Aktenzeichen M 8 E1 16.286
Leitsatz
Der Nachbar hat grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn jede andere Entscheidung angesichts der Schwere der Rechtsverletzung auch unter Berücksichtigung der Belange des Bauherrn ermessensfehlerhaft wäre, wenn also das Ermessen zugunsten des Nachbarn “auf Null” reduziert ist. (redaktioneller Leitsatz)
Bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist die Gesamtheit der Wohnungseigentümer Inhaberin der das Gemeinschaftseigentum im Sinn von § 1 Abs. 5 WEG betreffenden öffentlich-rechtlichen Abwehrrechte. Dagegen kann der einzelne Wohnungseigentümer baurechtliche Nachbarrechte aus eigenem Recht nach § 13 Abs. 1 Hs. 2 WEG grundsätzlich nur dann geltend machen, wenn eine konkrete Beeinträchtigung seines Sondereigentums im Raum steht. (redaktioneller Leitsatz)
Immissionen, die das immissionsschutzrechtlich zulässige Maß nicht überschreiten, begründen keine Verletzung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebots, das insoweit keinen andersartigen oder weitergehenden Nachbarschutz vermittelt. (redaktioneller Leitsatz)
Für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung lässt das normkonkretisierende Regelungskonzept der TA Lärm nur insoweit Raum, als es insbesondere durch Kann-Vorschriften und Bewertungsspannen Spielräume eröffnet. Diese Bindungswirkung besteht in gleicher Weise bei der Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze in Nachbarkonflikten. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III.
Der Streitwert wird auf Euro 3.750,– festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft auf dem Grundstück FlNr. … der Gemarkung …, …str. 44, das mit einem viergeschossigen Gebäude bebaut ist. Im Erdgeschoss befinden sich gewerbliche Nutzungen, ab dem ersten Obergeschoss Wohnnutzungen. Mit ihrer bei Gericht unter dem Az. M 8 K 15.561 anhängigen Anfechtungsklage vom 7. August 2015 wendet sie sich gegen eine von der Antragsgegnerin der Beigeladenen unter dem 3. August 2015 erteilte Baugenehmigung für das östlich angebaute Anwesen auf dem Grundstück FlNr. …, …str. 42. Mit dieser wurde der Umbau einer Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßiger Kleinkunst-, Theater- und Varietee-Nutzung im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss, Nutzungsänderung eines Lagers zu einem Gastraum und einer Ausstellungsfläche im Untergeschoss befristet bis zum 30. April 2018 genehmigt. Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2015 beantragte die Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Baugenehmigungsbescheid vom 3. August 2015 anzuordnen, was mit Beschluss vom 16. Dezember 2015 (Az: M 8 SN 15.4541) erfolgte.
Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2016 beantragten die Bevollmächtigten der Antragstellerin:
Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Betrieb der Anlage „…“ bzw. „…“, …str. 42, FlNr. …, Gemarkung … durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Nutzungsuntersagung vorläufig zu untersagen.
Hilfsweise: Die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, Musikdarbietungen im Zeitraum zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Nutzungsuntersagung vorläufig zu untersagen, jedenfalls insoweit als die Richtwerte der TA Lärm von 25 dB(A) überschritten werden.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 sei bei der Antragsgegnerin beantragt worden, unverzüglich gegen den Betrieb der Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten und eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung zu erlassen. Hierauf habe die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 28. Dezember 2015 unter Verweis auf ein Schreiben vom 18. Dezember 2015 ausgeführt, dass die Beigeladene den Erlass eines Nachgangsbescheids anstrebe und zu diesem Zweck die Einreichung eines neuen Lärmschutzgutachtens und einer neuen Betriebsbeschreibung angekündigt habe. Im Übrigen sei der Beigeladenen die Nutzung nur im Rahmen der Genehmigung aus dem Jahr 2004 erlaubt.
Ungeachtet der Entscheidung des Verwaltungsgerichts München vom 16. Dezember 2015 und auch des Ergebnisses der Lärmmessungen, die erhebliche Überschreitungen des Lärmrichtwerts in der Nachtzeit um bis zu 2,5 dB(A) bestätigten, setze die Beigeladene ihren Diskothekenbetrieb mit wechselnden DJs fort. Die Antragsgegnerin sei mit Schreiben vom 20. Dezember 2015 über unzumutbaren Musiklärm in der Nacht vom 26. auf den 27. Dezember 2015 zwischen 3.00 Uhr und 4.00 Uhr morgens unterrichtet worden. Der betroffene Bewohner im Anwesen …str. 44 habe die Polizei rufen müssen, damit etwas mehr Ruhe einkehrt sei. Mit weiterem Schreiben vom 12. Januar 2016 sei die Antragsgegnerin aufgefordert worden, mitzuteilen, ob nunmehr eine Nachtragsgenehmigung beantragt und diese bereits genehmigt worden sei. Ferner sei nochmals beantragt worden, bauaufsichtlich einzuschreiten und eine Nutzungsuntersagung mit Sofortvollzug auszusprechen. Abschließend sei vorsorglich beantragt worden, angesichts der nunmehr vorliegenden Ergebnisse der Lärmmessungen das ursprüngliche Baugenehmigungsverfahren unter dem Az. … gemäß Art. 51 BayVwVfG wieder aufzugreifen, den entsprechenden Genehmigungsbescheid aufzuheben und den Bauantrag abzulehnen. In zwei weiteren E-Mails vom 18. Januar 2016 berichteten zwei Bewohner des Anwesens …str. 44 erneut von unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen am vorhergehenden Wochenende.
In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, sofern ein Dritter gegenüber der Bauaufsichtsbehörde geltend mache, durch eine Anlage in seinen Rechten verletzt zu sein, so habe er einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten. Dabei seien für die Ermessensausübung der Bauaufsichtsbehörde die allgemeinen Grundsätze anwendbar. Als bauaufsichtliche Maßnahmen kämen insoweit der Erlass einer Beseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO und/oder eine Nutzungsuntersagungsverfügung nach Art. 76 Satz 2 BayBO in Betracht. Ein Anspruch des Nachbarn auf Erlass einer Beseitigungsanordnung ergebe sich nur dann, wenn im Einzelfall das Ermessen auf Null reduziert sei. Dies sei vorliegend der Fall, da sowohl bezüglich des Entschließungsermessens als auch des Auswahlermessens davon auszugehen sei, dass eine Nutzungsuntersagung des Betriebs der Beigeladenen als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung in Betracht komme. Maßgebend für eine Ermessensreduzierung auf Null sei die Schwere der Nachbarrechtsverletzung. Eine solche sei in jedem Fall gegeben, wenn die von der rechtswidrigen Nutzung ausgehenden Beeinträchtigungen einen erheblichen Grad erreichten und die Abwägung der Beeinträchtigung des Nachbarn mit dem Schaden des Bauherrn ein deutliches Übergewicht der Interessen des Nachbarn ergebe. Für die Entscheidung müssten sowohl die Intensität als auch die Konkretheit der Drittverletzung von Bedeutung sein. Sollte die Nachbarrechtsverletzung in ihrer Intensität deutlich überwiegen, habe der Dritte einen Anspruch auf Erlass einer Beseitigungsanordnung. In diesem Fall schrumpfe das den Bauaufsichtsbehörden zustehende Ermessen dann zugunsten des betroffenen Grundstücksnachbarn zu einer grundsätzlichen Pflicht zum Einschreiten (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 34).
Die Antragsteller sähen sich nicht nur einer geringfügigen Nachbarrechtsverletzung ausgesetzt, sondern seien mit einer massiven gesundheitsschädlichen Musiklärmbeeinträchtigung ausgehend vom Betrieb der Beigeladenen konfrontiert. Auch in der Gesamtschau der Umstände sei es den Antragstellern nicht zuzumuten, den Status Quo dauerhaft hinzunehmen. Dabei sei auch von Belang, dass sich die Antragsteller frühzeitig um die Wahrung ihrer Rechte gekümmert und die Beigeladene auf die Risiken einer Fortsetzung des Betriebs hingewiesen hätten. Spätestens mit den Ergebnissen der Lärmmessungen und der Entscheidung des Verwaltungsgerichts München vom 16. Dezember 2015 hätte sich der Beigeladenen aufdrängen müssen, dass von ihrem Verhalten eine rücksichtslose Belastung des Anwesens der Antragsteller ausgehe und die Baugenehmigung möglicherweise keinen Bestand habe. Dennoch sei das Vorhaben von der Beigeladenen vor allem mit Musikdarbietungen weiter betrieben worden. Die Antragsgegnerin habe diese Aspekte, insbesondere die bereits gerichtlich festgestellte Schwere der Nachbarrechtsverletzung unberücksichtigt gelassen, soweit sie überhaupt tätig geworden sei.
Der Erlass der einstweiligen Anordnung sei auch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO nötig. Es bestehe die Gefahr, dass die Beigeladene durch die weitere Ausführung des insgesamt nachbarrechtswidrigen Vorhabens Zustände schaffe, durch die die Verwirklichung des dagegen gerichteten Abwehranspruchs der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könne. Im Übrigen sei es der Antragstellerin nicht zuzumuten, dauerhaft mit einer unzumutbaren Lärmbeeinträchtigung zu leben.
Mit weiterem Schriftsatz vom 1. Februar 2016 teilen die Bevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass am Wochenende 29./30. Januar 2016 die durch den Betrieb der streitgegenständlichen Bar verursachte Lärmentwicklung erneut unzumutbar gewesen und die Polizei gerufen worden sei. Erst um 4.00 Uhr morgens sei Ruhe eingekehrt.
Im Übrigen habe die Antragsgegnerin bisher noch nicht über den Antrag auf Wiederaufgreifen des Baugenehmigungsverfahrens aus dem Jahr 2004 entschieden, wobei die Lärmmessungen ein neues Beweismittel im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG seien.
Angesichts der im Dezember 2015 von der Antragsgegnerin durchgeführten Lärmmessungen sei vorliegend von einer mangelnden Bestimmtheit der Baugenehmigungen für den Betrieb auszugehen, da nicht festgestellt werden könne, ob die Auswirkungen des Vorhabens insbesondere durch die (Musik-)Lärmeinwirkungen gegenüber dem Anwesen der Antragstellerseite auf ein zumutbares Maß begrenzt seien. Zudem sei die Betriebsbeschreibung unklar, sie lasse nicht erkennen, dass es sich bei dem Vorhaben um laute Musikdarbietungen mit wechselnden DJs handle, bei der die in der Betriebsbeschreibung angegebene Nutzung vollkommen in den Hintergrund trete. Allein deshalb sei die Baugenehmigung aus dem Jahr 2004 unbestimmt, jedenfalls deshalb, weil sie die Immissionskonfliktlage nur unzureichend bewältige.
Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2016 haben sich die Bevollmächtigten der Beigeladenen bestellt und mit Schriftsatz vom 15. Februar 2016 beantragt:
Der Antrag wird abgelehnt.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der von der Beigeladenen ursprünglich bevollmächtigte Rechtsanwalt habe gegenüber dem anwaltlichen Vertreter der Antragstellerin mit Schreiben vom 26. Januar 2016 angeboten, im Hinblick auf die vermeintlich unzumutbaren Immissionen erneute Kontrollmessungen in den Räumlichkeiten des Gebäudes …str. 44 vorzunehmen. Dieses Angebot sei mit weiterem Schreiben vom 12. Februar 2016 wiederholt worden. Eine Reaktion der Antragstellerin hierauf sei bisher nicht erfolgt.
Im Zuge des von Seiten der Antragsgegnerin eingeleiteten bauaufsichtlichen Verfahrens sei die Beigeladene mit Schreiben vom 28. Januar 2016 zur beantragten Nutzungsuntersagung angehört worden. Eine Rückäußerung hierzu sei mit Schriftsatz vom 12. Februar 2016 erfolgt.
Der verfahrensgegenständliche Antrag nach § 123 VwGO sei bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Sowohl hinsichtlich des Anordnungsgrundes als auch hinsichtlich des Anordnungsanspruchs beziehe sich die Antragstellerin auf eine vermeintlich „massiv gesundheitsschädliche Musiklärmbeeinträchtigung“. Der Eintritt einer Gesundheitsschädigung, die vorliegend fernliegend sei, sei bei der hiesigen Antragstellerin nicht zu besorgen. Vielmehr könne eine derartige Beeinträchtigung begriffsnotwendig nur in der Person der jeweiligen Sondereigentümer eintreten. Die geltend gemachte Rechtsbeeinträchtigung betreffe daher nicht das dem Rechtskreis der Antragstellerin zugehörige Gemeinschaftseigentum, sondern ausschließlich das Sondereigentum der jeweils vermeintlich betroffenen Wohnungen. Hiervon gehe offenbar auch die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin aus, da im Antragsschriftsatz vom 20. Januar 2016 wiederholt auf „die Antragsteller“ Bezug genommen werde.
Zudem wird darauf hingewiesen, dass weder für den Anordnungsgrund noch den Anordnungsanspruch eine hinreichende Glaubhaftmachung im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 294 Abs. 1, 920 Abs. 2 ZPO erfolgt sei. Soweit sich die Antragstellerin auf E-Mails der Anwohner des Gebäudes beziehe, handle es sich weder um eine eidesstattliche Versicherung noch um ein sonst taugliches Mittel der Glaubhaftmachung, insbesondere – mangels Unterschrift – nicht um einen Urkundsbeweis im Sinne von § 416 ZPO. Im Übrigen gehe auch der inhaltliche Nachweiswert der vorgelegten Unterlagen gegen Null. Es handle sich insbesondere bei den vorgelegten E-Mails lediglich um rein subjektive Wahrnehmungsbeschreibungen, ohne dass hieraus ein auch nur ansatzweise brauchbarer Rückschluss auf Art, Ursache, Intensität oder Dauer der jeweils in Bezug genommenen, vermeintlichen Lärmereignisse möglich wäre.
Im Übrigen liege ein Anordnungsanspruch für die beantragten Maßnahmen nicht vor. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung komme nur dann in Betracht, wenn das Ermessen der Antragsgegnerin im Hinblick auf die beantragte Nutzungsuntersagung auf Null reduziert sei. Hiervon könne vorliegend keine Rede sein. Die Beigeladene sei mit Schreiben vom 28. Januar 2016 zur Frage einer Nutzungsuntersagung angehört worden und habe am 12. Februar 2016 hierzu Stellung genommen, die Grundlage für eine noch zu treffende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf möglicherweise gebotene bauaufsichtliche Maßnahmen sei.
Hinsichtlich der von der Antragstellerin völlig unsubstantiiert gerügten, vermeintlich unzumutbaren Lärmeinwirkungen wird auf eine als Anlage E4 vorgelegte Stellungnahme des Büros … vom 9. Februar 2016 verwiesen. Auf der Grundlage der dort beschriebenen, seit der Entscheidung des Gerichts vom 16. Dezember 2015 umgesetzten Maßnahmen könne sicher davon ausgegangen werden, dass im Gebäude …str. 44 jedenfalls seit Umsetzung der Maßnahmen Ende Dezember 2015 und damit auch aktuell keine unzumutbaren Lärmeinwirkungen aus dem Betrieb der Beigeladenen mehr zu besorgen seien.
Soweit die Antragstellerin auf den Zeitpunkt 26./27. Dezember 2015 verweise, sei dies kurz vor Abschluss der Maßnahmen zur Lärmreduzierung gewesen. Sowohl zum 16./17. Januar 2016 als auch zum 29./30. Januar 2016 könnten Schalleinwirkungen auf die Wohnungen im Gebäude der Antragstellerin jenseits der nach TA Lärm maßgeblichen Richtwerte nach den Ausführungen des Büros … sicher ausgeschlossen werden.
Im Rahmen des auszuübenden Ermessens werde sich die Antragsgegnerin zunächst mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob überhaupt bauaufsichtliche Maßnahmen gegenüber der Beigeladenen in Betracht kämen. Die Stellungnahme des Büros … vom 9. Februar 2016 erbringe den bisher fachlich unbestrittenen Nachweis, dass unter Berücksichtigung der getroffenen Maßnahmen zur Schallreduzierung und dem durch das Büro … definierten, maximalen Innenpegel im laufenden Betrieb eine Situation bestehe, die sicher zur Einhaltung der nach TA Lärm maßgeblichen Richtwerte führe. Bei dieser Bewertung seien die von Seiten des erkennenden Gerichts im Rahmen des Beschlusses vom 16. Dezember 2015 für maßgeblich erachteten Kriterien ausnahmslos zugrunde gelegt, so dass von einer auf der sicheren Seite liegenden Prognose auszugehen sei. Da damit der Nachweis der Nachbarverträglichkeit des Betriebs der Beigeladenen im Rahmen der gegenwärtigen Nutzungsmodalitäten erbracht sei, sei bereits fraglich, ob ein bauaufsichtliches Tätigwerden überhaupt erforderlich sei.
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass dem Grundsatz nach eine Befugnis eröffnet sei, bauaufsichtlich gegenüber der Beigeladenen tätig zu werden, stelle sich auf dieser Ebene die Frage, welche Maßnahmen überhaupt ermessensgerecht angeordnet werden könnten, also geeignet, erforderlich und auch verhältnismäßig seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass für eine Nutzungsuntersagung eine Ermessensreduzierung auf Null nicht gegeben sei, wenn auf andere Art und Weise als durch eine Nutzungsuntersagung rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten (Simon/Busse, Art. 76 BayBO, unter Bezugnahme auf BayVGH vom 21.5.2001 – 1 ZB 00.3206). Bezüglich der vermeintlich unzumutbaren Lärmeinwirkungen kämen Anordnungen zum Emissionsverhalten des Betriebs als offensichtlich mildere Alternative zu einer Nutzungsuntersagung in Betracht, soweit man derartige Anordnungen in Ansehung der bereits seitens der Beigeladenen umgesetzten Maßnahmen überhaupt für erforderlich erachten wollte. Bereits aus diesem Grunde komme für die vorliegend beantragte Nutzungsuntersagung eine Ermessensreduktion auf Null offensichtlich nicht in Betracht, diese würde sich vielmehr als nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig darstellen.
Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der Betrieb der Beigeladenen aktuell auf der Grundlage der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 erfolge. Damit entfalle im Hinblick auf das Kellergeschoss und im Hinblick auf das 1. Obergeschoss jegliches Erfordernis für die Verfügung der beantragten Nutzungsuntersagung oder einer sonstigen bauaufsichtlichen Anordnung. Soweit sich die Antragstellerin auf den News-Letter des Betriebs der Beigeladenen für den Zeitraum vom 24. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2015 beziehe, werde hier ein Stand vor dem gerichtlichen Beschluss vom 16. Dezember 2015 wiedergegeben, wie sich insbesondere aus dem Datum des News-Letters vom 2. Dezember 2015 ergebe. Hinsichtlich der Nutzung des Erdgeschosses könne sich die Beigeladene auf die bestandskräftige Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 stützen, so dass eine Nutzungsuntersagung von vornherein nicht in Betracht komme. Insbesondere sei der von Seiten der Antragstellerin gerügte Einsatz von DJs im Erdgeschoss durch die Betriebsbeschreibung zur Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 abgedeckt.
Soweit sich die Antragstellerin – zumindest indirekt – darauf berufe, dass die durch die Beigeladene getroffenen Schutzmaßnahmen nicht ausreichend seien, wird auf die Schreiben an die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin vom 26. Januar 2016 und vom 12. Februar 2016 Bezug genommen, worin jeweils die Vornahme von Kontrollmessungen gegenüber der Beigeladenen sowie den einzelnen Wohnungseigentümern angeboten wurde. Damit habe es die Antragstellerin selbst in der Hand, die Überprüfung der in Abrede gestellten Wirksamkeit der getroffenen Maßnahmen zu ermöglichen. Da die Antragstellerin ihrer insoweit bestehenden Mitwirkungsobliegenheit bisher nicht nachgekommen sei, sei ihr eine Berufung auf vermeintlich ungenügende Schutzmaßnahmen ohnehin verwehrt.
Es fehle auch an einem Anordnungsgrund. Die Antragstellerin verweise insoweit pauschal auf eine Vereitelung möglicher nachbarlicher Abwehrrechte. Nach den Feststellungen des Büros … vom 9. Februar 2016 seien derartige Abwehrrechte in der aktuellen Betriebssituation nicht gegeben. Das Gleiche gelte für die von Seiten der Antragstellerin in Bezug genommenen, vermeintlich unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen, die nach den Ausführungen des Büros … gegenwärtig gerade nicht anzunehmen seien.
Schließlich wird ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche Antrag eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache zum Inhalt habe. Das vorliegend verfolgte Ziel einer einstweiligen Anordnung zu einer Nutzungsuntersagung entspreche dem in der Hauptsache geltend zu machenden Ziel. Auch eine zeitlich begrenzte Vorwegnahme der Hauptsache sei grundsätzlich als unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache zu bewerten (Schoch/Schneider/Bier, § 123 VwGO, Rn. 141a). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei vorliegend nicht ersichtlich, insbesondere sei es der Antragstellerin in Ansehung der aktuellen Stellungnahme des Büros … vom 9. Februar 2016 durchaus zuzumuten, die Hauptsache abzuwarten, da unzumutbare Lärmeinwirkungen im antragstellerseitigen Gebäude nicht zu besorgen seien.
Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016 legen die Bevollmächtigten der Antragstellerin eine erneute Feststellung über extrem dröhnende Musik im gesamten Wohnraum der Eigentümerin … am 7./8. Februar 2016 zwischen 00.00 – 01.30 Uhr nachts vor. Es habe erneut die Polizei gerufen werden müssen und erst nach deren Erscheinen um ca. 01.30 Uhr sei Ruhe eingekehrt. Unter Berücksichtigung der bereits mitgeteilten Lärmbeeinträchtigungen, die mittlerweile auch gesundheitsschädlichen Charakter erreichten, wird antragstellerseits nochmals gebeten, baldmöglichst zumindest eine vorläufige Nutzungsuntersagung für das Abspielen von Musik zu erlassen. Des Weiteren werden Ausdrucke von der Internetseite „…“ vorgelegt und darauf hingewiesen, dass unter der Rubrik „Die Location“ offenkundig auf eine Tanzmöglichkeit hingewiesen werde. Ferner werde unter der Überschrift „…“ ausdrücklich auf das DJ-Pult hingewiesen und im Übrigen auszugsweise Daten über Veranstaltungen mit wechselnden DJs im Zeitraum Januar 2016 vorgelegt.
Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2016 haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin vorgetragen, die Beigeladene lasse eine Begründung für die Forderung nach neuerlichen Lärmmessungen vermissen. Die Beigeladene möge zunächst erläutern, aufgrund welcher neuen Tatsachen neue Lärmmessungen erforderlich seien. Im Übrigen habe die Beigeladene den Beschluss des Verwaltungsgerichts bislang nicht berücksichtigt. Seit Ergehen des Beschlusses habe sich die Antragstellerseite mehrfach an die Antragsgegnerin gewandt und unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen durch Musikdarbietungen angezeigt. Es würden regelmäßig – jedes Wochenende im Januar/Februar 2016 – Veranstaltungen mit wechselnden DJs durchgeführt. Der Musiklärm sei derart laut, dass die Bewohner des Anwesens …str. 44 vor allem an den Wochenenden keinen Schlaf mehr fänden. Es müsse deshalb regelmäßig die Polizei kontaktiert werden, damit wieder Ruhe einkehre.
Die Antrags- bzw. Klagebefugnis der Antragstellerseite sei nicht zweifelhaft. Hierzu wird auf die Rechtsprechung zur Klagebefugnis von Wohnungseigentümergemeinschaften bei einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots infolge von Lärmimmissionen verwiesen (VG München, U.v. 23.5.2011 – M 8 K 11.881; BayVGH, B.v. 28.8.2015 – 9 ZB 13.1876; VG München, U.v. 14.1.2008 – M 8 K 07.2339). Die Musikdarbietungen nach 22.00 Uhr verstießen jedenfalls gegen das nachbarliche Rücksichtnahmegebot. Die Beigeladene verkenne, selbst wenn eine Unterschreitung der Nachtwerte von 25 dB(A) der TA Lärm vorliege, die Bedeutung technischer Regelwerke. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei anerkannt, dass die TA Lärm nur Richtwerte enthalte, die nicht schematisch anzuwenden seien, sondern bei der Beurteilung der Erheblichkeit von Belästigungen durch Lärm nur als Orientierungs- oder Anhaltspunkte angesehen werden könnten. In keinem Fall ersetzten sie die tatrichterliche Bewertung. Erst recht ließen besondere Umstände des Einzelfalls – wie vorliegend – eine schematische Vorgehensweise problematisch erscheinen. Die Situation des Disko-Betriebs der Beigeladenen sei durch ungünstige bauliche Gegebenheiten gekennzeichnet. Das Gebäude der Antragstellerseite sei mit dem Betriebsgebäude aneinandergebaut und bautechnisch miteinander verbunden, indem sie nur eine gemeinsame Trennwand besäßen. Die Schlafzimmer der betroffenen Antragstellerseite lägen teilweise direkt an der gemeinsamen Trennwand. Aufgrund der von Antragsgegnerseite vorgelegten Lärmmessprotokolle ergebe sich, dass der Höreindruck in den Wohn- und Schlafbereichen der Antragsteller bereits während der Messungen durch Musiksequenzen geprägt gewesen sei. Diese besondere Situation gebiete es, die Richtwerte der TA Lärm noch stärker auf den Einzelfall hin zu überprüfen und auszurichten. Es erscheine deshalb rechtlich problematisch, den Richtwert der TA Lärm von 25 dB(A) für die Nachtzeit voll auszuschöpfen, wie dies in der Baugenehmigung geschehen sei. Daher sei es im Interesse des Nachbarschutzes zumutbar, die Lärmbeeinträchtigung durch die Musikverstärkeranlage so zu gestalten, dass die Musik in den Wohn- und Schlafbereichen in der Nachtzeit verlässlich nicht mehr zu hören sei. Abgesehen davon dürfte die Einhaltung des Nachtzeitrichtwertes von 25 dB(A) nur für bestimmte Musikarten gewährleistet sein, aber gerade nicht für basslastige Musik. Daher müsse zumindest geregelt werden, dass Musikdarbietungen nach 22.00 Uhr verlässlich nicht mehr zu hören seien.
Für tieffrequente Geräusche sei im vorliegenden Fall die DIN 45680 samt Beiblatt maßgebend. Mittlerweile sei diese aktualisiert worden, aber noch nicht über das Entwurfsstadium hinausgekommen. Bei den vorliegenden Messberichten seien auf den S. 03/8 und 04/8 die Zeiträume von 00.00 – 01.00 Uhr und von 01.00 – 02.00 Uhr zugrunde gelegt. Nicht nachvollziehbar sei, dass der von der Antragsgegnerseite eingeschaltete Gutachter behaupte, die Geräusche zeigten keine Informationshaltigkeit. Geräusche einer Diskothek oder eines Konzertes seien stets informationshaltig, hierzu sei von der Antragsgegnerseite die konkrete Messmethode ihres Sachverständigen darzulegen. Ebenso sei die Annahme einer Fremdgeräuschkorrektur von 0,00 dB(A) nicht nachvollziehbar. Auch dies sei angesichts des konkret zu beurteilenden Lärms nicht richtig. Bei Berücksichtigung der ermittelten Messwerte auf den S. 05/8 und 07/8 der Messberichte für den tieffrequenten Bereich falle auf, dass bei 80 Hz der Anhaltswert mehr als die erlaubten 50 dB(A) betrage, nämlich 16,7 dB(A) bzw. 18 dB(A). Allein schon aufgrund dieser Überschreitung sei von einer Rücksichtslosigkeit der Musikbeschallung in dem Betrieb der Beigeladenen auszugehen. Nach dem bereits im Verfahren M 8 SN 15.4541 vorgelegten Merkblatt des Landesamtes für Umweltschutz träten bei tieffrequenten Geräuschimmissionen und insbesondere bei Tonhaltigkeit je nach Einwirkungsort und -zeit erhebliche Belästigungen bereits dann auf, wenn die Hörschwelle nur geringfügig überschritten werde. Im Wohnbereich könnten tieffrequente Geräusche – insbesondere zu Zeiten, in denen andere Geräuschbelastungen niedrig seien – schon dann zu erheblichen Belästigungen führen, wenn sie gerade wahrgenommen werden könnten. In Wohn- und Arbeitsbereichen normaler Größe könnten tieffrequente Eigenresonanzen unangenehm angeregt werden; es baue sich ein „Stehwellenfeld“ auf, in dem sich durch Wandreflexion hin- und zurücklaufende Wellen überlagerten und gegenseitig verstärkten oder ganz oder teilweise aufheben würden. Dies führe zu sehr starken Schalldruckpegelanhebungen an bestimmten Orten des Raumes. Es komme zu einer starken Orts-, Frequenz- und Zeitabhängigkeit des Schallfeldes, wobei üblicherweise die Schallpegel vor Wänden und in Raumecken besonders laut seien. Wende man ferner das Beiblatt 1 der DIN 45680 an, zeige das Bewertungsverfahren für Einzeltöne eine deutliche Überschreitung der Anhaltswerte nachts bei 80 Hz, weshalb Maßnahmen im Nachtzeitraum ebenfalls erforderlich wären. Bei den Lärmprotokollen ergebe sich im Übrigen, dass nach 1.00 Uhr die Geräusche deutlich zugenommen hätten, die Bässe am Immissionsort deutlich wahrzunehmen gewesen seien und deshalb eine separate Auswertung nach den Vorgaben der DIN 45680 erforderlich sei. Aufgrund dieser schon durchgeführten Messung sei es somit erforderlich, zumindest für die Nachtzeit nach 22.00 Uhr eine Nutzungsuntersagung anzuordnen (BayVGH, B.v. 9.6.2004 – 25 CS 04.440).
Der Betrieb der Beigeladenen sei bauplanungsrechtlich unzulässig, da er gerade nicht – wie in der Baugenehmigung formuliert – als Schank- und Speisewirtschaft einzustufen sei. Bei der Abgrenzung dieser Nutzungskategorie von anderen bauplanungsrechtlichen Nutzungsarten wie zum Beispiel Vergnügungsstätten sei grundsätzlich danach zu differenzieren, welche Bedeutung die Verabreichung von Speisen und Getränken im Einzelfall erlange. Sofern das Angebot von Speisen und Getränken nur einen untergeordneten Nebenzweck im Rahmen einer anderen bauplanungsrechtlichen Nutzungskategorie darstelle, beurteile sich die Zulässigkeit nur nach der planungsrechtlich prägenden Hauptnutzung (BayVGH, B.v. 9.6.2004 – 25 CS 04.440). Da vorliegend – wie sich aus den vorgelegten Kopien der Internetseite der Beigeladenen ergebe – gerade die Musikdarbietung mit wechselnden DJs im Vordergrund stehe und damit die Verabreichung von Getränken und Speisen in den Hintergrund trete, sei nicht (mehr) von einer Schank- und Speisewirtschaft im gaststättenrechtlichen Sinne auszugehen; die Musikdarbietung stehe eindeutig im Vordergrund und überwiege diejenigen Indizien, die für das Vorliegen einer Schank- und Speisewirtschaft sprächen.
Die Antragsteller könnten somit eine Verletzung des ihnen zustehenden Gebietserhaltungsanspruches geltend machen. Unter Darlegung der rechtdogmatischen Herleitung und Ausprägung des bauplanungsrechtlichen Gebietserhaltungsanspruches wird ausgeführt, dass die nähere Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB von der Art der baulichen Nutzung her als Allgemeines Wohngebiet im Sinne des § 4 BauNVO anzusehen sei. Dies bestätige die Antragsgegnerin selbst in der vorangegangenen Baugenehmigung vom 30. Januar 2004. In der Baugenehmigung vom 3. August 2015 werde für die Umgebungsbebauung ein hoher Wohnanteil konstatiert. Nach der Betriebsbeschreibung handele es sich bei dem Vorhaben um den Umbau einer Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßiger Kleinkunst, Theater- und Varietee-Nutzung im EG und OG und eine Nutzungsänderung eines Lagers zu einem Gastraum und eine Ausstellungsfläche im UG. Die Gastraumfläche betrage 278 m², ein Diskothekenbetrieb sei nicht beabsichtigt. Anhand eines Zeitungsartikels aus der … Zeitung vom … Dezember 2014 sei jedoch festzustellen, dass jedenfalls laute Musik über eine Anlage von einem DJ-Pult aus abgespielt werde, dass vor allem alkoholische Getränke ausgeschenkt würden und auch eine Tanzfläche vorhanden sei. Bei dem streitgegenständlichen Vorhaben handele es sich somit um eine den Gebietscharakter störende Vergnügungsstätte. Vergnügungsstätten seien Nachtlokale, wie Varietés, Nacht- und Tanzbars sowie alle anderen Tanzlokale und -cafés. In einem Wohngebiet nach § 4 BauNVO seien Vergnügungsstätten nicht, auch nicht ausnahmsweise, zulässig.
Selbst wenn man vorliegend von einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO ausgehen würde, seien danach Schank- und Speisewirtschaften gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO zwar allgemein zulässig. Vergnügungsstätten im Sinne von § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO aber nur in den Teilen des Gebietes, die überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt seien, was aber nach eigener Feststellung der Antragsgegnerin nicht der Fall sei. Unabhängig davon diene das streitgegenständliche Vorhaben nicht der Versorgung des Gebietes, weshalb es auch nicht als sonstige Schank- und Speisewirtschaft nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässig wäre und angesichts der andauernden Lärmbeeinträchtigung zum Nachteil der Antragstellerseite auch nicht ausnahmsweise gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen werden könne.
Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2016 haben die Bevollmächtigten der Beigeladenen ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 15. Februar 2016 vorgelegt und vorgetragen, dass sich die Antragstellerin weiterhin einer bestätigenden Schallmessung verweigere, obwohl sie sich im hiesigen Verfahren selbst auf vermeintlich unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen berufe. Festzuhalten sei damit, dass die Antragstellerin die Überprüfung der Stichhaltigkeit ihres eigenen Vortrages nicht zulasse und damit gegen ihre im hiesigen Verfahren insoweit bestehende Prozessförderungspflicht verstoße. Offenbar befürchte die Antragstellerin, dass die angebotenen Kontrollmessungen die Richtigkeit der vorgelegten fachlichen Stellungnahmen des Büros … erweisen könnten.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2016 hat die Antragsgegnerin beantragt:
Der Antrag wird abgelehnt.
Zur Begründung führt sie aus, der Hauptantrag sei abzulehnen, da die Antragstellerin weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund ausreichend glaubhaft gemacht habe (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
Die Antragstellerin habe insbesondere keinen Anspruch auf eine vorläufige Nutzungsuntersagung des Betriebs der Beigeladenen gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO. Selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO vorlägen, sei der Bauaufsichtsbehörde bei der Entscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten ein Ermessen eingeräumt, so dass ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten nur dann bestehe, wenn das Ermessen der Antragsgegnerin „auf Null reduziert“ sei. Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bestehe dabei nur dann, wenn jede andere Entscheidung mit Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen des Nachbarn ermessensfehlerhaft wäre. Eine derartige Ermessensreduzierung auf Null sei vorliegend nicht gegeben. Nicht jede Verletzung drittschützender Normen führe ohne weiteres zu einem Anspruch des Nachbarn auf Einschreiten der Aufsichtsbehörde (BayVGH, B.v. 20.8.2015 – 9 ZB 13.1876 – juris Rn. 19). Vielmehr müsse eine besondere Intensität der Störung oder Gefährdung nachbarschützender Vorschriften und geschützter Rechtsgüter vorliegen; erforderlich seien unzumutbare, nicht auf andere Weise zu beseitigende Gefahren für hochwertige Rechtsgüter und sonst unzumutbare Belästigungen. Maßgeblich für die Beurteilung sei dabei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (VG München, U.v. 22.1.2015 – M 11 K 13.4382 – juris Rn. 52 f.). Eine Nutzungsuntersagung des gesamten Betriebes würde sich zum aktuellen Zeitpunkt als unverhältnismäßig und damit auch als ermessensfehlerhaft darstellen. Der Betrieb der Beigeladenen habe zwar in der Vergangenheit – vor dem Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts München vom 16. Dezember 2015 – die Lärmwerte der TA-Lärm überschritten, allerdings seien seitdem von der Beigeladenen weitere Maßnahmen ergriffen worden, um sicherzustellen, dass keine weiteren Überschreitungen der maßgeblichen Lärmwerte mehr stattfänden. Insbesondere seien die vom Verwaltungsgericht im Eilbeschluss beanstandeten Messabschläge nicht mehr vorgenommen worden und sei – jedenfalls den Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Eilbeschluss Rechnung tragend – der Limiter verplombt und eine akustische Überwachungsanlage installiert worden. Die Messungen in den maßgeblichen Nachbarwohnungen zur Überprüfung der getätigten Maßnahmen dahingehend, dass die Lärmwerte der TA-Lärm nunmehr eingehalten würden, hätten jedoch bislang mangels Mitwirkung der Antragstellerin nicht durchgeführt werden können. Darüber hinaus mache die Beigeladene dem Eilbeschluss vom 16. Dezember 2015 folge leistend, von der Baugenehmigung vom 3. August 2015 keinen Gebrach. Der derzeitige reduzierte Betrieb erfolge auf der Grundlage der vorangegangenen Baugenehmigung vom 30. Januar 2004, zu welcher die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 23. Februar 2016 nachträglich Auflagen bezüglich der einzuhaltenden Lärmwerte nach der TA Lärm erlassen habe, um die Einhaltung der Lärmwerte sicherzustellen.
Auch sei ein Anordnungsgrund von der Antragstellerin nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Ein dringlicher Grund für eine einstweilige Anordnung sei nur anzunehmen, wenn es der Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer Interessen nicht zumutbar sei, die Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten (BayVGH, B.v. 8.11.2001 – 2 CE 2339 – juris Rn. 9; VG Ansbach, B.v. 18.2.2015 – AN 9 E 15.00183 – juris Rn. 33). Insoweit fehle es schon an Ausführungen der Antragstellerin zur entsprechenden Dringlichkeit. Es werde lediglich ausgeführt, es sei der Antragstellerin nicht zuzumuten, dauerhaft mit einer unzumutbaren Lärmbeeinträchtigung zu leben. Die Antragstellerin verkenne zudem, dass die Schwelle für das, was im Hinblick auf von einer Nutzung ausgehenden Störungen auch vorübergehend nicht hingenommen werden könne und deshalb den Erlass einer Regelungsanordnung rechtfertige, deutlich höher liege, als die für das Vorliegen eines Nachbarrechtsverstoßes maßgebliche. Nicht alles, was unter dem Gesichtspunkt des Nachbarrechtschutzes als rücksichtslos oder unzumutbar zu bewerten sei, sei bereits ein für die Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht hinzunehmender wesentlicher Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (BayVGH, B.v. 19.11.2013 – 2 CE 13.2253 – juris Rn. 3). Abgesehen davon seien schon die behaupteten unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen nach dem 16. Dezember 2015 in keiner Weise ausreichend glaubhaft gemacht.
Der Hilfsantrag sei ebenfalls abzulehnen. Er sei mangels Rechtschutzbedürfnis bereits unzulässig, da ein entsprechender Antrag vorher nicht bei der Antragsgegnerin gestellt worden sei. Abschließend wird auf den als Anlage beigefügten Bescheid vom 24. Februar 2016 verwiesen, weshalb der Hilfsantrag auch unbegründet sei.
Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2016 hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin ausgeführt, der Beigeladene komme seinen Betreiberpflichten nicht nach und sei als gewerberechtlich unzuverlässig einzustufen, was aber in einem gesonderten Verfahren Gegenstand sein werde. Ein Anlass für neuerliche Messungen sei nur dann gegeben, wenn die Beigeladene Änderungen – sei es baulicher oder technischer Art – nachweisen könne, die zu einer fühlbaren Minderung der Lärmbeeinträchtigung führten. Die geforderten Nachweise habe der Beigeladene bislang nicht erbracht, weshalb Zweifel bestünden, dass er seiner Prozessförderungspflicht nachkomme. Mit weiterem Schriftsatz vom 3. März 2016 hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin beantragt, dass die Antragsgegnerin Belege dafür vorlege, dass die Beigeladene weitere Maßnahmen ergriffen habe, insbesondere dass der Limiter verplombt und eine akustische Überwachungsanlage installiert worden sei. Abgesehen von der Lärmproblematik sei von einer Verletzung des Gebietsgewährleistungsanspruchs der Antragstellerin auszugehen. Es sei eine vorläufige Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile von der Antragstellerin notwendig. Insbesondere wegen der Art und des Umfangs der baurechtswidrigen Nutzung der Beigeladenen sowie der räumlichen Nähe zum Grundstück der Antragstellerin erscheine es denkbar, dass die Antragsteller gesundheitliche Nachteile davontragen könnten. Demgegenüber trete das Interesse der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der derzeitigen Nutzung zurück, ein schutzwürdiges Interesse könne sie nicht geltend machen, da die Nutzung zu keinem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen sei. Die mit der vorläufigen Nutzungsuntersagung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile seien nicht unzumutbar.
Mit Schriftsatz vom 3. März 2016 haben die Bevollmächtigten der Beigeladenen ausgeführt, entgegen der Ansicht der Antragstellerin komme der TA Lärm für das baurechtliche Rücksichtnahmegebot eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Insoweit ergebe sich aus der Stellungnahme des Akustikbüros … & Partner vom 9. Februar 2016, dass keine unzumutbaren Geräuscheinwirkungen aufträten. Die Messungen durch das Referat für Gesundheit und Umwelt der Antragsgegnerin stammten aus der Zeit vor Erlass des Beschlusses vom 16. Dezember 2016. Seitdem habe die Beigeladene weitere Schallschutzmaßnahmen umgesetzt. Der Kritik der Antragstellerseite, die Nichtansetzung einer Umgebungsgeräuschkorrektur sei unzutreffend, schließe sich die Beigeladene gerne an, weist jedoch darauf hin, dass dies einer auf der sicheren Seite liegenden Einschätzung zugunsten der Antragstellerin geschuldet sei.
Hinsichtlich des geltend gemachten Gebietserhaltungsanspruchs wird ausgeführt, der diesbezügliche Vortrag sei nicht geeignet einen Anordnungsanspruch bzw. Anordnungsgrund i. S. von § 123 VwGO zu begründen. Es bestehe keine besondere Dringlichkeit zur Klärung dieses Punktes, dies wäre einem Hauptsachverfahren vorzubehalten, was der Klägerin auch zumutbar sei.
Schließlich wurde eine weitere Stellungnahme des Akustikbüros … & Partner vom 29. Februar 2016 vorgelegt, die zu dem Ergebnis kommt, dass auf der Grundlage der vorhandenen Messdaten und der vorgenommenen Einstellungen sowie Verbesserungen davon ausgegangen werden könne, dass die Richtwerte der TA Lärm bei den Anwohnern im Anwesen der Antragstellerin eingehalten seien. Eine unzumutbare Lärmbeeinträchtigung könne folglich ausgeschossen werden. Eine Beeinträchtigung durch tieffrequente Geräusche im Sinne der DIN 45680 liege mit den getroffenen Einstellungen nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten sowie das schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten verwiesen.
II.
Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO war abzulehnen.
Eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht in Bezug auf den Streitgegenstand auch schon vor Klageerhebung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 der genannten Vorschrift auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Dabei muss der Antragsteller eine Gefährdung eines eigenen Individualinteresses (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines Rechtes oder rechtlich geschützten Interesses (Anordnungsanspruch) geltend und die zur Begründung notwendigen Tatsachen glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO).
Die von der Antragstellerin beantragte Verpflichtung der Antragsgegnerin, im Wege einer einstweiligen Anordnung den Betrieb der Beigeladenen durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Nutzungsuntersagung vorläufig zu untersagen, stellt in der Sache einen Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO dar.
Soweit sich der Antrag auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Einschreiten gegen einen Betrieb des Vorhabens der Beigeladenen richtet, der auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 erfolgt, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits unzulässig (1.). Soweit sich der Antrag auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Einschreiten gegen einen Betrieb des Vorhabens richtet, der nicht mehr von der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 gedeckt ist, ist der Antrag zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet, da eine mögliche Rechtsverletzung der Antragstellerin und damit ihr erforderlicher Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist, so dass kein zureichender Grund für eine teilweise Vorwegnahme der in der Hauptsache insoweit zu erhebenden Verpflichtungsklage besteht (2.). Auch die beiden Hilfsanträge der Antragstellerin waren aus den vorgenannten Gründen abzulehnen (3.).
1. Soweit sich der Antrag auf ein Einschreiten der Antragsgegnerin mit einer Nutzungsuntersagung gegen einen Betrieb des Vorhabens der Beigeladenen richtet, der auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 erfolgt, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits unstatthaft und damit unzulässig.
Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften der § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Insoweit statuiert § 123 Abs. 5 VwGO einen Vorrang der Verfahren auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach den §§ 80, 80a VwGO, soweit es um vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der vorläufigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts geht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 123 Rn. 4). Verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Anwendungsbereich der aufschiebenden Wirkung nicht statthaft, also unzulässig (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 29. EL Oktober 2015, § 123 Rn. 20).
Seit der mit Beschluss vom 16. Dezember 2015 angeordneten aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 3. August 2015, erfolgt der Betrieb der Beigeladenen auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004.
Gegen diese Baugenehmigung hat die Antragstellerin in der Hauptsache die Rechtschutzmöglichkeit einer Anfechtungsklage nach §§ 42 Abs. 1, 113 Abs. 1 VwGO und damit im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Möglichkeit, einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO zu erheben bzw. zu stellen. Eine entsprechende Anfechtungsklage durch die Antragstellerin wäre derzeit wohl noch möglich, nachdem die Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 einen Widerspruch erhoben hatte, über den bislang noch nicht abschließend entschieden wurde. Die Antragsgegnerin hat vielmehr mit Bescheid vom 24. Februar 2016 gestützt auf § 72 VwGO einen Teilabhilfebescheid erlassen, mit dem unter Ziffer 1. die Immissionsrichtwerte nach Ziffer 6.2 der TA Lärm als Auflage zur Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 festgesetzt wurden.
2. Soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf ein Einschreiten der Antragsgegnerin mit einer Nutzungsuntersagung gegen einen Betrieb des Vorhabens der Beigeladenen richtet, der nicht von der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 gedeckt ist, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unbegründet.
2.1 Ein derartiger Antrag ist insoweit statthaft und damit zulässig, als er sich auf einen Betrieb des Vorhabens der Beigeladenen bezieht, der nicht von der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 gedeckt ist, da hierfür nicht die Regelung des § 123 Abs. 5 VwGO zum Vorrang eines Verfahrens nach den §§ 80, 80a VwGO eingreift.
2.2 Damit ein zulässiger Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO Erfolg hat, muss der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO).
2.2.1 Der Anordnungsanspruch des Eilverfahrens nach § 123 VwGO bezieht sich auf den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, was der im Hauptsacheverfahren geltend zu machende materiell-rechtliche Anspruch ist (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 29. EL Oktober 2015, § 123 Rn. 69).
Vorliegend handelt es sich um den im Hauptsacheverfahren im Wege einer Verpflichtungsklage geltend zu machenden Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin auf Erlass einer Nutzungsuntersagung gegenüber der Beigeladenen. Ein solcher Anspruch kann sich aus Art. 76 Satz 2 BayBO ergeben, wonach die Nutzung von Anlagen untersagt werden kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.
Damit der Antragstellerin aus Art. 76 Satz 2 BayBO gegenüber der Antragsgegnerin ein Anspruch auf Erlass einer Nutzungsuntersagung an die Beigeladene zusteht, muss es sich um eine Nutzung des Vorhabens im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften handeln. Des Weiteren müssen die verletzten öffentlich-rechtlichen Vorschriften den Schutz der Antragstellerin im Sinne einer drittschützenden Vorschrift bezwecken und muss schließlich das der Antragsgegnerin zustehende Ermessen auf Null reduziert sein, so dass ausschließlich das beantragte Einschreiten mit einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist. Grundsätzlich eröffnet ein Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften als Rechtsfolge des Art. 76 Satz 2 BayBO der Bauaufsichtsbehörde ein Ermessen, ob und wie sie einschreitet. Entsprechend hat der betroffene Nachbar bei Vorliegen des Verstoßes gegen nachbarschützende Vorschriften gegenüber der Bauaufsichtsbehörde zunächst nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten (Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 54 Rn. 20). Einen Anspruch auf Einschreiten hat der Nachbar grundsätzlich nur, wenn jede andere Entscheidung angesichts der Schwere der Rechtsverletzung auch unter Berücksichtigung der Belange des Bauherrn ermessensfehlerhaft wäre, wenn also das Ermessen zugunsten des Nachbarn „auf Null“ reduziert ist (vgl. BayVGH, B.v. 21.1.2002 – 2 ZB 00.780 – juris Rn. 2; BayVerfGH, E.v. 3.12.1993 – Vf. 108-VI-92, BayVBl 1994, 110 – juris Rn. 26; BVerwG, U.v. 4.6.1996 – 4 C 15/95, NVwZ-RR 1997, 271 – juris Rn. 17 f.).
Vorliegend kommt zum einen als mögliche, durch den Betrieb verletzte nachbarschützende öffentlich-rechtliche Vorschrift das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme, wie es etwa im Rahmen des § 34 Abs. 1 BauGB im Begriff des „Einfügens“ oder im faktischen Baugebiet in § 34 Abs. 2 BauGB i.V. mit § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO enthalten ist, in Betracht. Zum anderen kommt eine Verletzung des bauplanungsrechtlichen Anspruchs der Antragstellerin auf Erhaltung der Gebietsart in Betracht.
2.2.2 Ob sich vorliegend das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot aus dem Begriff des „Einfügens“ des § 34 Abs. 1 BauGB oder aus § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 15 Abs. 1 BauNVO ableitet, kann dahinstehen, da im Ergebnis dieselbe Prüfung stattzufinden hat (vgl. BayVGH, B.v. 12.9.2013 – 2 CS 13.1351 – juris Rn. 4). Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen ihrer Art nach unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder dessen Umgebung unzumutbar sind. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO stellt eine besondere Ausprägung des Rücksichtnahmegebots dar und ergänzt insoweit die §§ 2 bis 14 BauNVO, was nicht nur für durch einen Bebauungsplan festgesetzte Baugebiete gilt, sondern auch für unbeplante Gebiete, deren Eigenart gemäß § 34 Abs. 2 BauGB einem Plangebiet der BauNVO entspricht (BVerwG, B.v. 16.12.2008 – 4 B 68/08, ZfBR 2009, 376 – juris Rn. 4).
An einer Berechtigung der Antragstellerin, als Wohnungseigentümergemeinschaft nach dem Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz – WEG) das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot als eigenes Recht geltend zu machen, bestehen entgegen den Ausführungen der Bevollmächtigten der Beigeladenen keine Bedenken. Bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist die Gesamtheit der Wohnungseigentümer Inhaberin der das Gemeinschaftseigentum i. S. von § 1 Abs. 5 WEG betreffenden öffentlich-rechtlichen Abwehrrechte (vgl. Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 66 Rn. 12). Dagegen kann der einzelne Wohnungseigentümer (§ 1 Abs. 2 WEG) baurechtliche Nachbarrechte aus eigenem Recht nach § 13 Abs. 1 Halbsatz 2 WEG grundsätzlich nur dann geltend machen, wenn eine konkrete Beeinträchtigung seines Sondereigentums im Raum steht (vgl. BayVGH, B.v. 8.7.2013 – 2 CS 13.807 -, juris Rn. 5 m. w. N.). Eine Einschränkung der Möglichkeit zur Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Abwehrrechte besteht also nur für den Sondereigentümer, nicht aber die Wohnungseigentümergemeinschaft, die nach § 10 Abs. 6 Satz 1 und 6 WEG rechts- und beteiligtenfähig ist und auch das öffentlich-rechtliche Rücksichtnahmegebot uneingeschränkt gem. § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG geltend machen kann.
Inhaltlich zielt das Gebot der Rücksichtnahme darauf ab, Spannungen und Störungen, die durch unverträgliche Grundstücksnutzungen entstehen können, möglichst zu vermeiden. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er eine Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei der Interessengewichtung spielt es eine maßgebliche Rolle, ob es um ein Vorhaben geht, das grundsätzlich zulässig und nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen nicht zuzulassen ist, oder ob es sich – umgekehrt – um ein solches handelt, das an sich unzulässig ist und nur ausnahmsweise zugelassen kann. Bedeutsam ist ferner, inwieweit derjenige, der sich gegen das Vorhaben wendet, eine rechtlich geschützte wehrfähige Position inne hat (vgl. BVerwG, B.v. 6.12.1996 – 4 B 215/96 – juris Rn. 9 m. w. N.). Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalls kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist, an (vgl. BVerwG, U.v. 18.11.2004 – 4 C 1/04 – juris Rn. 22; U.v. 29.11.2012 – 4 C 8/11 – juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 12.9.2013 – 2 CS 13.1351 – juris Rn. 4).
Hinsichtlich der Zumutbarkeit von Belästigungen kann grundsätzlich auf die Begriffsbestimmungen des BImSchG zurückgegriffen werden (vgl. BayVGH, B.v. 15.11.2011 – 14 AS 11.2305 – juris Rn. 29). Ebenso ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärm als Maßstab die TA Lärm heranzuziehen (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 4 C 8/11 BVerwGE 145, 145 – juris Rn. 17). Nach § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Immissionen, die das immissionsschutzrechtlich zulässige Maß nicht überschreiten, begründen keine Verletzung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebots, das insoweit keinen andersartigen oder weitergehenden Nachbarschutz vermittelt (BVerwG, U. v. 30.9.1983 – 4 C 74/78 – juris Rn. 11/14). Nach § 5 Nr. 1 BImSchG sind Anlagen so zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Nicht nach dem BImSchG genehmigungsbedürftige Anlagen sind gem. § 22 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BImSchG so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind und nach dem Stand der Technik unvermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen auf ein Mindestmaß beschränkt werden.
Normkonkretisierende Richtwerte für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärm enthält grundsätzlich die Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum BImSchG vom 26. August 1998 (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm, GMBl. 1998 S. 503). Als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift kommt der TA Lärm, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt. Für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung lässt das norm-konkretisierende Regelungskonzept der TA Lärm nur insoweit Raum, als es insbesondere durch Kann-Vorschriften (z. B. Nr. 6.5 Satz 3 und Nr. 7.2) und Bewertungsspannen (z. B. A.2.5.3) Spielräume eröffnet (BVerwG, U.v. 29.8.2007 – 4 C 2.07 – BVerwGE 129, 209 – juris Rn. 12; U.v. 29.11.2012 – 4 C 8/11 BVerwGE 145, 145 – juris Rn. 18). Diese Bindungswirkung besteht in gleicher Weise bei der Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze in Nachbarkonflikten, wie sie das in § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO konkretisierte Rücksichtnahmegebot fordert. Denn das Bundesimmissionsschutzrecht und damit auch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassene TA Lärm legen die Grenze der Zumutbarkeit von Umwelteinwirkungen für den Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht im Umfang seines Regelungsbereichs grundsätzlich allgemein fest (vgl. BVerwG, U.v. 23.9.1999 – 4 C 6.98 BVerwGE 109, 314 – juris Rn. 22; U.v. 29.11.2012 – 4 C 8/11 BVerwGE 145, 145 – juris Rn. 19). Mit der vorstehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich die Rechtsprechung, auf die die Bevollmächtigten der Antragstellerin Bezug nehmen, wonach die TA-Lärm nur Richtwerte enthält, die nicht schematisch anzuwenden sind, sondern bei der Beurteilung der Erheblichkeit von Belästigungen durch Lärm nur als Orientierungs- oder Anhaltspunkte angesehen werden können (so etwa BayVGH, B.v. 9.6.2004 – 25 CS 04.440 – juris Rn. 8), erledigt.
Nach Nr. 6.2 TA Lärm betragen bei Geräuschübertragungen innerhalb von Gebäuden oder bei Körperschallübertragung die Immissionsrichtwerte für den Beurteilungspegel für betriebsfremde schutzbedürftige Räume nach DIN 4109, Ausgabe November 1989, unabhängig von der Lage des Gebäudes in einem der in Nummer 6.1 unter Buchstaben a bis f genannten Gebiete tags 35 dB(A) und nachts 25 dB(A).
Ob dieser Immissionsrichtwert für die Nachtzeit durch den seit dem Beschluss vom 16. Dezember 2015 im Verfahren M 8 SN 15.4541 nur mehr im Erdgeschoss stattfindenden Betrieb eingehalten wird oder nicht, muss derzeit mangels aktueller Lärmmessungen als offen angesehen werden. Jedenfalls hat die Antragstellerseite nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Werte überschritten werden. Aufgrund der Stellungnahme des Akustikbüros … & Partner vom 9. Februar 2016 spricht derzeit mehr dafür, dass die Richtwerte durch den Betrieb im Erdgeschoss eingehalten werden.
Soweit die Antragstellerseite E-Mail-Nachrichten von Bewohnern des Anwesens der Antragstellerin vorlegt, die belegen sollen, dass der Nachtrichtwert überschritten ist, sind diese kein geeignetes Mittel der Glaubhaftmachung. Sie belegen lediglich, dass der Betrieb von den Bewohnern subjektiv als laut bzw. zu laut wahrgenommen wurde. Hieraus vermag das Gericht aber nicht zu entnehmen, ob der Nachtrichtwert bei einem Betrieb im Erdgeschoss den Nachrichtwert überschritten hat oder nicht. Die Einholung einer sachverständigen Begutachtung der Lärmsituation aufgrund des derzeit stattfindenden Betriebs kommt im gerichtlichen Eilverfahren aber grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. BayVGH, B.v. 9.6.2004 – 25 CS 04.440 – juris Rn.12).
Auch soweit sich die Bevollmächtigten der Antragstellerin auf die im Zuge des Verfahrens M 8 SN 15.4541 durchgeführten Lärmmessungen berufen, die eine Überschreitung des Nachtrichtwerts nach Nr. 6.2 TA Lärm ergeben haben, genügt dies im vorliegenden Verfahren nicht als hinreichende Glaubhaftmachung einer Richtwertüberschreitung hinsichtlich des derzeit ausschließlich im Erdgeschoss stattfindenden Betriebs.
Nahezu alle Messungen betrafen in erster Linie den mit der Baugenehmigung vom 3. August 2015 neu genehmigten Gastraum im Untergeschoss. So etwa die schalltechnischen Messungen am 30. Oktober 2015 (Schreiben des Akustikbüros … und Partner vom 2. November 2014) und die Messungen durch Mitarbeiter des Referats für Gesundheit und Umwelt (RGU) am 12. Dezember 2015. Deren Ergebnisse können auf die insoweit geänderte Betriebsweise nicht ohne weiteres übertragen werden.
Allerdings erfolgten durch Mitarbeiter des RGU auch am 8. November 2015 Messungen, wobei in den Messberichten festgehalten wurde, es sei vereinbart worden eine weitere Lärmmessung vorzunehmen, wenn die Räume im Untergeschoss für Musikdarbietungen genutzt werden. Auch in den den Messberichten anliegenden „Frequenzanalysen nach DIN 45680“ findet sich jeweils im Kopfbogen unter „Standort, Lage“ der Eintrag „…straße 42 im EG und 1. OG“. Damit erfassten diese Messungen wohl einen Betrieb mit Musikwiedergabe nur im Erdgeschoss des Anwesens …straße 42. Die Messberichte kommen – ohne die vorgenommene Rundung und ohne den Abschlag von 3 dB(A) wegen Messunsicherheit – für die lauteste Nachtstunde in der Zeit von 01.00 – 02.00 Uhr zu einem Beurteilungspegel von 26,9 dB(A) und damit zu einer Überschreitung des Beurteilungspegels von 25 dB(A) nach Nr. 6.2 TA Lärm (vgl. auch die gutachterliche Stellungnahme des RGU vom 14. Januar 2016, S. 4 f.).
Aufgrund der mittlerweile von der Beigeladenen vorgenommen Maßnahmen, insbesondere zur Einstellung der Musikanlage im Erdgeschoss, und der Stellungnahme des Akustikbüros … & Partner vom 9. Februar 2016 geht die erkennende Kammer davon aus, dass die Messungen vom 8. November 2015 für den aktuellen Betrieb eine Überschreitung des Beurteilungspegels nicht mehr belegen. Vielmehr erscheint es derzeit überwiegend wahrscheinlich, dass der Nachtrichtwert von 25 dB(A) eingehalten wird. Nach der Stellungnahme des Akustikbüros … & Partner vom 9. Februar 2016 wurde der maximale Schalldruckpegel der Musikanlage im Gastraum im Erdgeschoss mittels eines verplombten Limiters von 97 dB(A) auf 95 dB(A) begrenzt und wurden zwei weitere Monitorlautsprecher mit einem Limiter nachgerüstet, da diese zu einer Pegelerhöhung um bis zu 2 dB(A) beitragen können. Insgesamt führen die ergriffenen Maßnahmen nach der Stellungnahme des Akustikbüros … & Partner vom 9. Februar 2016 zu einer Verringerung des maximal möglichen Schalldruckpegels um 4 dB(A). Da aufgrund der angeordneten aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 3. August 2015 kein Betrieb im Untergeschoss stattfindet, kann davon ausgegangen werden, dass der Musikbetrieb allein im Erdgeschoss mit der technisch neu eingestellten Musikanlage den für Nachtzeit geltenden Richtwert einhalten wird. Es erscheint plausibel, dass eine Reduktion des maximalen Schalldruckpegels im Erdgeschoss um 2 dB(A) auch zu einer Reduktion des Beurteilungspegels in den geschützten Räumen des Anwesens der Antragstellerin um 2 dB(A) führt. Damit würde sich der am 8. November 2015 ermittelte Beurteilungspegel von 26,9 dB(A) auf 24,9 dB(A) reduzieren und ist der Nachtrichtwert nach Ziff. 6.2 TA Lärm eingehalten.
Die Antragstellerseite hat gegen die Stellungnahme vom 9. Februar 2016 keine substantiierten Einwände erhoben und vor allem auch eine weitere Messung zur Überprüfung der Wirksamkeit der getroffenen Maßnahmen in Wohnräumen ihres Anwesens nicht zugelassen. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin im Rahmen eines von ihr beantragten Verfahrens nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO die Tatsachen für das Bestehen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs und Anordnungsgrundes glaubhaft zu machen hat und den Mitwirkungspflichten des Antragstellers im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 15.3.2001 – 10 ZE 01.320, NVwZ-RR 2001, 477 – juris Rn. 8), erscheint vorliegend eine Verletzung des der Antragstellerin zustehenden Rücksichtnahmegebots durch die derzeitigen Musikdarbietungen im Erdgeschoss des streitgegenständlichen Anwesens nicht überwiegend wahrscheinlich.
2.2.3Ob der Antragstellerin gegen das Vorhaben der Beigeladenen ein bauplanungsrechtlicher Anspruch auf Gebietserhaltung zusteht und entsprechend das Vorhaben gegen öffentliche-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts verstößt, woraus sich unter Umständen aus Art. 76 Satz 2 BayBO ein Anspruch auf Erlass einer Nutzungsuntersagung gegenüber der Antragsgegnerin ergeben kann, muss derzeit als offen angesehen werden. Bereits im Beschluss vom 16. Dezember 2015 (M 8 SN 15.4541, BA S. 19) hat die Kammer ausgeführt, ob der Antragstellerin gegen das voraussichtlich als Vergnügungsstätte einzustufende Vorhaben ein Gebietserhaltungsanspruch zusteht, hängt entscheidend davon ab, ob die nähere Umgebung als faktisches Baugebiet eingestuft werden kann und ob diese Art der Nutzung nach der BauNVO weder allgemein noch ausnahmsweise in diesem Gebiet zulässig ist. Handelt es sich dagegen um eine Gemengelage, scheidet ein Gebietserhaltungsanspruch von vorneherein aus. Da die Gebietseinstufung derzeit als offen anzusehen ist, gilt dies auch für die Frage des Bestehens eines Gebietserhaltungsanspruchs.
Soweit die Antragstellerseite geltend macht, es sei deshalb vom Vorliegen eines Wohngebiets auszugehen, da die Antragsgegnerin bei Erlass der Baugenehmigung vom 30. Januar 2004 von einem Wohngebiet ausgegangen sei, übersieht sie, dass sich seit diesem Zeitpunkt die nähere Umgebung durchaus verändert haben dürfte. So ist auch dem Gericht bekannt, dass sich das …viertel in den letzten Jahren mehr und mehr zu einem stadtbekannten Ausgeh- und Szeneviertel entwickelt hat. Eine genaue Bestimmung, welche Art von Gebiet gegeben ist, wird daher allein im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens und dort durch eine Beweiserhebung durch eine Inaugenscheinnahme der näheren Umgebung erfolgen können.
3. Die beiden Hilfsanträge, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, Musikdarbietungen im Zeitraum zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Nutzungsuntersagung vorläufig zu untersagen, jedenfalls insoweit als die Richtwerte der TA Lärm von 25 dB(A) überschritten werden, bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
Soweit sich die Anträge auf einen Betrieb auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 10. Januar 2004 beziehen, sind sie ebenfalls bereits unstatthaft und unzulässig, da ihnen die Subsidiarität der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 5 VwGO entgegensteht, da hier Rechtsschutz vorrangig durch eine Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung und einstweiliger Rechtsschutz durch einen Antrag nach § 80a Abs. 3 i.V. mit § 80 Abs. 5 VwGO zu suchen ist.
Soweit sich die Anträge auf einen nicht von der Baugenehmigung vom 10. Januar 2004 gedeckten Betrieb beziehen, sind sie unbegründet, da der erforderliche Anordnungsanspruch aufgrund einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots durch die Nichteinhaltung der Immissionsrichtwerte der Ziffer 6.2 der TA Lärm nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden ist. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin die Baugenehmigung vom 10. Januar 2004 zwischenzeitlich um die Auflage zur Einhaltung der Immissionsrichtwerte der Ziffer 6.2 der TA Lärm sofort vollziehbar ergänzt, so dass für den zweiten Hilfsantrag zudem das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist, da die Antragstellerin hiermit in der Sache das erhalten hat, was sie mit dem Antrag erreichen wollte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und sich damit gem. § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit i. S. des § 162 Abs. 3 VwGO, der Antragstellerin auch deren außergerichtliche Kosten aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat sich hierbei an den Ziffern 9.7.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit orientiert.
