Aktenzeichen Z3-3-3194-1-35-10/18
VgV § 31
Leitsatz
1. Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers umfasst nicht nur die Frage, ob und was beschafft werden soll. Er kann im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts auch festlegen, wie die Leistung auszuführen ist. Allerdings muss gerade in diesen Fällen die Bestimmung der Art der Leistungsausführung sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. (Rn. 96)
2. Die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz haben bei der Festlegung technischer Spezifikationen aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung (EuGH Urteil vom 25.10.2018 Rs. C-413/17). Da Art. 42 Abs. 1 UA 2 der Richtlinie 2014/24/EU und die nationale Umsetzungsnorm § 31 Abs. 3 Satz 2 VgV auch den Prozess oder die Methode zur Erbringung der Leistung als technische Spezifikation ansehen, gilt dies gerade auch für Vorgaben zur Ausführung der Leistung. (Rn. 98)
3. Eine wettbewerbsbeschränkende Bestimmung der Art der Leistungsausführung ist kein geeignetes Mittel, um Konsequenzen aus einer nach Auffassung des Auftraggebers mangelhaften Vertragsdurchführung durch einen Bieter in einem vorangegangen Auftrag zu ziehen. Hierfür gibt es als vergaberechtliches Mittel nur den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, falls dessen Voraussetzungen vorliegen. Eine wettbewerbsbeschränkende Bestimmung der Art der Leistungsausführung kann dagegen keinesfalls damit gerechtfertigt werden, ein Unternehmen vom Anbieten abzuhalten, das dieses System bekanntlich einsetzt und mit dem der Auftraggeber schlechte Erfahrungen gemacht hat. (Rn. 119)
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Ausgestaltung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, insbesondere durch den Ausschluss von seilgezogenen Kabelpflügen ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert, in ihren Rechten verletzt ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Der Antragsgegner ist von der Entrichtung der Gebühr befreit.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe
I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Leistung „A3: Abschnitt K.-P., Neubau einer Kabelschutzrohranlage incl. LWL-Kabeln“ im Rahmen der Baumaßnahme A 3 R.- P. in 3 Losen zu vergeben. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte am 08.09.2018 im Rahmen einer europaweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im Wege eines offenen Verfahrens. Nach Ziffer II.1.6) der europaweiten Bekanntmachung sind Angebote nur für ein Los möglich und maximal kann nur ein Los an einen Bieter vergeben werden. Einziges Zuschlagskriterium ist jeweils der Preis. Nebenangebote wurden nicht zugelassen (Ziff. II.2.10) der Bekanntmachung.
Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 10.10.2018, 09.00 Uhr, in der Bekanntmachung genannt.
In der jeweiligen Baubeschreibung der einzelnen Lose unter Ziffer 3.3.1 – Angaben zu Rohrtrassen – ist unter der Überschrift Verlegung mit Kabelpflug unter anderem folgendes ausgeführt:
„… Zur KSR-Verlegung mit Kabelpflug stehen nur 2 Bauverfahren zur Verfügung:
– Der selbstfahrende Pflug mit einem am Heck einer Raupe oder Schleppers angebrachten Vibrationsschwert.
– Der selbstfahrende Baggerpflug mit dem am Ausleger angebrachten Vibrationsschwert. Dieser eignet sich besonders zur Verlegung im fahrbahnnahen Bereich.
Die Verlegung mit einem vom Zuggerät mittels Seil gezogenen Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert ist wegen der erheblichen Flurschäden und wegen der unpräzisen Steuerung zur Verlegung neben bestehenden Fernmeldekabeln nicht zulässig. Da die Breite des Arbeitsstreifens bei grenznaher Verlegung begrenzt ist, kann ein Mindestabstand von 1,5 m zwischen Zaun und dem Außenrand der Reifen dieser Pflüge nicht eingehalten werden. Bei weicheren Böden werden nach bisheriger Erfahrung die Pfosten des Wildschutzzauns durch den hohen Bodendruck der Reifen verdrückt und die KSR d50 gequetscht. Wird der Leitungsgraben in diesen Bereichen mit Pflugverfahren hergestellt, entfällt die im LV für gebaggerte Leitungsgräben geltende Position. …“
Nach Erhalt der Vergabeunterlagen rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.09.2018 gegenüber dem Antragsgegner die Vorgabe in der Baubeschreibung, wonach die Verlegung von Fernmeldekabeln mittels seilgezogenem Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert nicht zulässig sei, als vergabewidrig. Mit der Rüge wurde eine Studie der Hochschule München vom Oktober 2016 übersandt.
Der Antragsgegner half mit Schreiben vom 05.10.2018 der Rüge der Antragstellerin nicht ab.
Mehrere Bieter reichten bis zum Schlusstermin Angebote ein, teilweise für mehrere Lose. Die Antragstellerin hat kein Angebot abgegeben. Nach Ausschluss mehrerer Angebote blieb in Bezug auf Los 1 und Los 3 noch je ein Angebot in der Wertung. Bei Los 2 wurden alle Angebote ausgeschlossen.
Da der Rüge der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte diese mit Schreiben vom 18.10.2018 einen Nachprüfungsantrag und beantragte,
1.das Vergabeverfahren aufzuheben und dem Antragsgegner aufzugeben, die Leistungen in einem vergaberechtlich einwandfreien Vergabeverfahren zu vergeben;
2.hilfsweise weitere Vergabeverstöße festzustellen und das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen;
3.der Antragstellerin unverzüglich Akteneinsicht gemäß § 165 I GWB zu gewähren;
4.dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen;
5.festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.
Nach den Vergabeunterlagen sei bei der Verlegung mit Kabelflug keine Verlegung mit einem von einem Zuggerät seilgezogenem Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert wegen der angeblichen Flurschäden und unpräzisen Steuerung zulässig. Ein seilgezogener Kabelpflug sei dagegen speziell für die am Projekt zu 70% auftretenden Hanglagen mit erheblicher Quer- und Seitenneigung geländeschonender. Zudem sei dieser auch der leichtfüßigere, da dieser erheblich präziser an Hindernissen vorbeisteuern könne. Auch bei Abständen zu Hindernissen sei der seilgezogenen Pflug günstiger (0,7 m, für kurze Bereiche 0,3 m Abstand). Zusätzlich biete er weitere vorteilhafte Eigenschaften. Bei Arbeiten auf Felsböden, was vorliegend auch gegeben sei, besitze er erheblich mehr Reißkraft als Raupenpflüge. Auch würden beim nahen Passieren von Zaunpfosten diese von den Reifen nicht beeinträchtigt, weil das entsprechende Rad bei der Vorfahrt angehoben werden könne. Das von der Antragstellerin bevorzugte System „F.“ Kabelpflug sei ein System, das sowohl die Umwelt besser schone, als auch aus Effizienzgründen besser sei. Entgegen den Behauptungen des Antragsgegners bestehe keineswegs die Gefahr, dass ein bereits in der Erde liegendes Kabel beschädigt werden könne. Auch sei im Hinblick auf die vom Antragsgegner behaupteten Flur und Umweltschäden das System „F.“ führend und habe im Jahr 1993 die bayerische Umweltmedaille erhalten.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt, da sie durch ihre Rügen und die Stellung des Nachprüfungsantrags ein Interesse an dem Auftrag dokumentiert habe und ihr durch den gerügten Vergabefehler ein Schaden drohe, da sie dadurch nicht das günstigste und umweltschonendste Verfahren des Systems F. anbieten könne.
Es liege ein Verstoß gegen § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vor, da es ein ungewöhnliches Wagnis der Antragstellerin auferlege. Durch den Verzicht auf den seilgezogenen Pflug würden erhöhte Schäden an der Grasnarbe auftreten, die mit erhöhten Kosten beseitigt werden müssten, obwohl die Möglichkeit der Zulassung eines seilgezogenen Pfluges beständen.
Auch liege ein Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A vor. Gehe man davon aus, dass die Herstellung auch zu dem Gesamtprojekt zähle, liege gleichermaßen ein Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A vor, da ein zulässiger Hersteller, nämlich die Firma F. mit ihrem Produkt ausgeschlossen werde, ohne dass es einen sachlichen Grund hierfür gebe.
Die Argumente der Vergabestelle seien durch keine wissenschaftlichen Erkenntnisse belegt. Die vorgelegte Studie der Hochschule München betreffe ausdrücklich den Rohrleitungsbau und damit auch die Verlegung der hier ausgeschriebenen Kabelverlegearbeiten. Die Argumentation, es sei mit erheblichen Bodenschäden zu rechnen, sei falsch, wie auf Seite 23 der Studie ersichtlich sei. Dies gehe auch aus der Studie des Bundesamtes für Naturschutz (S. 67-69) hervor.
Bei dem gezogenen Pflug müsse der Boden meist nur einen Teil des Gerätegewichtes tragen. Es verblieben daher an der Bodenoberfläche im nachgiebigen Boden nur leichte Spuren, welche sich glätten ließen und schnell erholten. Die Antragstellerin verwies auf Seite 74 der Studie hinsichtlich Einwirkungen auf im Boden befindlichen Versorgungs- und Infrastruktureinrichtungen. Zudem verwies die Antragstellerin noch auf Seite 25 und 27 der Studie.
Die Befürchtung, dass das Seil reißen könne und insoweit schwingend auf die Autobahn gelangen könne sei falsch. Dies sei schon deshalb falsch, da das Seil so gelagert sei, dass es im Fall des Reißens ohne Schwingung auf den Boden falle. Das Einpflügen von Leitungen mit dem Föck-Verlegepflug sei eine automatisierte Verlegetechnik im Sinne des Schlussentwurfes der europäischen Norm EN 1610 – also ein vorschriftsmäßiges, dem Stand der Technik entsprechendes Verlegeverfahren.
Die Vergabekammer Südbayern informierte den Antragsgegner mit Schreiben vom 18.10.2018 über den Nachprüfungsantrag und forderte die Vergabeunterlagen an, die bei der Vergabekammer eingereicht wurden.
Mit Schreiben vom 22.10.2018 reichte die Antragstellerin eine Stellungnahme von Herrn Prof. Dr.-Ing. P. der Hochschule … vom 18.10.2018 nach, in dem dieser zu der Rügezurückweisung des Antragsgegners vom 05.10.2018 Stellung nahm. Die Antragstellerin wies darauf hin, dass diese Stellungnahme von Prof. Dr.-Ing. P. nicht bestätige, dass das gezogene Verlegegerät selbst erhebliche Flurschäden anrichte. Zudem weise er darauf hin, dass der gezogene Pflug aufgrund seiner Laufruhe eine sehr präzise Steuerung erlaube und tatsächlich auch das bessere Gerät sei. Ferner verwies die Antragstellerin auf die weiteren Ausführungen von Prof. Dr.-Ing. P. Mit Schreiben vom 02.11.2018 beantragte der Antragsgegner Folgendes:
1. Die (auch hilfsweisen) Nachprüfungsanträge werden zurückgewiesen.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht wird abgelehnt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners.
Der Antragsgegner teilte mit, dass aus der Bestimmung in der Baubeschreibung unter 3.3.1 folge, dass in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren sowie in dem früheren Verfahren … folgende Vergabearten zugelassen seien:
– „Offene Grabenbauweise
– Einsatz einer Kabelgrabenfräse
– Spülbohrverfahren
– Der selbstfahrende Pflug mit einem am Heck einer Raupe oder Schleppers angebrachten Vibrationsschwert (erörtert in der Studie P., Punkt 5.1, S. 14 durch die Antragstellerin …).“
In dem früheren Verfahren …, in dem die Antragstellerin den Zuschlag erhalten habe, habe sich diese über den Ausschluss der angebotenen Verlegeart hinweggesetzt und ihr sei deshalb gekündigt worden, aufgrund der erheblichen Flurschäden, die dabei entstanden seien.
Der Antragsgegner wies die Behauptung der Antragstellerin zurück, dass die Verlegung mittels seilgezogenen Pfluges ohne Eigenantrieb und ohne Vibrationsschwert die flurschonendere oder geeignetere Variante sei. Es habe deshalb nicht der Zulassung des seilgezogenen Pfluges wegen der erheblichen Flurschäden und Gefahren bedurft. Zudem begrenze die Antragstellerin den geländeschonenden Vorteil auf Hanglagen. Der Antragsgegner teilte mit, dass tatsächlich lediglich 5% der Trasse Hanglagen seien, entgegen der Behauptung der Antragstellerin von 70% der Trasse, so dass ein behaupteter geländeschonender Vorteil in Hanglagen beim streitgegenständlichen Projekt zu vernachlässigen sei.
Ein Ausschluss entsprechend der Baubeschreibung unter 3.3.1 aufgeführten Geräte sei erforderlich, da auf weiten Teilen der Strecke in 80 cm Tiefe und parallel zur neuen Kabeltrasse ein Streckenfernmeldekabel (Kupfer) verlegt sei, das bei den Verlegearbeiten nicht beschädigt werden dürfe. Der nach der Baubeschreibung ausgeschlossene seilgezogene Pflug ohne Eigenantrieb müsse sich aber, um die Zugkraft für den Kabelpflug entwickeln zu können, mit einem Stützschild tief in den Boden einrammen. Dabei bestehe die erhebliche Gefahr, dass das bereits verlegte Kabel beschädigt werde. Als Straßenbaulastträger könne der Antragsgegner aber keine Risiken für die Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs eingehen. Auch wenn das Stützschild quer zu der zu pflügenden Stelle eingestochen werden könne, sei dennoch ein Einrammen in den Boden außerhalb der zu verlegenden Trasse erforderlich. Dadurch bestünde auch die Gefahr der Beschädigung des bereits verlegten Kabels, insbesondere bei engen Stellen.
Zudem wiesen die gezogenen Pflugsysteme mit einem Stahlseil den wesentlichen Nachteil auf, dass diese mit einem leistungsstarken Zugfahrzeug arbeiten, das sich in regelmäßigen Abständen mit einem massiven Rammschild ins Erdreich rammen und abstützen müsse und über einen Seilzug den Pflug heranziehe. Diese in Folge quer zur Kabeltrasse entstehenden Schlitze könnten Tiefen von 1,5 m und Breiten von 2,0 m oder mehr erreichen. Dies könne zur Zerstörung der Kabel durch Abscheren/Kappen führen. Zudem könnten auf diese Weise Flurschäden nicht nur längs, sondern auch quer zur Kabeltrasse entstehen.
Auch solle ein umweltschonendes Verfahren eingesetzt werden. Da bei seilgezogenem Pflug ohne Eigenantrieb ein zusätzliches Zugfahrzeug gebraucht werde und dieser über kein Vibrationsschwert verfügte, seien Schäden im Erdboden erheblich größer als die Spuren, die ein ausschreibungskonformes Gerät verursache.
Selbst der Hersteller F1. F. verweise in seinem Internetauftritt auf die Methode „geländeschonende Vibrationspflüge“. Schließlich werde ein Großteil der Arbeiten in unmittelbarer Nähe zum fließenden Verkehr ausgeführt und das gespannte Seil zwischen dem Zuggerät und dem Pflug ohne Eigenantrieb stelle ein nicht unerhebliches Gefahrenpotential dar, da das ziehende Stahlseil bei Kabelpflügen vom Typ F. reißen könne.
Weiter äußerte der Antragsgegner, dass die Studie von Prof. Dr.-Ing. P., der aus dem Bereich des Gasleitungsbaus komme, nicht mit den Fernmeldekabelanlagen vergleichbar sei. Diese Studie könne die von der Antragstellerin vorgetragenen Punkte nicht belegen. Seine Ansicht begründete der Antragsgegner noch näher und legte zudem Fotoaufnahmen vor.
Zwar könnten einige gezogene Pflugsysteme in schwierigem Gelände (z.B. bei Hanglage) einen leichten Vorteil haben. Aber lediglich 5% der Strecke sei in Hanglage und weitere Punkte seien problematisch. Die Flurschäden und aufwändiges Nacharbeiten des Pflugschlitzes einschließlich des Verdichtens seien bei gezogenen Systemen größer als bei Anbaugeräten. Anbaugeräte erzeugten einen „sauberen Schnitt und die gezogenen Geräte arbeiteten rein mechanisch und erzeugten den Pflugschlitz „mit roher Gewalt“.
Weiter führte der Antragsgegner aus, dass die Seilpflugsysteme ohne Vibration in zulässiger Weise ausgeschlossen worden sei. Bei gezogenen Systemen sei der Aufwurf am Pflugschlitz höher, sodass die Notwendigkeit von Nacharbeiten größer sei als bei Vibrationssystemen. Bei Vibrationssystemen stehe auch der klare Vorteil, dass größere Steine innerhalb der Trasse stärker nach oben transportiert werden, sodass sich um die neuverlegten Schutzrohre eine positive Ummantelung von feinkörnigem Material ergebe, während Pflüge ohne Vibrationsschwert nach oberflächlichem Verdichten erhebliche Hohlräume im Untergrund hinterlassen könnten. Deshalb sei der Einsatz von Seilpflügen ohne Vibration in sog. Bermen, wie sie hier gegeben seien, unzulässig.
Der hohlraumreichere Pflugschlitz müsse in hiesigen Bereichen der Donau, durch geeignete pumpfähige Dichtmassen verfüllt werden, was zusätzliche Baukosten im Vergleich zum Einsatz von Kabelpflügen mit Vibration verursache.
Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass beim Einsatz des Kabelverlegepfluges an der Bundesautobahn, insbesondere an Bestandsstrecken, die Schwierigkeiten den Nutzen deutlich überwiegen. Auch sei in Bayern in einigen Landkreisen wegen der schweren Schäden durch Föckersprerger Pflüge das Pflügen mit diesen Geräten verboten.
Daraufhin nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 08.11.2018 Stellung und führte aus, dass der Antragsgegner als Anlage einen Prospekt der Firma F1. F. (rote Fahrzeuge) als Anl. B3 seinem Schreiben vom 02.11.2018 vorgelegt habe. Der Prospekt betreffe aber nicht das Gerät der Firma W. F. GmbH (grüne Fahrzeuge, Markennahme F.), das die Antragstellerin verwende. Die Gerätschaften seien bauartverschieden. Deshalb könne der Internetauftritt der Fa. F1. F. nicht als Maßstab dessen gelten, was die Geräte der Firma F. (ehemals W. F.) leisten könnten. Die Vergabestelle müsse im Falle eines Ausschlusses beweisen, dass das Gerät der Antragstellerin nicht für den Einsatz geeignet sei. Soweit sie dies nicht könne, sei das Gerät zuzulassen.
Der Antragsgegner übersehe, dass das System F. die Umwelt durch geringen Ressourceneinsatz schone, da kein Aushub, keine Durchmischung des Bodens und kein Abtragen des Mutterbodens erforderlich sei. Zudem seien keine naturschädigenden Vorarbeiten erforderlich, insbesondere könne auf die Entfernung von Bäumen und Sträuchern größtenteils verzichtet werden. Das von dem Antragsgegner vorgelegte Foto gebe keinerlei Aufschluss über eine Vergleichbarkeit. Es fehle eine vergleichbare Situation, in der ein Vibrationsflug am Trassenende, wie vorliegend, angekommen sei. Hierzu bedürfe es auch noch einer vergleichbaren Bodensituation. Es könne bedingt durch Witterungseinflüsse, beeinflusst durch Hanglagen, durchaus zu Flurschäden kommen. Eine Erklärung, wie diese Flurschäden allerdings bei dem Vibrationspflug ausgegangen wären, bleibe der Antragsgegner schuldig. Das einfache Bestreiten des Antragsgegners im Hinblick auf die fluorschonendere Variante sei unerheblich. Die Vergabestelle sei Monopolist und verpflichtet alle Geräte zuzulassen, die die Leistung gleichermaßen effektiv erbringen. Selbst wenn das Gerät „F.“ nicht flurschonender, aber auch nicht schlechter als der Vibrationspflug sei, wäre das Gerät zuzulassen.
Im Hinblick auf die Hanglage bleibe die Antragstellerin dabei, dass 70% der Trasse Hanglage sei, was sich aus der Ausführungsplanung zum Projekt ergäbe. Es werde bestritten, dass der seilgezogene Pflug mit vorhandenem Eigenantrieb größere Schäden im Erdboden verursache, als ein Vibrationspflug. Zudem könne der 70%ige Anteil an Hanglage explizit nur mit Seilzugunterstützung zur Einhaltung der Zielrichtung ausgeführt werden.
Auch bestehe keine Gefahr für Fernmeldekabel oder sonstige Kabel. Der Antragsgegner ignoriere die tatsächlichen Bauabläufe. Zunächst werde die Trasse abgesucht, dann die Trassenverläufe markiert, innerhalb der Trassenverläufe werde zwischen den roten Punkten alles abgesucht und geklärt, dass diese frei von Fremdanlagen sei, und erst dann würden neue Kabel verlegt. Das Gerät von F. könne das Stützschild auch abseits der Trasse in die Erde einrammen und quer dazu die neue Rohranlage verlegen. Deshalb sei es nicht davon abhängig, direkt in dem betroffenen Bereich sein Stützschild abzustützen. Dies könne auch seitlich außerhalb des Gefahrbereichs geschehen. Es bestehe deshalb bereits seitens des Geräts keinerlei Gefahr, dass ein Streckenfernmeldekabel beschädigt werde. Auch beim Einsatz eines Vibrationspflugs müsse im Vorfeld die Trasse erkundet werden, da auch er ein danebenliegendes Fernmeldekabel beschädigen könne. Da die Seillänge bei dem Gerät der Firma F. variabel sei, könne also die beste und sicherste Position gewählt werden.
Auch sei bei dieser Methode die Zugkraft wesentlich größer, als beim selbstfahrenden Vibrationspflug (max. Einsatzgewicht des Vibrationspfluges; auf dem deutschen Markt maximal 30 Tonnen). Der seilgezogene F. -Pflug leiste dagegen eine max. Zugkraft von 140 Tonnen.
Die Vergabestelle meine, dass seilgezogene Pflugsysteme einen wesentlichen Nachteil aufwiesen, weil sie ein Rammschild in das Erdreich einrammen müssten und über eine Winde den Pflug heranzögen. Dies sei aber gerade der Vorteil, da durch das Seilziehen eine wesentlich größere Zugkraft als bei einem Vibrationspflug entstehe.
Auch bestünden keine Gefahren durch das Seil, wie der Antragsgegner meine, wenn die Ablegereife des Seiles beachtet werde. Zudem sei der Trassenverlauf in der Regel an der Außengrenze des Autobahngrundes (in der Nähe des Wildzauns). Im gesamten Bauabschnitt von ca. 80 km befänden sich lediglich einige 100 m der Trasse im Abstand von ca. 2 m zur Standspur der Autobahn. Letztlich bestünde auch bei einem Seilbruch keinerlei Gefahren für das Umfeld, weil machart- und eigengewichtsbedingt das Spezialseil ohne Richtungsänderung zu Boden falle. Zusätzlich bestehe eine direkte Sichtverbindung für den Bediener zwischen Pflug und Winde entlang des Seiles.
Der vom Antragsgegner genannte Vorfall eines gerissenen Seils könne aufgrund mangelnder Informationen nicht bewertet werden. Auf Nachfrage bei der Firma W. F., habe diese ihr mitgeteilt, dass ein derartiger Vorfall nicht bekannt sei. Der Firma sei kein einziger Fall bekannt, in dem jemals ein Seil gerissen sei.
Hinsichtlich der Stellungnahme von Prof. P. könne diesem die Kompetenz nicht abgesprochen werden. Die Studie beziehe sich eindeutig auf die Grundlagen der Rohr-Pflüge-Technik, es komme nicht darauf an, dass dieser nicht aus dem Fernmeldebau komme. Im Übrigen verkenne die Vergabestelle, dass das Vibrationsverfahren sogar teilweise für die Kabel wesentlich gefährlicher sei, da die Vibration Steine in benachbarte Kabel drücken könne.
Auch bestünde eine zwingende Notwendigkeit an starken Hanglagen mit zusätzlicher Seitenneigung mit einem seilgezogenen Pflug zu arbeiten, um die erforderliche Einhaltung einer Zielrichtung wirksam zu überstützen. Diese Bauabschnitte könnten nicht mit Vibrationspflügen ohne Seilzugunterstützung bearbeitet werden.
Auch werde bestritten, dass Flurschäden und aufwändige Nacharbeiten des Pflugschlitzes einschließlich des Verdichtens mit dem seilgezogenen System generell größer seien als bei Anbaugeräten. Ebenso sei unzutreffend, dass Anbaugeräte einen saubereren Schnitt erzeugen.
Zudem sei unzutreffend, dass bei gezogenen Systemen der Aufwurf am Pflugschlitz höher sei, weil der Bodenaufwurf vorrangig durch die geologischen Gegebenheiten und den Feuchtigkeitsgrad des Bodens verursacht werde.
Auch der Vorteil, den die Vergabestelle in den Vibrationssystemen sehe, nämlich dass größere Steine innerhalb der Trasse stärker nach oben transportiert werden, so dass sich um die neuverlegten Schutzrohre eine positive Umwandlung von feinkörnigem Material ergebe, sei falsch, da durch die Vibration mehr Steine gelockert und im Pflugschlitz nach unten gelangten und bei der Rückverdichtung des Bodens einen Druck auf die Kabel- und Rohranlage ausübten.
Zudem werde bestritten, dass die in Anlage B8 zu sehende Trasse durch einen Vibrationspflug hergestellt worden sei. Dieser Trassenabschnitt sei im Jahre 2017 mit dem seilgezogenen F.-Pflug nachweislich auf der A 3 hergestellt worden. Beide Trassen der Anlage B8 und B9 seien mit demselben Gerät hergestellt worden. Ursache des großen Bodenaufwurfs bei Anlage B9 sei eine vorhandene, eingebaute Bodenstabilisierung mit Flussbettsteinen gewesen.
Die Ausbildung von Hohlräumen sei wiederum stark von den geologischen Bodenverhältnissen in der Verlegezone abhängig und betreffe beide Pflugsysteme in ähnlichem Umfang.
Auch die Behauptung des Antragsgegners zur Lage des Warnbandes sei unzutreffend. Die Vibrationspflüge verlegten das Warnband meist direkt über den Kabeln. Die Geräte der Firma W. F. GmbH hätten ein Patent, in dem das Warnband oberhalb seitlich neben die Rohre bzw. Kabel verlegt werde und damit die behaupteten Vorwürfe nicht eintreten können.
Bei den F. -Geräten werde das Zugseil über das Pflugpendel abgesenkt und angehoben, dadurch werde eine Beschädigung der Leitplanken verhindert. Auch werde bestritten, dass es in einigen Landkreisen verboten sei, Pflüge der Firma W. F. einzusetzen, dies habe eine Nachfrage ergeben. Ob dies bei Pflügen der Firma F1. F. anders sei, sei der Antragstellerin nicht bekannt. Auch würden in den genannten Landkreisen regelmäßig Pflugleistungen mit seilgezogenen F. -Pflügen ausgeführt. Diese Aussage stelle unzweifelhaft eine kartellrechtlich relevante Diskriminierung der F.-Pflugsysteme dar.
Der Antragsgegner habe keine besonderen Nachteile oder Vorteile der Systeme herausstellen können, die den Ausschluss rechtfertigen könnten. Der F.-Pflug könne auch bei schlechtem Wetter eingesetzt werden, da die Winde des Pflugs einen festen Stand habe und den Pflug selbst mittels seilgezogener Kraft heranziehe. Vibrationspflüge, die mit einer Raupe durchgeführt würden, würden abrutschen, wenn der Untergrund feucht und nass sei.
Entweder gehe man davon aus, dass es sich um ein verkapptes Leitfabrikat handle, in dem der Vibrationspflug vorgeschrieben sei oder es handle sich bei der strittigen Vorgabe um eine Umweltvorgabe, bei der die Vorgaben nicht klar und eindeutig erläutert worden sei. Der Ausschluss des seilgezogenen Pfluges sei unzulässig und das ausgeschlossene Gerät sei nicht nur gleichwertig, sondern besser als die geforderten Geräte. Es liege ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vor, da alle Bieter, die über seilgezogene Pflüge verfügten, ausgeschlossen werden. Letztlich liege auch ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vor, da die Verlegung mit dem System Föck deutlich günstiger sei, als mit vergleichbaren Systemen.
Mit Verfügung vom 13.11.2018 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer bis 31.01.2019 verlängert.
Mit Schreiben vom 13.11.2018 wurden die Antragstellerin und der Antragsgegner zur mündlichen Verhandlung am 18.12.2018 um 10.00 Uhr geladen.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 13.11.2018 die Entscheidung über den Umfang der Akteneinsicht, über Beiladungen und Verfahrenseinstellungen nach Rücknahme oder anderweitiger Erledigung auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Mit Schreiben vom 19.11.2018 nahm der Antragsgegner nochmals Stellung und führte aus, dass lediglich eine bestimmte Verlegeart ausgeschlossen worden sei und nicht ein bestimmter Hersteller. Es komme nicht darauf an, ob die Antragstellerin Verlegegeräte der Firma W. F. oder der Firma F1. F. zum Einsatz bringen möchte.
Insbesondere sei der Antragsgegner kein Monopolist, da er nicht der einzige Abnehmer von Kabelverlegeleistungen im süddeutschen Raum sei.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin seien lediglich 5% der Trasse in Hanglage zu verlegen.
Das vorhandene Fernmeldekabel sei nicht immer geradlinig verlegt, insbesondere weil Muffen und Reserven ausgebogen worden seien. Zwar seien die Trassenverläufe markiert. Die Abweichungen mit der erforderlichen Genauigkeit zu orten, sei allerdings aufwendig und es müsse bezweifelt werden, dass eine solche genaue Ortung unter Baustellenbedingungen hinreichend gut ausgeführt werden könne. Präzise Untersuchungen würden das Verfahren zudem unwirtschaftlich machen. In diesen Bereichen sei sogar eine pfluglose Verlegeart zu wählen.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass es darauf ankomme, dass von einem gerissenen Seil grundsätzlich eine Gefahr ausgehe und dies nicht vom Hersteller abhängig sei.
Dem Antragsgegner sei kein Fall bekannt, in dem Steine in benachbarte Kabel gedrückt hätten, wodurch das Vibrationsverfahren gemäß Ansicht der Antragstellerin wesentlich gefährlicher sein solle. Bei zu geringem Abstand zum bereits verlegten Streckenfernmeldekabel sei gerade in den Vergabeunterlagen zwingend auf pfluglose Verlegearten in der Bauschreibung verwiesen worden. In Bereichen, in denen zusätzlich zum Bestandskabel noch weitere Kabelschutzrohre verlegt werden müssten, solle der Leitungsgraben mittels Bagger oder Bodenfräse hergestellt werden. Gleiches gelte für beengte Verhältnisse, wenn wegen Zwangspunkten der Sicherheitsabstand von 1,00 m zwischen dem geplanten Leitungsgraben und dem bestehenden Streckenfernmeldekabel nicht eingehalten werden könne.
Bei einem gespannten Stahlseil könne die Gefahr für die Verzinkung der Schutzplanken grundsätzlich, aber insbesondere in engen Arbeitsbereichen, nicht ausgeschlossen werden. Hinsichtlich der Arbeiten an Böschungen habe der Antragsgegner nur zum Ausdruck bringen wollen, dass für den Fall von Verlegearbeiten in der Böschung ein Pflugverfahren nicht zur Anwendung kommen könne, da die Böschung nicht mit einem Gespann befahren werden dürfe. Der Antragsgegner wies darauf hin, dass an den genannten Landratsämtern kein Verbot ausgesprochen worden sei, diese jedoch aus den von dem Antragsgegner angeführten Gründen die Verlegeart „seilgezogener Pflug ohne Vibration“ ebenfalls ausschlössen.
Wie ausgeführt, handle es sich bei dem Ausschluss der Verlegart „Seilpflug ohne Vibration“ um eine eindeutige Umweltvorgabe, da die ausgeschlossene Verlegeart nicht geländeschonend sei. Die Antragstellerin habe hierfür in dem Vergabeverfahren … selbst den Beweis geliefert. Die Kündigung dieses Vertrags lasse im Übrigen an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin zweifeln. Der Ausschluss der streitgegenständlichen Verlegeart sei zulässig. Eine Bevorzugung von Vibrationspflügen bestehe nicht. Im Übrigen verwies der Antragsgegner auf seine früheren Ausführungen.
Mit Schreiben vom 22.11.2018 führte die Antragstellerin aus, dass der Antragsgegner hinsichtlich der Hersteller sachlich nicht differenziert habe, da es bei der Verlegeart unterschiedliche Geräte gebe. Das Gerät der Firma W. F. sei ein umweltschonendes Gerät und weise zum Gerät der Firma F1. F. technische Unterschiede auf. Es sei unverhältnismäßig, eine gesamte Verlegeart auszuschließen, weil möglicherweise ein Gerät nicht den Anforderungen der Vergabestelle entspreche.
Es stelle sich die vergaberechtliche Frage, ob die Vergabestelle im vorliegenden Fall nicht rechtsfehlerhaft Zuschlagskriterien in das Leistungsverzeichnis ausgelagert habe. Nach § 127 GWB sei es der Vergabestelle möglich, auch umweltbezogene Aspekte zu berücksichtigen. Es könnte nämlich eine Diskriminierung derjenigen Unternehmen eintreten, die mit den Geräten der Firma W. F. arbeiten. Damit habe die Antragsgegnerin auch das Verfahren verletzt.
Die Vergabestelle unterliege auch einem laufenden Widerspruch in ihren Ausführungen, so sei der Einsatz eines seilgezogenen Pfluges ohne Eigenantrieb ausgeschlossen. Der Pflug der Antragstellerin besitze allerdings einen Eigenantrieb.
Entgegen der Darstellung des Antragsgegners handle es sich um ca. 61,2% Hanglage, in der die neu zu errichtende Trasse zu verlegen sei. Anzumerken sei, dass den Plänen lediglich die Querneigungen, nicht aber die Steigungen im Gelände zu entnehmen seien. Entsprechend könne auch nur die Querneigung berücksichtigt werden. Unter Einbezug der tatsächlich vorherrschenden Längssteigerungen im Gelände handle es sich um die bereits mehrmals geschilderte ca. 70%ige Hanglage. Dies lasse sich durch die nachfolgend beigefügten Ausführungspläne ersehen.
Der Antragsgegner könne nicht den Vorteil der von ihm präferierten Kabelpflüge darzustellen. Bei allen Verlegearten komme es auf eine sorgfältige Überprüfung an. Die Behauptung man könne Leitungen nicht mit der erforderlichen Genauigkeit orten, sei falsch. Mit modernen Leitungsortungsgeräte sei dies möglich. Moderne Geräte hätten automatische Bedienelemente mit Auto-Modus die speziell dafür ausgelegt seien, menschliche Fehler während des Ortungsprozesses zu reduzieren. Dadurch verhinderten die Geräte das Beschädigen unterirdischer Leitungen während der Grabungsarbeiten. Zudem werde verkannt, dass das Orten der Fernmeldekabel als Nebenleistung (Baubeschreibung 3.3.1 Angabe zur Rohrtrasse, Allgemeines Abs. 4) vom Auftragnehmer zu leisten sei.
Der vom Antragsgegner geschilderte Vorfall habe offensichtlich nicht einmal stattgefunden. Die genannten Zeugen könnten sich nicht erinnern. Die Seile hätten eine so erhebliche Sicherheit, dass sie selbst unmittelbar nach Ablegereife nicht rissen.
Hinsichtlich der Leitplanken verfüge das System W. F. über eine geeignete Hebevorrichtung, in der das Seil gerade nicht die Leitplanke berühre.
Hinsichtlich der Arbeiten an Böschungen teilte die Antragstellerin noch mit, dass es weder Sinn mache noch die Notwendigkeit bestehe mit einem Gespann (LKW + Anhänger) eine Böschung zu befahren. Ferner sei die erforderliche Verlegegenauigkeit gegeben.
Auch gebe es bei den Ausschreibungsunterlagen „Allgemeinen Spezifikation für den Neubau von LWL-Kabelschutzrohranlagen“ unter 3.1.4 „Verlegen von Kabelschutzrohren mittels Kabelpflug“ Widersprüchlichkeiten, da die in Absatz 2 geforderte Verlegetiefe von 1,2 m mit auf dem deutschen Markt befindlichen Vibrationspflügen ausschließlich mit Zugkraftunterstützung mittels Seilwinde möglich sei. Abs. 4 stehe im Widerspruch zur Argumentation der Vergabestelle vom 02.11.2018, da der Antragsgegner grundsätzlich davon ausgehe, dass beim Vibrationspflug von einer Hohlraumbildung auszugehen sei.
Die Auslagerung der Zuschlagskriterien in das Leistungsverzeichnis führe zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung einzelner Unternehmen, obwohl diese hochwertigere Leistungen erbringen könnten. Dadurch dass zwei namhafte Seilpflughersteller ausgeschlossen würden, würden mehr als 50% der Wettbewerber ausgeschlossen. Der pauschale Ausschluss bestimmter Herstellungsmethoden führe zu einer Vermischung von Verfahrens- und materiellen Vorgaben, die zu einer Ungleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB führten.
Die Vergabekammer teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 10.12.2018 mit, dass Akteneinsicht derzeit nicht gewährt werden könne, da eine über die Angaben in Nr. 3.3.1 der Baubeschreibung hinausgehende Begründung in den vorliegenden Vergabeunterlagen nicht vorliege. Auf eine entsprechende Anfrage der Vergabekammer habe der Antragsgegner nicht reagiert. Die Vergabekammer gehe deshalb derzeit davon aus, dass eine weitere Begründung in den Vergabeunterlagen nicht vorhanden sei.
Mit E-Mail vom 11.12.2018 teilte der Antragsgegner mit, dass er das Vergabeverfahren wegen zwingenden Änderungen der Vergabeunterlagen aufgehoben habe.
Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.12.2018: 1) Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren Rechten verletzt ist.
2) Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3) Der Antragsgegner hat die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin zu tragen.
Es bestehe vorliegend ein Feststellungsinteresse, da zum einen der Beschluss der Vergabekammer Bindungswirkung für einen Schadensersatzprozess habe und zum anderen zum wiederholten Male seitens der Vergabestelle derselbe Fehler Inhalt des Vergabeverfahrens geworden sei, sodass in diesem Falle auch eine drohende Wiederholungsgefahr dies rechtfertige. Der Antragsgegner habe das Verfahren wegen grundlegender Überarbeitung der Vergabeunterlagen und nicht wegen des Wegfalls des Beschaffungsinteresses aufgehoben, so dass die Gefahr eines neuerlichen Verstoßes nicht ausgeschlossen werden könne. Die beantragte Feststellung sei auch geeignet, die Rechtsposition der Antragstellerin zu verbessern und eine Beeinträchtigung ihrer Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Jedenfalls seien Schadensersatzansprüche nicht offensichtlich aussichtslos, da bereits erste Kosten der Angebotserstellung angefallen seien. Ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens sei gegeben. Der Nachprüfungsantrag sei in Bezug auf den nunmehrigen sowie auch den ursprünglichen Antrag begründet, da die Antragstellerin aufgrund der Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt worden sei. Durch die Aufhebungsentscheidung habe der Antragsgegner anerkannt, dass die von ihm erstellten Vergabeunterlagen fehlerhaft gewesen seien und damit ein Verstoß gegen § 97 GWB vorliege. Die Aufhebung selbst werde nicht angegriffen. Der Grund für die Aufhebung nach § 17 VOB/A EU dürfte nach Auffassung der Antragstellerin darin liegen, dass die Vergabeunterlagen einer grundsätzlichen Änderung bedürften und dieser Grund sei vom Antragsgegner zu vertreten.
Mit E-Mail vom 17.12.2018 korrigierte der Antragsgegner sein Aufhebungsschreiben. Gemäß der Mitteilung an die Bieter vom 17.12.2018 wurde das Verfahren aufgehoben, weil die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssten. Diese Mitteilung ersetze die Mitteilung vom 11.12.2018.
Der Antragsgegner teilte auf Anfrage der Vergabekammer mit E-Mail vom 17.12.2018 mit, dass in den Vergabeunterlagen eine über die Angaben in Nr. 3.3.1 der Baubeschreibung S. 33 hinausgehende Begründung des Ausschlusses seilgezogener Pflüge ohne Eigenantrieb nicht vorhanden sei.
Am 18.12.2018 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Zudem wurden die Anlagen AG1 bis AG8 und Anlage AG10 erörtert.
Der Antragsgegner äußerte auf Nachfrage des Vorsitzenden der Vergabekammer, dass es keine konkreten Auflagen der Naturschutzbehörde zum Erhalt bestimmter schützenswerter Strukturen gebe. Ziel sei es, die Kabel möglichst nachhaltig und schonend einbringen zu lassen. Weiter äußerte der Antragsgegner, dass es vorliegend noch keine Ausführungspläne gebe. Die Anl. ASt 12 ff. seien keine aktuellen Ausführungspläne, sondern gehörten zu einem früheren aufgehobenen Verfahren. Aus den Ausführungsplänen ergebe sich nicht ganz exakt, wo gepflügt werden darf und wo nicht. Dies werde – wie auch der genaue Verlauf der Kabelgräben – erst vom Auftraggeber mit dem Auftragnehmer nach Begehung mit der Naturschutzbehörde festgelegt.
Hinsichtlich der Vergabe Nr. … (Verlegeleistungen an A3 im Abschnitt R. bis Sch… – Los 1 – 2) wurde seitens des Antragsgegners vorgetragen, dass derzeit ein Rechtsstreit mit der Antragstellerin wegen der Kündigung dieses Auftrags beim Landgericht anhängig sei. Kündigungsgrund sei, dass die Qualität nicht den Vorgaben entsprochen habe und es Probleme bei der zeitlichen Umsetzung gegeben habe.
Die Antragstellerin beantragte – in Änderung des Antrags Nr. 1 vom 12.12.2018 – die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses seilgezogener Pflüge ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert festzustellen und hielt im Übrigen an ihren Anträgen Nr. 2 und 3 im Schreiben vom 12.12.2018 fest. Der Antragsgegner beantragte den Antrag abzuweisen. Im Übrigen wird auf das Protokoll verwiesen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 3 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der Auftrag ist Teil einer Gesamtmaßnahme deren geschätzter Gesamtauftragswert den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.248.000 Euro überschreitet.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Neben einer Erledigung liegen die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags sowie ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin, dass sie das Vergabeverfahren aufhebt, hat sich der ursprüngliche Nachprüfungsantrag erledigt.
Der Nachprüfungsantrag war zulässig. Insbesondere war auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin gem. § 160 Abs. 2 GWB gegeben. Danach ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem zu vergebenden öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist weiter darzulegen, ob hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Durch den Ausschluss der Leistungserbringung durch einen seilgezogenen Pflug im LV war die Abgabe eines derartigen Angebots durch die Antragstellerin von vornherein zum Scheitern verurteilt. Der Schaden besteht darin, dass die Antragstellerin keine Chance erhalten hat ein zuschlagfähiges Angebot abzugeben.
Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB entgegen, da die Antragstellerin bereits vor Angebotsabgabe mit Schreiben vom 27.09.2018 gerügt hat, dass in der Baubeschreibung unter Titel 3.3.1 die Verlegung mit einem von einem Zuggerät mittels Seil gezogenem Pflug ohne Eigenantrieb und ohne Vibrationsschwert wegen erheblicher Flurschäden und wegen der unpräzisen Steuerung zur Verlegung neben bestehender Fernmeldekabeln als unzulässig ausgeschlossen wurde.
Die Antragstellerin kann auch das erforderliche Feststellungsinteresse geltend machen. Ein Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach allgemeiner Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (z.B. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009, 1 Verg 4/08). Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualen Grundsätzen, nach denen die Inanspruchnahme eines Gerichts bzw. der Vergabekammer nicht zulässig ist, wenn kein berechtigtes Interesse vorliegt. Zur Bestimmung eines solchen Feststellungsinteresses kann auf die Grundsätze anderer Verfahrensordnungen, insbesondere zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung zurückgegriffen werden (VK Hessen, Beschluss vom 31.7.2002, 69d-VK-14/2002; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.01.2012, VK-SH 24/11).
Ein solches Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.
Das erforderliche Feststellungsinteresse ist aufgrund einer drohenden Wiederholungsgefahr zuzubilligen. Eine Wiederholungsgefahr ist dann gegeben, wenn sich die Antragstellerin auf Rechtsverletzungen berufen hat, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen. Da die Antragsgegnerin – wenn sie auch das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben hat, weil die Vergabeunterlagen grundlegend überarbeitet werden müssen – bis zuletzt den Ausschluss der Leistungserbringung mittels seilgezogenem Pflug gerechtfertigt hat, lässt dies eine gleichartige Wiederholung besorgen.
3. Der Feststellungsantrag ist auch begründet
3.1 Der Antragsgegner hat seinen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum bei der Festlegung der Ausführungsart im Rahmen der Leistungsbestimmung nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Er hat dieses Versäumnis im Vergabeverfahren auch nicht behoben. Durch den pauschalen Ausschluss der Verlegung mit einem von einem Zuggerät mittels Seil gezogenen Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert wurden die Grundsätze der Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit durch den Antragsgegner verletzt.
Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers umfasst nicht nur die Frage, ob und was beschafft werden soll (die eigentliche Leistungsbestimmung – hier der Neubau der Kabelschutzrohranlage incl. LWL-Kabeln entlang der A3). Der öffentliche Auftraggeber kann im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts auch festlegen, wie die Leistung auszuführen ist. Allerdings muss gerade in diesen Fällen die Bestimmung der Art der Leistungsausführung sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. Die Festlegung muss willkür- und diskriminierungsfrei erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf vom 07.06.2017, Verg 53/16). Eine ordnungsgemäße Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen setzt voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der gesetzliche bzw. ein selbst von der Vergabestelle vorgegebener Rahmen bzw. Maßstab beachtet wurde (OLG München, Beschluss vom 09.03.2018, Verg 10/17; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 07.04.2011, Verg 5/11).
Der EuGH hat jüngst nochmals betont, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz bei der Festlegung technischer Spezifikationen aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung haben (EuGH Urteil vom 25.10.2018 Rs. C-413/17; so auch schon EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, Kommission/Niederlande, C-368/10, Rn. 62 zur Richtlinie 2004/18). Da Art. 42 Abs. 1 UA 2 der Richtlinie 2014/24/EU und die nationale Umsetzungsnorm § 31 Abs. 3 Satz 2 VgV auch den Prozess oder die Methode zur Erbringung der Leistung als technische Spezifikation ansehen, gilt dies gerade auch für Vorgaben zur Ausführung der Leistung.
Nach den Vorgaben des EuGH sind die Art. 18 und 42 der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass sie von dem öffentlichen Auftraggeber verlangen, dass die technischen Spezifikationen insgesamt die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit wahren (EuGH Urteil vom 25.10.2018 Rs. C-413/17). Die Nachprüfungsinstanzen haben zu prüfen, ob die Detailliertheit der in Rede stehenden technischen Spezifikationen unter Berücksichtigung des Ermessens, über das der öffentliche Auftraggeber verfügt, um die technischen Spezifikationen nach qualitativen Anforderungen anhand des Auftragsgegenstands festzulegen, nicht dazu führt, einen Bieter mittelbar zu begünstigen. Erforderlich ist weiterhin, dass der Detaillierungsgrad der technischen Spezifikationen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt, was insbesondere eine Prüfung der Frage erfordert, ob dieser Detaillierungsgrad zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist (EuGH, a.a.O.).
Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner vorliegend nicht genügt.
3.2 Grundsätzlich bietet im Vergabeverfahren die Dokumentation die Informationsgrundlage dafür, ob diese Vorgaben eingehalten wurden (§ 8 VgV). Vorliegend enthält die vorgelegte Vergabeakte jedoch nur minimale Dokumentation dazu, aufgrund welcher Erwägungen und unter Berücksichtigung welcher Aspekte die Vergabestelle die Verlegung mit einem vom Zuggerät mittels Seil gezogenen Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert ausgeschlossen hat. Die Ausschreibung selbst enthält als Begründung in Ziffer 3.3.1 der Baubeschreibung (S. 37) nur, dass Verlegung mit einem vom Zuggerät mittels Seil gezogenen Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert wegen der erheblichen Flurschäden und wegen der unpräzisen Steuerung zur Verlegung neben bestehenden Fernmeldekabeln nicht zulässig sei. Da die Breite des Arbeitsstreifens bei grenznaher Verlegung begrenzt sei, könne ein Mindestabstand von 1,5 m zwischen Zaun und dem Außenrand der Reifen dieser Pflüge nicht eingehalten werden und bei weicheren Böden würden nach bisheriger Erfahrung die Pfosten des Wildschutzzauns durch den hohen Bodendruck der Reifen verdrückt und die KSR d50 gequetscht.
Der Antragsgegner teilte auf Anfrage der Vergabekammer mit E-Mail vom 17.12.2018 mit, dass in den Vergabeunterlagen eine über die Angaben in Nr. 3.3.1 der Baubeschreibung S. 37 hinausgehende Begründung des Ausschlusses seilgezogener Pflüge ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert nicht vorhanden ist.
Die rudimentäre Begründung in Nr. 3.3.1 der Baubeschreibung S. 37 sowie die Ausführungen in der Zurückweisung der Rüge der Antragstellerin durch das Schreiben des Antragsgegners vom 05.10.2018 sind unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragstellerin und insbesondere der als Anlage zum Rügeschreiben vom 27.09.2018 beigefügten fachlichen Ausarbeitung von Prof. Dr. Ing. Hartmut P. „Grundlagen der Rohr-Pflüge-Technik“ vom Oktober 2016 sowie der auf die Zurückweisung der Rüge vom 05.10.2018 erfolgten Erwiderung durch Prof. Dr. Ing. P. vom 18.10.2018 keine taugliche Grundlage für den Ausschluss seilgezogener Pflüge ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert.
Es ist auf Grund der fehlenden Dokumentation nicht nachvollziehbar, ob sich der Antragsgegner im Vorfeld seiner Entscheidung, seilgezogene Pflüge ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert auszuschließen, mit den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Kabelpflugsysteme bei sachgerechter Anwendung auseinandergesetzt hat. Es ist nicht belegt, dass dem Antragsgegner die verschiedenen für und gegen einzelne Systeme sprechenden Aspekte überhaupt vollständig bekannt waren. Genauso wenig ist erkennbar, ob der Antragsgegner die nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (siehe Urteil vom 25.10.2018 Rs. C-413/17) erforderliche Prüfung vorgenommen hat, ob die technischen Spezifikationen seiner Ausführungsvorgaben zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig und verhältnismäßig waren, sowie kein Unternehmen diskriminierten.
Hinzu kommt, dass die Entscheidung des Antragsgegners wohl zumindest auch durch vergangene schlechte Erfahrungen mit der Leistungserbringung durch die Antragstellerin motiviert war. Im Rahmen der Leistungsbestimmung sind die Vor- und Nachteile verschiedener Systeme umfassend und unter Berücksichtigung der Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit zu bewerten, dabei ist grundsätzlich von einer sachgerechten Anwendung der jeweiligen Systeme auszugehen. Eine an sich mögliche technische Lösung darf nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil der Auftraggeber befürchtet, sie könnte mangelhaft ausgeführt werden. Die Leistungsbestimmung darf insbesondere nicht dazu dienen, Unternehmen vom Anbieten abzuhalten, mit denen der Auftraggeber in der Vergangenheit schlechte Erfahrungen gemacht hat.
3.3 Auch die im Nachprüfungsverfahren nachgereichten Begründungen und der Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung ändern daran nichts.
Dies gilt ungeachtet der Frage, ob diese bei der Entscheidung der Vergabekammer überhaupt Berücksichtigung finden durften. Zwar führt nicht jeder Dokumentationsmangel dazu, dass eine Wiederholung der betreffenden Verfahrensabschnitte anzuordnen ist, weil anderenfalls der Ablauf des Vergabeverfahrens unangemessen beeinträchtigt werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10). Es ist vielmehr möglich, dass Dokumentationsmängel nachträglich geheilt werden können, etwa wenn der Auftraggeber die Dokumentation nachholt und Gründe dartut, die er nach Aufhebung in einem wiederholten Verfahren ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen kann (BGH, a. a. O.). Dies ist aber dann anders zu beurteilen, wenn zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, a. a. O.). Die Vergabestelle hat im Verfahren nicht eine „versäumte“ Dokumentation nachgeholt, sondern sie hat zu den Einwänden der Antragstellerin Stellung bezogen und sich in diesem Zusammenhang erstmals mit einzelnen Aspekten befasst. Sie hat dargelegt, aus welchen Gründen sie bei einer Abwägung der Vor- und Nachteile dennoch ihre Festlegung für vertretbar erachtet. Ein derartiges „Nachschieben“ nicht dokumentierter und auch nicht vorab vorgenommener Ermessens- bzw. Beurteilungserwägungen birgt die Gefahr, dass die Rechtfertigung der Entscheidung im Streitfall – bewusst oder unterbewusst – die Argumentation beeinflusst, mithin nicht mehr eine ergebnisoffene, sondern eine ergebnisorientierte Bewertung der Tatsachen erfolgt (OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 – Verg 10/17). So beurteilt die Vergabekammer das Vorbringen des Antragsgegners auch hier; es handelt sich um die – menschlich grundsätzlich nachvollziehbare – Rechtfertigung bzw. Verteidigung der getroffenen Entscheidung, die getragen ist von der vorab getroffenen Entscheidung gegen die Zulassung. Eine neue und offene Bewertung der Vor- und Nachteile beider Verfahren vermag die Vergabekammer nicht zu erkennen.
Auch unter Berücksichtigung der im Nachprüfungsverfahren nachgereichten Begründungen und des Vortrags des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht hinreichend dargelegt, dass das Verlegeverfahren mit seilgezogenen Pflügen ohne Eigenantrieb generell und insbesondere auch bei sachgerechtem Vorgehen größere Flurschäden verursacht als andere Pflügeverfahren und dass von den gespannten Seilen eine untragbare Gefahr für den Verkehr auf der Autobahn ausgeht.
In der Gegendarstellung vom 18.10.2018 zu Ziffer 1 der Rügezurückweisung, weist Prof. Dr. Ing. P. darauf hin, dass im Abschnitt 7.1 der „Grundlagen der Rohr-Pflüge-Technik“ klar dargelegt ist, dass auch das Trägergerät eines angebauten Pfluges erhebliche Kräfte über den Boden entwickeln muss, welche besonders bei feuchtem Untergrund erhebliche Flurschäden verursachen können. Der Fahrwiderstand des gezogenen Gerätes führe dagegen bei gleichen Bedingungen mehr zu Bodenverformungen wie Eindrückungen, nicht aber zu Bodenabtragungen. Beide Systeme müssen den Boden verdrängen. Dies wird der Vibrationseinrichtung durch ihre „Sägewirkung“ leicht gelingen, ohne Vibration ist gegebenenfalls eine höhere Lockerung und eine rauere Öffnung an der Grasnarbe zu erwarten. Es spricht viel dafür, dass die Ausführungen der Antragstellerin zutreffen, dass es immer von der Bodenbeschaffenheit, der Feuchtigkeit und anderen Faktoren abhängt, welches Pflügeverfahren zu größeren Flurschäden führt.
Auch aus den in der mündlichen Verhandlung erörterten Fotos in den Anlagen AG1 bis AG8 und Anlage AG10 ergibt sich nicht, dass ein Verlegeverfahren mit seilgezogenen Pflügen ohne Eigenantrieb generell und auch bei sachgerechtem Vorgehen größere Flurschäden verursacht als andere Pflügeverfahren. Teilweise konnten die auf den Fotos sichtbaren Auswirkungen von Kabelverlegungen mittels Kabelpflug nicht einmal unstreitig einem System zuordnet werden, teilweise konnte nicht ausgeschlossen werden, dass die dargestellten Flurschäden auf unsachgemäßer Ausführung beruhten.
3.4 Die Vergabekammer Südbayern kann auch nicht nachvollziehen, dass von einem seilgezogenen Verlegepflug bei sachgerechtem Vorgehen generell eine größere Gefahr für bestehende Kabel und Rohre ausgeht als von anderen Pflugsystemen. Prof. Dr. Ing. H. P. führt in der Gegendarstellung vom 18.10.2018 zu Ziffer 3 der Rügezurückweisung aus, dass „die Streckenfernmeldekabel in 0,80 m Tiefe beim Einsatz beider Gerätearten ohnehin geortet und deren Lage an der Oberfläche durch Farbe markiert werden müssen.“ Die Notwendigkeit der vorherigen Ortung der Bestandskabel ist zwischen den Parteien auch unstrittig und das LV der streitgegenständlichen Ausschreibung enthält unter den Ziffern 1.5.6 ff. die Verpflichtung zur Ortung und Markierung von Kabelmarkern, Kabeln und Rohren, wobei die Kabel durch Besenden unter Zuhilfenahme der Kabeldokumentation geortet und markiert werden und der Bereich der Ortung durch den Bauüberwacher vorgegeben wird. Ohne ausreichende Ortung der bestehenden Anlagen kann jegliches Kabelpfluggerät erhebliche Schäden an vorhandenen Leitungen und Rohren verursachen.
Im Übrigen hat die Antragstellerin auf die gute Lenkbarkeit eines seilgezogenen Kabelpflugs hingewiesen, mit der Schäden an bestehender Infrastruktur vermieden werden können. Prof. Dr. Ing. H. P. führt in der Gegendarstellung vom 18.10.2018 zu Ziffer 5 der Rügezurückweisung aus, dass die Beweglichkeit des Laufwerkes, die ruhige Einbettung des Verlegeteils in den Boden und die Führung des Fahrzeugs durch den gerichteten Seilzug eine äußerst präzise Lenkung ergeben, verbunden mit der Verlegung in Kurven bis herab zu einem Radius von drei Metern. Dazu kommt die absolute Anpassung des Gerätes an Hang- und Schräglagen des Geländes und an Böschungen. Damit sei das Gerät wegen seiner Anpassungsmöglichkeit an Gelände und Arbeitsbreite bestens geeignet, um in schmalen Korridoren zu arbeiten.
3.5 Nach den Vorgaben auf Seite 36 der Baubeschreibung ist zudem bei beengten Verhältnissen ohnehin der Leitungsgraben mittels Bagger oder Bodenfräse herzustellen (Seite 36 der Baubeschreibung), so dass mit diesen beengten Verhältnissen ein Ausschluss lediglich eines Pflügeverfahrens nicht begründet werden kann, da dort mit keinem Verfahren gepflügt werden darf.
3.6 Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass dem Auftraggeber im vorliegenden Fall – auch wenn ihm ein Interesse an der primären Vermeidung von Flurschäden zugebilligt werden kann – durch etwaige größere Flurschäden kein wirtschaftlicher Nachteil entstehen sollte, da die Behebung von Schäden nach Ziffer 2.1 (Reprofilierung des Geländes wie vorgefunden, Rasenansaat, Auflockerung von Verdichtung etc.) und 7.2 (Nacharbeiten) des LV dem Auftragnehmer obliegt. Zudem hat der Antragsgegner auf Nachfrage des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass es im vorliegenden Fall keine konkreten Auflagen der Naturschutzbehörde zum Erhalt bestimmter schützenswerter Strukturen in der Verlegetrasse gebe. Diese Aspekte sind vom Auftraggeber bei seiner Entscheidung, seilgezogene Verlegepflüge ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert nicht zuzulassen, offenbar nicht gesehen worden. Sie spielen aber gerade im Rahmen der Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses einer technischen Lösung eine Rolle.
3.7 Der Ausschluss seilgezogener Pflüge ohne Eigenantrieb ist auch nicht deshalb vom Leistungsbestimmungsrecht des Antragsgegners gedeckt, weil von diesen erhebliche Gefahren für den laufenden Verkehr auf der angrenzenden Autobahn ausgehen würde.
In den „Grundlagen der Rohr-Pflüge-Technik“ vom Oktober 2016 wird unter Ziffer 6.1 ausgeführt, dass „die Zugseile bei gezogenen Kabelzügen keine Gefahr bei Arbeiten in Fahrbahnnähe darstellen, da „die Zugseile -wie z.B. bei den Seilbahnen und deren Betriebsordnung – mit 2.5-facher Sicherheit ausgelegt und in regelmäßigen Fristen untersucht werden. Dazu sind magnetinduktive Geräte im Einsatz, welche Zahl und Lage von Drahtbrüchen feststellen, deren erlaubte Anzahl den Vorschriften entsprechen müssen.“ In der Gegendarstellung vom 18.10.2018 zu Ziffer 6 wird ergänzt, dass die Seile der Zuggeräte – wie die Zugseile von Seilschwebebahnen – mit 2,5-facher Sicherheit ausgelegt sind und wiederkehrend auf Drahtbrüche nach ISO 4309-2012 geprüft werden müssen. Diese Feststellung wird bestätigt durch die Stellungnahme der Antragstellerin vom 21.11.2018, in der ausgeführt wird, dass für den Seilwindenbetrieb nur das Original-Zugseil der Fa. W. F. verwendet werden darf. Diese Spezialdrahtseile seien für ihren Einsatz, eigens entwickelt. Beim Seil dieses Typs handele es sich um ein Spezialdrahtseil, das nach den entsprechenden Normen (DIN 15020 Teil 1, ISO 16625 bzw. FEM 9.661) ausgelegt, konstruiert und gefertigt ist. Der Einsatz auf den Winden erfolge gemäß den Bestimmungen der DIN 14492-1, wobei der dort (Abschnitt 5.16.5) geforderte Sicherheitsfaktor 2,0 noch übertroffen wird (Faktor ca. 2,4). Um einen Abriss des Seils sicher zu verhindern, werden im laufenden Betrieb die Seile gemäß ISO 4309 überprüft und bei Vorliegen der dort genannten Ablegekriterien abgelegt und nicht weiterverwendet. Durch die konsequente Anwendung der genannten Normen werde erreicht, dass eine angemessene Sicherheitsreserve der Seile gewährleistet ist und ein Seilriss nach menschlichen Ermessen verhindert wird. Selbst nach dem Bruch einer Litze habe das Seil noch ausreichend Sicherheit gegen Seilriss und stelle keine Gefahr dar. In diesem Falle entspanne es sich leicht und falle ohne sonst übliche gefährliche Schlagbewegungen (bei Standardseilen zu beobachten) geradewegs und gefahrlos auf den Boden.
3.8 Für die Vergabekammer bestehen keine Zweifel daran, dass sowohl der selbstfahrende als auch der seilgezogene Pflug bei sachgerechter Handhabung für die Herstellung von Teilstrecken der ausgeschriebenen Leistung geeignet sind, sofern auf den entsprechenden Teilstrecken nach den Vorgaben des Antragsgegners überhaupt ein Kabelpflug eingesetzt werden darf. Beide Verlegesysteme haben auf bestimmten Streckenabschnitten Vor- und Nachteile. Der gänzliche Ausschluss eines Systems ist im vorliegenden Fall sachlich nicht ausreichend begründet, zudem unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.
Es ist die Aufgabe des Auftraggebers – fachlich begründet – festzulegen auf welchen Verlegeabschnitten beide Geräte eingesetzt werden können, auf welchen Strecken eines der beiden Verlegesysteme tatsächlich nachweisbare Vorteile bietet und auf welchen Abschnitten mit keinem der beiden Systeme sondern mit anderen Mitteln gearbeitet werden muss.
Die Vergabekammer weist nochmals darauf hin, dass die Vorstellungen von Antragstellerin und Antragsgegner, in welchem Ausmaß überhaupt mit Kabelpflügen gearbeitet werden kann, in der mündlichen Verhandlung weit auseinandergingen und kein einheitliches Verständnis der Leistungsbeschreibung bestand. Während die Antragstellerin davon ausging, dass abgesehen von kurzen Streckenabschnitten der wesentliche Teil der Strecke mittels Kabelpflug hergestellt werden könne, betrug nach den Vorstellungen des Antragsgegners bei Los 1 der Anteil, der nicht gepflügt werden darf, ca. 12 km von insgesamt 21 km und bei Los 2 ca. 11,5 km von insgesamt 14 km.
3.9 Der Ausschluss der Verlegung mittels seilgezogenem Pflug im Rahmen der Leistungsbestimmung ist kein geeignetes Mittel, um Konsequenzen aus einer nach Auffassung des Antragsgegners mangelhaften Vertragsdurchführung durch die Antragstellerin in einem vorangegangen Auftrag (Vergabenummer …) zu ziehen. Hierfür gibt es als vergaberechtliches Mittel nur den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, falls dessen Voraussetzungen vorliegen. Der wettbewerbsbeschränkende generelle Ausschluss eines Verlegesystems im Rahmen der Leistungsbestimmung kann dagegen keinesfalls damit gerechtfertigt werden, ein Unternehmen vom Anbieten abzuhalten, das dieses System bekanntlich einsetzt und mit dem der Auftraggeber schlechte Erfahrungen gemacht hat und sich in einem Rechtsstreit befindet.
4. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend der Antragsgegner.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Aus Gründen der Billigkeit (keine Beiladung) wird die Gebühr vorliegend auf …,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
Der Antragsgegner ist als Bundesland von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S.2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr.2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.
