2.244,72 €, für die Beigetretene zu 700 ein Betrag von 3.154,97 €, für die Beigetretenen zu 701a und 701b ein Betrag von insgesamt 3.412,25 €, für den Beigetretenen zu 711 ein Betrag von 3.456,09 €, für die Beigetretenen zu 715 bis 717 ein Betrag von insgesamt 3.206,76 €, für die Beigetretene zu 731 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 16.794,05 €, für den Beigetretenen zu 732 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 135.096,79 €, für den Beigetretenen zu 740 ein Betrag von 18.159,49 €, für die Beigetretenen zu 743 und 744 ein Betrag von insgesamt 5.772,15 €, für die Beigetretenen zu 748 und 749 ein Betrag von insgesamt 3.191,27 €, für die Beigetretene zu 750 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 3.085,20 €, für die Beigetretenen zu 756 und 757 von insgesamt 3.200,56 €, für die Beigetretenen zu 761 und 762 ein Betrag von insgesamt 8.445,87 €, für den Beigetretenen zu 767 ein Betrag von 6.092,82 €, für die Beigetretenen zu 768 und 769 ein Betrag von insgesamt 2.565,40 €, für die Beigetretenen zu 772 und 773 (nach Antragsänderung) ein Betrag von insgesamt 7.442,24 €, für den Beigetretenen zu 776 (nach Antragsänderung) ein Betrag von 4.003,79 €, für die Beigetretenen zu 781 und 782 ein Betrag von insgesamt 6.419,12 €, für den Beigetretenen zu 825 ein Betrag von 21.546,91 €, für die Beigetretenen zu 863 und 864 ein Betrag von insgesamt 16.675,97 €, für den Beigetretenen zu 884 ein Betrag von 5.989,30 €, für den Beigetretenen zu 929 ein Betrag von 30.077,22 €, für den Beigetretenen zu 930 ein Betrag von 7.691,43 €, für den Beigetretenen zu 932 ein Betrag von 3.409,65 €, für die Beigetretenen zu 936a und 936b ein Betrag von insgesamt 156.627,65 €, für den Beigetretenen zu 943 ein Betrag von 5.642,02 € und für die Beigetretenen zu 948 und 949 ein Betrag von insgesamt 2.808,91 € in Ansatz zu bringen ist.
170
c) Der Gegenstandswert für die Bestimmung der außergerichtlichen Kosten des Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten bestimmt sich aus der Summe der im Musterverfahren und in allen ausgesetzten Ausgangsverfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche. Dabei ist der Gegenstandswert gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG auf den Höchstwert von 30 Millionen € zu begrenzen. Gleiches gilt für die Festsetzung des Gegenstandswerts für die Gebühren des Prozessbevollmächtigten der Beigetretenen auf Seiten der Musterbeklagten. Die KfW und der Bund sind – unbeschadet dessen, ob sie in den einzelnen Ausgangsverfahren mitverklagt sind – in dieser Höhe beschwert. Denn sie haben nach den Grundsätzen des Urteils des II. Zivilsenats vom 31. Mai 2011 (II ZR 141/09, BGHZ 190, 7) im Falle einer Haftung der Musterbeklagten als Gesamtschuldner mit Regressforderungen in dieser Höhe zu rechnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 169).
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