Aktenzeichen 4 A 113/21 MD
Leitsatz
Die zuständige Bauaufsichtsbehörde darf sich erst dann über eine als unwirksam erkannte Veränderungssperre hinwegsetzen, wenn sie die Gemeinde zuvor zur Nichtigkeit der Veränderungssperre angehört und ihr Gelegenheit gegeben hat, die Veränderungssperre aufzuheben. Wird dies durch die Bauaufsichtsbehörde ver-säumt und ersetzt sie das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB, kann dieser Anhörungsmangel nicht nachträglich gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt werden.Geht es um die Frage, ob die Bauordnungsbehörde das verweigerte Einvernehmen der Gemeinde zu Recht ersetzt hat, ist maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheides abzustellen.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
Die Kläger wenden sich gegen einen Bescheid des Beklagten, mit dem dieser dem Widerspruch der beigeladenen Gemeinde abgeholfen und eine den Klägern erteilte Baugenehmigung aufgehoben hat.
Mit Antrag vom 12.11.2018 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines freistehenden Einfamilienhauses auf dem Grundstück B-Straße 53c (Gemarkung A-Stadt, Flur 1, Flurstück 196). Das Gebäude soll mit einem flachen Satteldach ohne Traufüberstände und einem dunkelgrauen Eternitbeschlag der Außenwand und des Daches ausgeführt werden.
Mit Schreiben vom 15.01.2019 (Bl. 92 der Beiakte) versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen zu dem geplanten Bauvorhaben mit der Begründung, das Vorhaben füge sich nicht in die nähere Umgebung ein. Das Ortsbild werde erheblich beeinträchtigt. Auch wirke die geplante Baumaßnahme auf das Orts-, Straßen- und Landschaftsbild verunstaltend. Mit Schreiben vom 12.02.2019 trug die Beigeladene weiter vor, bei dem Bauvorhaben handele es sich um einen langgezogenen, hohen Baukörper eines Einfamilienhauses von 14 x 7 m, was für die Eigenart der näheren Umgebung untypisch sei. Die Ein- und Mehrfamilienhäuser in der Buchbergstraße zeigten eher quadratische Grundflächen. Lediglich die DDR-Wohnblöcke mit je vier Wohneinheiten pro Gebäude aus dem Jahr 1959 in der Waldhofstraße wichen hiervon ab. Das zur Straßenseite traufseitige, langgezogene Gebäude mit einer Traufhöhe von über 6 m und den anthrazitfarbenen und großformatigen Kunststofffassadentafeln, welches zudem kaum Fenster zeige, komme keinem der umliegenden Wohnhäuser in seiner Gestaltung nahe.
Mit Schreiben vom 23.03.2019 hörte der Beklagte die Beigeladene zu der beabsichtigten Ersetzung ihres Einvernehmens an. Daraufhin fasste der Stadtrat der Beigeladenen in seiner Sitzung vom 17.04.2019 einen Beschluss über die Aufstellung einer Satzung über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung des Ortsbildes in bestimmten Straßenzügen der Stadt A-Stadt (Harz) – Örtliche Bauvorschrift (ÖBV) Nr. 5. Der Entwurf der ÖBV Nr. 5 enthielt unter anderem Vorgaben für die Gestaltung von Fassaden und Dächern. Danach sollten u.a. als Dacheindeckung nur naturrote, nicht glänzende Tonziegel sowie gleichformatige und gleichfarbige Materialien aus Beton zulässig sein. Zugleich beschloss der Stadtrat der Beigeladenen für den räumlichen Geltungsbereich der geplanten ÖBV Nr. 5 eine Veränderungssperre. Der Aufstellungsbeschluss sowie die Satzung über die Veränderungssperre wurden am 27.04.2019 im I. Stadtanzeiger bekanntgemacht. Das Grundstück der Kläger liegt im räumlichen Geltungsbereich der ÖBV Nr. 5.
Mit Bescheid vom 02.05.2019 (Bl. 128 der Beiakte) erteilte der Beklagte den Klägern die beantragte Baugenehmigung unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Zum Planungsrecht führte er aus, das Vorhaben füge sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung sowie nach seiner Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Auch beeinträchtige das Vorhaben das Ortsbild nicht in einem Umfang, der geeignet sei, bodenrechtlich beachtliche und erst noch ausgleichsbedürftige Spannungen zu begründen oder die vorhandenen Spannungen zu erhöhen. Die vorgesehene Baukörperform sei zu dem vorhandenen Ortsbild zwar ein augenfälliger Kontrast. Sie stehe aber nicht so weit im Widerspruch zu diesem Ortsbild, dass im bodenrechtlichen Sinne das Vorhaben mit seiner Gestaltung im Auge des Durchschnittsbetrachters unangemessen sei. Die von der Beigeladenen erlassene Veränderungssperre sei mangels Rechtsgrundlage unwirksam und könne nicht angewandt werden. Die örtliche Bauvorschrift sei erst nach ihrer Inkraftsetzung zu beachten.
Die Beigeladene erhob am 15.07.2019 Widerspruch gegen die Baugenehmigung sowie gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Gleichzeitig beantragte sie, die Vollziehung der Ersetzung des Einvernehmens und der Baugenehmigung auszusetzen und – soweit erforderlich – einen Baustopp zu verfügen. Dies lehnte der Beklagte mit E-Mail vom 23.07.2019 ab.
Auf entsprechenden Antrag der Beigeladenen ordnete das Verwaltungsgericht Magdeburg mit Beschluss vom 28.02.2020 (Az.: 4 B 171/19 MD) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beigeladenen vom 15.07.2019 gegen die Ersetzung des Einvernehmens und die den Klägern erteilte Baugenehmigung des Beklagten vom 02.05.2019 an. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung habe der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 70 Abs. 1 BauO LSA rechtswidrig ersetzt. Der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Kläger stehe die von der Beigeladenen am 27.04.2019 bekanntgemachte Veränderungssperre zur Sicherung der Aufstellung der Satzung über die örtliche Bauvorschrift Nr. 5 entgegen. Der Aufstellungsbeschluss zur örtlichen Bauvorschrift Nr. 5 und die Veränderungssperre seien entsprechend § 19 Abs. 1 der Hauptsatzung der Beigeladenen am 27.04.2019 ortsüblich bekannt gemacht worden. Die Veränderungssperre sei damit ab dem 28.04.2019 wirksam. Auch wenn die von der Beigeladenen herangezogene Rechtsgrundlage aus § 85 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA i.V.m. § 14 BauGB nicht einschlägig sei, sei der Beklagte nicht befugt gewesen, sich über die rechtswidrige Veränderungssperre hinwegzusetzen. In Rechtsprechung und Literatur sei umstritten, ob der Gemeinde oder einer anderen Verwaltungsbehörde die Kompetenz zustehe, einen Bebauungsplan oder eine Veränderungssperre zu verwerfen, wenn sie zu der Auffassung gelangt sei, diese sei unwirksam. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 31.01.2001 (- 6 CN 2.00 -, juris) die Zulässigkeit einer administrativen Verwerfungskompetenz offengelassen. Es habe aber dargelegt, wie Behörden vorzugehen hätten, wenn sie überzeugt seien, ein für ihre Entscheidung erheblicher Bebauungsplan sei unwirksam. Aus der Planungshoheit der Gemeinde folge, dass sie zur Unwirksamkeit ihres Bebauungsplans zu hören und dass ihr Gelegenheit zu geben sei, Rechtssicherheit herzustellen und die aus der Sicht des Städtebaus gebotenen Konsequenzen zu ziehen.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Kläger wies das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 02.07.2020 (- 2 M 33/20 -, juris) zurück. Es war ebenfalls der Auffassung, dass dem Beklagten bei Erlass der Baugenehmigung jedenfalls deshalb keine Verwerfungskompetenz zugestanden habe, weil er die Beigeladene nicht zuvor zu der Unwirksamkeit der Veränderungssperre angehört und ihr keine Gelegenheit zur Aufhebung der Veränderungssperre gegeben habe.
In Ansehung dieser Rechtsprechung hörte der Beklagte die Beigeladene während des noch anhängigen Widerspruchsverfahrens mit Schreiben vom 27.03.2020, vom 30.03.2020 sowie vom 26.11.2020 zur Frage der Rechtmäßigkeit der von ihr erlassenen Veränderungssperre an und räumte ihr die Möglichkeit ein, die Satzung aufzuheben. Andernfalls werde das Verfahren an die Kommunalaufsichtsbehörde abgegeben. Die Beigeladene reagierte auf diese Schreiben nicht. Stattdessen beschloss der Stadtrat der Beigeladenen in seiner Sitzung vom 18.11.2020 die Satzung über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung des Ortsbildes in bestimmten Straßenzügen der Stadt A-Stadt (Harz) – Örtliche Bauvorschrift (ÖBV) Nr. 5. Die Satzung wurde im I. Stadtanzeiger vom 05.12.2020 öffentlich bekannt gemacht.
Die Beigeladene wandte sich mit Schreiben vom 09.12.2020 an den Beklagten und machte unter Hinweis auf die am 18.11.2020 beschlossene Satzung geltend, das streitgegenständliche Vorhaben befinde sich im Geltungsbereich dieser Satzung und widerspreche deren Festsetzungen. Es sei daher nicht genehmigungsfähig. Die Baugenehmigung vom 02.05.2019 sei aufzuheben und ihrem Widerspruch damit abzuhelfen.
Mit Schreiben vom 04.03.2021 teilte der Beklagten der Beigeladenen mit, dass das Einvernehmen der Beigeladenen „durch die zuständige Bauaufsichtsbehörde […] im Nachholverfahren ersetzt“ werde. Die Ersetzung des Einvernehmens durch den Bescheid vom 02.05.2019 sei gemäß § 70 BauO LSA rechtswidrig gewesen, da die erforderliche Anhörung unterblieben sei. Allerdings sei es gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG möglich, die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachzuholen. Eine solche heilbare Verfahrenshandlung sei die Anhörung zur Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 70 Abs. 4 BauO LSA. Diese Nachholung sei hier erfolgt. Der Beklagte habe die Beigeladene auf die Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Veränderungssperre hingewiesen und ihr die Möglichkeit eingeräumt, die Satzung aufzuheben. Gegen dieses mit „Bekanntgabe Ergebnis Nachholungsverfahren“ überschriebene Schreiben des Beklagten erhob die Beigeladene am 18.03.2021 ebenfalls Widerspruch.
Mit Schreiben vom 22.04.2021 wies das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt den Beklagten an, die Baugenehmigung vom 02.05.2019 im Wege der Abhilfe bis zum 05.05.2021 aufzuheben. Zur Begründung nahm es u.a. Bezug auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 28.02.2020 und des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 02.07.2020. Die Widerspruchsbehörde wies daneben darauf hin, dass mittlerweile die ÖBV Nr. 5 in Kraft getreten sei. Das Grundstück der Kläger befinde sich im Einzugsbereich dieser Satzung und das Vorhaben stehe in Widerspruch zu deren Festsetzungen.
Auf diese Weisung hob der Beklagte die Baugenehmigung vom 02.05.2019 mit Abhilfebescheid vom 01.06.2021 auf. Zur Begründung des Bescheides führte er aus, er schließe sich der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts Magdeburg und des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt an und vertrete ebenfalls die Auffassung, dass die angegriffene Baugenehmigung nicht habe erteilt werden dürfen. Die Veränderungssperre sei zwar rechtswidrig, jedoch anzuwenden gewesen. Die zuständige Behörde könne einen Verwaltungsakt, der rechtswidrig ergangen sei, nach § 48 VwVfG aufheben. Hierbei stehe der Behörde grundsätzlich ein Ermessen zu. Vorliegend habe der Beklagte als angewiesene Behörde die Ermessenserwägungen, die von der anweisenden Behörde vorzunehmen seien, zur Grundlage der Anordnung zu machen und gegenüber dem Anordnungsempfänger offenzulegen. Die Rechtmäßigkeit der endgültigen Entscheidung hänge von der Weisung ab. Die Veränderungssperre sei rechtmäßig gewesen und hätte nach § 36 BauGB berücksichtigt werden müssen. Aus diesem Grunde habe die Ermessensentscheidung zulasten der Beteiligten getroffen werden müssen und die Baugenehmigung sei aufzuheben gewesen.
Gegen diesen Bescheid haben die Kläger am 05.07.2021 Klage erhoben. Sie tragen vor:
Der Beklagte habe die Baugenehmigung vom 02.05.2019 nicht aufheben dürfen. Tatsächlich sei diese Baugenehmigung rechtmäßig ergangen und das verweigerte Einvernehmen der Beigeladenen rechtmäßig ersetzt worden. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen nicht unter Hinweis auf die am 17.04.2019 beschlossene Veränderungssperre verweigern dürfen. Es mag sein, dass dem Beklagten zunächst keine Normverwerfungskompetenz hinsichtlich der rechtswidrigen Veränderungssperre zugestanden habe. Allerdings habe der Beklagte die Beigeladene mit Schreiben vom 27.03.2020 zu der rechtswidrigen Veränderungssperre angehört und ihr Gelegenheit gegeben, diese rückgängig zu machen. Der Mangel der fehlenden Anhörung sei gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt worden und dem Beklagten habe die Normverwerfungskompetenz zugestanden. Tatsächlich sei die Veränderungssperre auch rechtswidrig gewesen. Denn § 85 Abs. 3 BauGB, auf den sich die Beigeladene gestützt habe, ermächtige nicht zum Erlass einer Veränderungssperre zum Schutz von örtlichen Bauvorschriften, die – wie hier – als Satzung auf kommunalrechtlicher Grundlage erlassen worden seien. Dies folge aus den zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Magdeburg und des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt.
Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass er an die Weisung des Landesverwaltungsamts als obere Bauaufsichtsbehörde gebunden gewesen sei. Diese Weisung habe evident gegen die Regelungen des Art. 20 Abs. 3 GG und des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen. Das Landesverwaltungsamt habe in seiner Weisung vom 22.04.2021 selbst ausgeführt, dass die Veränderungssperre rechtswidrig gewesen sei. Mit keinem Wort sei es darauf eingegangen, dass die Beigeladene nachträglich durch den Beklagten angehört worden sei. Bei dieser Sachlage habe der Beklagte die Weisung nicht ausführen dürfen.
Die Kläger beantragen,
den Abhilfebescheid des Beklagten vom 01.06.2021, zugestellt am 04.06.2021, aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet, dass das Bauvorhaben den Festsetzungen der ÖBV Nr. 5 widerspreche. Eine diesbezügliche Prüfung sei jedenfalls noch nicht erfolgt. Streitgegenständlich sei lediglich die Frage, ob die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zu Recht erfolgt sei. Hierbei sei maßgeblich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einvernehmenserteilung oder -versagung abzustellen. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich entnehmen, dass die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB geregelte zweimonatige Frist zur Verweigerung des Einvernehmens nicht verlängerbar sei. Diese Frist sei hier am 26.01.2019 abgelaufen. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen zwar fristwahrend durch Stellungnahme vom 15.01.2019 verweigert. Die Veränderungssperre sei allerdings erst am 28.04.2019 in Kraft getreten. Die Beigeladene habe sich mithin erst im Anhörungsverfahren – 5 Monate nach Antragstellung – entschlossen, eine entgegenstehende Planung vorzunehmen. Damit habe sie gegen § 36 BauGB verstoßen. Das Nachschieben einer solchen Veränderungssperre sei in Sachsen-Anhalt nicht zulässig. Außerdem sei mittlerweile anerkannt, dass eine örtliche Satzung nicht durch eine Veränderungssperre gesichert werden könne. Ebenso sei anerkannt, dass das Einvernehmen ersetzt werden könne, wenn die Gelegenheit zur Aufhebung gegeben worden sei. Der Beklagte habe die fehlende Anhörung nachgeholt.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor: Der Bescheid des Beklagten vom 01.06.2021 sei rechtmäßig. Mit dem Inkrafttreten der ÖBV Nr. 5 am 05.12.2020 sei die Veränderungssperre gemäß § 17 Abs. 5 BauGB außer Kraft getreten. Die ÖBV Nr. 5 sei wirksam und rechtskräftig. Das Bauvorhaben der Kläger stehe in Widerspruch zu den Regelungen der ÖBV Nr. 5. Damit hätten die Kläger nach geltendem Recht keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung. Der Beklagte habe den Fehler, der zur Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung im Zeitpunkt ihrer Erteilung geführt habe, auch nicht nachträglich rückwirkend heilen können. Eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG scheide aus. Nicht unter diese Regelung fielen nämlich Vorschriften, die – wie hier – in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem rechtlichen Gehör stünden. Eine Heilung könne auch nicht auf § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG gestützt werden. Abgesehen davon habe die Anhörung zur Ersetzung des Einvernehmens auch nicht nachgeholt werden können. Denn diese sei erfolgt. Es sei immer um die Nachholung einer Anhörung zur Aufhebung der Veränderungssperre (zur Vermeidung kommunalaufsichtlicher Maßnahmen) gegangen. Diese Anhörung könne nicht nach § 45 VwVfG geheilt werden. Abgesehen davon hätte nach vor einer Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens die Veränderungssperre in einem geordneten Verfahren aufgehoben werden müssen.
Soweit der Beklagte mit Bescheid vom 04.03.2021 erneut das gemeindliche Einvernehmen ersetzt habe, sei eine solche rückwirkende Ersetzung des Einvernehmens materiell-rechtlich nicht zulässig gewesen. Die Ersetzung des Einvernehmens müsse zwingend vor bzw. spätestens mit Erteilung der Baugenehmigung erfolgen. Abgesehen davon habe sie – die Beigeladene – hiergegen Widerspruch erhoben, dem der Beklagte mit dem Bescheid vom 01.06.2021 durch Aufhebung der Baugenehmigung zumindest konkludent abgeholfen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung.
Entscheidungsgründe
I. Die Klage hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 01.06.2021 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Der Bescheid ist zunächst formell rechtmäßig. Insbesondere hat vorliegend die zuständige Behörde gehandelt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Ausgangsbehörde die Wahl, ob sie einem zulässigen und begründeten Nachbarwiderspruch gemäß § 72 VwGO abhilft oder den angegriffenen Bescheid wegen dieses Widerspruches gemäß § 48 VwVfG zurücknimmt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 18.04.1996 – 4 C 6.95 -, juris). Diese Befugnis steht ihr auch dann zu, wenn die Ausgangsbehörde (zunächst) dem Widerspruch nicht abgeholfen und den Vorgang – wie hier – mit der Folge des Devolutiveffektes an die Widerspruchsbehörde abgegeben hat. Auch in diesem Fall steht ihr nicht lediglich die Möglichkeit der Rücknahme gemäß § 48 VwVfG, sondern auch die Abhilfemöglichkeit nach § 72 VwGO zur Verfügung (BVerwG, Urteil vom 27.09.1989 – 8 C 88.88 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 15.07.2002 – 1 LA 2816/01 -, juris Rn. 10 f. m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte vorliegend mithin nicht gehindert, dem Widerspruch der Beigeladenen abzuhelfen.
Bei dem Bescheid vom 01.06.2021 handelt es sich auch tatsächlich um eine Abhilfeentscheidung im Sinn des § 72 VwGO und nicht etwa um einen Rücknahmebescheid nach § 48 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA. Der Bescheid des Beklagten ist diesbezüglich zwar missverständlich, da er als Abhilfebescheid überschrieben ist, in den Gründen jedoch auf § 48 VwVfG Bezug genommen wird und von Ermessenserwägungen der anweisenden Behörde gesprochen wird. Eine am Empfängerhorizont orientierte Auslegung des Bescheids ergibt jedoch, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Bescheid um einen Abhilfebescheid nach § 72 VwGO handelt. Der Bescheid ist an die Beigeladene als Widerspruchsführerin gerichtet und nimmt ihren Widerspruch vom 15.07.2019 in Bezug; ein Rücknahmebescheid mit dem Inhalt der Rücknahme der den Klägern erteilten Baugenehmigung hätte hingegen an die Kläger gerichtet werden müssen. Der Bescheid enthält überdies die Rechtsbehelfsbelehrung, dass gegen den Bescheid innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Klage beim Verwaltungsgericht eingereicht werden könne. Hätte es sich um einen Rücknahmebescheid gehandelt, wäre zutreffender Rechtsbehelf der Widerspruch gewesen. Auch setzt der Beklagte mit diesem Bescheid lediglich eine Weisung des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt um. In dieser Weisung wird § 48 VwVfG nicht erwähnt. Ebenso wenig werden dort Ermessenserwägungen angestellt. Vielmehr wurde der Beklagte dort aufgefordert, die Baugenehmigung „im Wege der Abhilfe“ aufzuheben. Dieser Weisung wollte der Beklagte mit seinem Bescheid erkennbar entsprechen. Der Hinweis im Bescheid auf die Regelung in § 48 VwVfG und die Überlegungen der Behörde zu den Ermessenserwägungen der anweisenden Behörde gehen insoweit ins Leere.
Dass der Beklagte diese Abhilfeentscheidung nicht aus eigenem Antrieb, sondern auf Weisung des Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt getroffen hat – wie die Kläger monieren – ist rechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, ob der letztendlich erlassene Bescheid des Beklagten vom 01.06.2021 rechtmäßig ist oder nicht. Im Übrigen konnte das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt als übergeordnete staatliche Behörde den Beklagten als Ausgangsbehörde (intern) anweisen, den angegriffenen Bescheid aufzuheben und dem Widerspruch auf diese Weise abzuhelfen. Dieser internen Weisung ist der Beklagte durch Erlass des Bescheides vom 01.06.2021 nachgekommen.
2. Der streitgegenständliche Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Der Widerspruch der Beigeladenen gegen den Bescheid vom 02.05.2019 war zulässig und begründet. Der Beklagte hat diesen Bescheid deshalb zu Recht aufgehoben.
Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 70 Abs. 1 BauO LSA kann die zuständige Bauaufsichtsbehörde das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen ersetzen, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig verweigert worden ist. Da die Gemeinde ihr Einvernehmen aus den in § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB genannten Gründen versagen darf, sind die Voraussetzungen der §§ 31, 33 bis 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen. Obwohl in § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nicht genannt, kann die Gemeinde ihr Einvernehmen auch wegen einer Veränderungssperre gemäß § 14 BauGB versagen (OVG LSA, Beschluss vom 02.07.2020 – 2 M 33/20 -, juris Rn. 15).
Dabei sind für die Frage, ob der Beklagte das Einvernehmen zu Recht ersetzt hat, nicht etwa die bauplanungsrechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einvernehmensversagung der Gemeinde maßgeblich. Abzustellen ist vielmehr auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheids (hierzu unter a). Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen in seinem Bescheid vom 02.05.2019 wegen eines Anhörungsmangels rechtswidrig ersetzt; dieser Fehler konnte auch nicht nachträglich geheilt werden (hierzu unter b). Wollte man zusätzlich das Schreiben des Beklagten vom 04.03.2021 in die vorliegende Betrachtung einbeziehen und dahingehend verstehen, dass hiermit nochmals das Einvernehmen der Gemeinde ersetzt werden sollte, folgte hieraus nichts anderes. Auch in diesem Fall hätte der Beklagte das Einvernehmen der Beigeladenen zu Unrecht ersetzt (hierzu unter c).
a) Geht es um die Frage, ob die Bauordnungsbehörde das verweigerte Einvernehmen der Gemeinde zu Recht ersetzt hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 09.08.2016 – 4 C 5.15 -, juris Rn. 14 ff.) maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheides abzustellen. Zwar ist Gegenstand des Klageverfahrens auch die Prüfung der Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen rechtmäßig oder rechtswidrig versagt hat. Hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage kommt es aber nicht auf die bauplanungsrechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einvernehmenserteilung oder -versagung durch die Gemeinde an, sondern auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Auf diesen Zeitpunkt stellt im Übrigen auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seiner Entscheidung vom 14.12.2006, auf die sich der Beklagte (über den Verweis in der Kommentierung von Ernst/Zinkahn, EZBK/Söfker, 143. EL August 2021, BauGB § 36 Rn. 30) zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung stützt (vgl. OVG BB, Urteil vom 14.12.2006 – OVG 11 B 11.05 -, juris Rn. 52). Was die daneben vom Beklagten zitierten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.12.1996 (- 4 C 24.95 -, juris) sowie vom 26.03.2015 (- 4 C 1.14 -, juris) anbelangt, folgt aus diesen Entscheidungen ebenfalls nicht, dass für die Erteilung oder Versagung des Einvernehmens die bauplanungsrechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einvernehmenserteilung oder -versagung maßgeblich sind. Diesen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts lagen Sachverhalte zugrunde, bei denen das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt galt. Dies ist mit dem vorliegenden Sachverhalt rechtlich nicht zu vergleichen. Im Übrigen heißt es in der vom Beklagten zitierten Kommentierung von Ernst/Zinkahn (a.a.O., § 36 Rn. 30) lediglich, dass für die Erteilung oder Versagung des Einvernehmens die bauplanungsrechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einvernehmenserteilung oder -versagung maßgeblich seien. Damit ist noch nicht gesagt, auf welche Verhältnisse für die Ersetzungsentscheidung der Bauordnungsbehörde abzustellen ist.
Maßgeblich sind mithin nicht die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einvernehmenserteilung oder -versagung, sondern die Verhältnisse im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Erweist sich die Ersetzung danach als rechtswidrig, hat die Anfechtungsklage der Gemeinde (bzw. hier der Widerspruch der Gemeinde) unabhängig davon Erfolg, ob der Bauherr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf die Baugenehmigung hat. Der Gesetzgeber wollte den Gemeinden mit der Einvernehmensregelung eine Rechtsposition einräumen, die sich auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzt. Denn aus der Planungshoheit der Gemeinde folgt ihr Recht, die planungsrechtlichen Voraussetzungen noch während des Genehmigungsverfahrens zu Lasten des Bauherrn zu ändern. Erst die erteilte Genehmigung setzt der gemeindlichen Planungshoheit eine Grenze, markiert aber zugleich den Zeitpunkt für die Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Anders als bei nachbarrechtlichen Anfechtungsklagen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 23.04.1998 – 4 B 40.98 – juris Rn. 3) ist im Rahmen gemeindlicher Anfechtungsklagen daher kein Raum für die Berücksichtigung späterer Änderungen zugunsten des Bauherrn. Die Gemeinde hat vielmehr ein Recht, zu erfahren, ob die planungsrechtlichen Schritte, die sie bis zum Erlass der Baugenehmigung unternommen hat, ausreichend waren, um auf das streitige Vorhaben Einfluss zu nehmen. Ändert sich die Rechtslage und führt dies dazu, dass die Baugenehmigung nunmehr ergehen darf, bleibt der zuständigen Behörde – hier: dem Beklagten – nur die Möglichkeit, die Genehmigung aufzuheben und gegebenenfalls unter Wiederholung der Beteiligung der Gemeinde neu zu erlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.08.2016, a.a.O., Rn. 15).
b) Nach diesen Maßgaben hat der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen in seinem Bescheid vom 02.05.2019 gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i. V. m § 70 Abs. 1 BauO LSA rechtswidrig ersetzt. Die Beigeladene hatte ihr Einvernehmen rechtmäßig versagt.
aa) Der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Kläger stand zu diesem Zeitpunkt die von der Beigeladenen am 27.04.2019 bekanntgemachte Veränderungssperre zur Sicherung der Aufstellung der Satzung über die ÖBV Nr. 5 entgegen. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass diese Veränderungssperre rechtswidrig gewesen ist, stand dem Beklagten keine Verwerfungskompetenz zu. Dies galt vorliegend jedenfalls deshalb, weil er die Beigeladene nicht zuvor zu der Rechtswidrigkeit der Veränderungssperre angehört und ihr keine Gelegenheit zur Aufhebung der Veränderungssperre gegeben hatte. Diese Anhörung war erforderlich, um der Gemeinde Gelegenheit zu geben, Rechtssicherheit herzustellen und die aus der Sicht des Städtebaus gebotenen Konsequenzen zu ziehen (BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 – 6 CN 2.00 -, juris Rn. 23). Insoweit nimmt die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf ihre Ausführungen im Beschluss vom 28.02.2020 (4 B 171/19 MD) und den Inhalt der diesem Beschluss nachgehenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 02.07.2020 (- 2 M 33/20 -, juris).
Soweit der Beklagte sich daran stört, dass die Beigeladene die Veränderungssperre hier „nachgeschoben“ habe, da sie ihr Einvernehmen bereits am 15.01.2019 versagt habe, die Veränderungssperre aber erst am 27.04.2019 in Kraft getreten sei, ändert dies nichts daran, dass für die Frage der Einvernehmensersetzung auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abzustellen ist. Aus der vom Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Fundstelle in Jäde/Dirnberger (Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 70 Rn. 73) folgt nichts Gegenteiliges. Dort wird lediglich der Frage nachgegangen, ob es der Gemeinde möglich ist, nach Eintritt der Einvernehmensfiktion, aber vor Genehmigung des Vorhabens eine Veränderungssperre „nachzuschieben“ und ggf. zugleich ihr Einvernehmen zu verweigern. Nach der von der Kommentierung in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Gemeinde durch die Erteilung ihres Einvernehmens zu einem Bauvorhaben grundsätzlich nicht gehindert, eine dem Vorhaben widersprechende Bauleitplanung zu betreiben und sie durch eine Veränderungssperre zu sichern. Was der Beklagte hieraus für den vorliegenden Sachverhalt ableiten will, erschließt sich nicht. Weder die Kommentierung noch die dort zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verhalten sich zu der hier allein interessierenden Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ersetzungsentscheidung abzustellen ist.
bb) Die versäumte Anhörung zur Unwirksamkeit der Veränderungssperre konnte auch nicht während des noch anhängigen Widerspruchsverfahrens (rückwirkend) geheilt werden. Die Kläger meinen, der Beklagte sei gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG befugt gewesen, sein „Versäumnis“ zu heilen und die Beigeladene nachträglich zur Unwirksamkeit der Veränderungssperre anzuhören. Dieser Auffassung war zunächst auch (bis zum Erlass der hier streitgegenständlichen Abhilfeentscheidung) der Beklagte, und zwar unter Hinweis auf die Regelung in § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG. Diese Überlegungen gehen allerdings fehl.
Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist eine Verletzung von Form- und Verfahrensfehlern, die nicht den Verwaltungsakt nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Diese Regelung findet dann keine Anwendung, wenn der Zweck der Mitwirkung nur durch vorherige Anhörung erreicht werden kann, wenn mithin der Zweck der Anhörung nicht primär darin besteht, den Betroffenen im Verfahren rechtliches Gehör zu gewähren. Dies hat das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt bereits für die fehlende Anhörung der Gemeinde nach § 74 Abs. 2 BauO LSA (in der bis zum 13.03.2006 gültigen Fassung dieses Gesetzes; nun § 70 Abs. 4 BauO LSA) entschieden. Diese Vorschrift erschöpfe sich nicht darin, der Gemeinde zu der von der Baugenehmigungsbehörde beabsichtigten Ersetzungsentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Gemeinde habe vielmehr auch die Möglichkeit, binnen der Frist nochmals eine eigene Entscheidung über das bislang versagte Einvernehmen zu treffen und ggfs. zuvor darüber zu befinden, ob sie ihre Bauleitplanung ändere und Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 14 ff. BauGB beschließe. Nach Ergehen der Ersetzungsentscheidung sei für eine solche Entscheidung der Gemeinde kein Raum mehr; eine nachträgliche Anhörung könne die ihr zugedachte Funktion nicht mehr in vollem Umfang erfüllen (OVG LSA, Beschluss vom 12.07.2004 – 2 M 474/03 -, juris Rn. 9). Ähnlich liegt es hier. Die Anhörung, um die es hier geht, fußt auf der Planungshoheit der Gemeinde. Sie soll der Gemeinde nicht nur die Gelegenheit geben, Rechtssicherheit herzustellen, sondern ihr auch die Möglichkeit eröffnen, die aus der Sicht des Städtebaus gebotenen Konsequenzen zu ziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 – 6 CN 2.00 -, juris Rn. 23). Die Gemeinde soll mit anderen Worten die Möglichkeit haben, noch den Zulässigkeitsmaßstab für das Vorhaben zu verändern, indem sie ihr städtebauliches Konzept anpasst oder variiert. Hierfür stehen ihr verschiedene Instrumente zur Verfügung (Planaufstellung und Planänderung [§ 2 Abs.1 BauGB], Antrag auf Zurückstellung von Baugesuchen [§ 15 BauGB], Veränderungssperre [§ 14 BauGB]). Nach Ergehen der Ersetzungsentscheidung ist für eine solche Entscheidung der Gemeinde kein Raum mehr. Eine nachträgliche Anhörung kann die ihr zugedachte Funktion auch in diesem Fall nicht mehr in vollem Umfang erfüllen. Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Heilung des in Rede stehenden Mangels nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG aus.
Die Kläger halten dem entgegen, dass die Beigeladene hier – im Unterschied zu dem vom Oberverwaltungsgericht entschiedenen Sachverhalt – ordnungsgemäß nach § 70 Abs. 4 BauO LSA angehört worden sei und sie ihr Einvernehmen anschließend aus ganz bestimmten Gründen versagt habe. Deshalb könne die Beigeladene ihr Einvernehmen nicht nachträglich aus anderen Gründen verweigern. Mit diesem Einwand dringen sie nicht durch. Der mit der Anhörung verbundene Zweck, der Gemeinde die Möglichkeit zu eröffnen, die aus der Sicht des Städtebaus gebotenen Konsequenzen zu ziehen, kann auch noch dann erreicht werden, wenn die Gemeinde bereits nach § 70 Abs. 4 BauO LSA angehört worden ist. Der Gemeinde ist es in einem solchen Fall nicht verwehrt, auf andere städtebauliche Instrumente zurückzugreifen, falls sie als Folge einer Anhörung zur Rechtswidrigkeit einer Veränderungssperre daran nicht länger festhalten will. Auch in einer solchen Konstellation muss es ihr noch möglich sein, ihr städtebauliches Konzept anzupassen. Entsprechend ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass eine Beschränkung der Prüfung auf diejenigen Gründe, auf die die Gemeinde die Versagung ihres Einvernehmens gestützt hat, unzulässig ist. Mit den in ihrer Entscheidung nicht angeführten Gründen ist die Gemeinde in einem späteren Rechtsbehelfsverfahren nicht präkludiert (BVerwG, Urteil vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 -, juris Rn. 34). Vorliegend scheint es auch nicht ausgeschlossen, dass die Beigeladene den Inhalt der (geplanten) ÖBV Nr. 5 im Fall einer vorherigen Anhörung zum Gegenstand eines (qualifizierten) Bebauungsplans gemacht hätte, soweit dies nach dem bauplanungsrechtlichen Satzungsrecht möglich gewesen wäre. In diesem Fall hätte sie nochmals eine Veränderungssperre – nun auf der Grundlage des § 14 BauGB – beschließen können. Wäre die Gemeinde gehindert, auf eine Anhörung zur Rechtswidrigkeit einer Veränderungssperre städtebaulich zu reagieren, müsste die Gemeinde bei der Anhörung nach § 70 Abs. 4 BauO von vornherein alle denkbaren städtebaulichen Instrumente in den Blick nehmen und ihre Entscheidung (auch) darauf stützen. Dies würde die Gemeinde in ihrer Planungshoheit unzumutbar einschränken und wäre auch nicht im Interesse der Beteiligten an einer schnellen Entscheidung der Gemeinde über die Versagung bzw. die Erteilung des Einvernehmens.
c) Zu keinem anderen Ergebnis würde man gelangen, wenn man das Schreiben des Beklagten vom 04.03.2021 in die vorliegende Betrachtung einbeziehen und dahingehend verstehen wollte, dass hiermit nochmals das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m § 70 Abs. 1 BauO LSA habe ersetzt werden sollen.
Zweifelhaft ist hier allerdings schon, ob das ggf. als Ersetzung zu verstehende Schreiben vom 04.03.2021 überhaupt in die Betrachtung einbezogen werden kann. Denn mit dem hier angegriffenen Bescheid vom 01.06.2021 hat der Beklagte lediglich dem Widerspruch der Beigeladenen vom 15.07.2019 abgeholfen, hingegen nicht dem Widerspruch der Beigeladenen vom 18.03.2021 gegen das Schreiben des Beklagten vom 04.03.2021. Dies ergibt sich aus dem Inhalt des Bescheides vom 01.06.2021, wonach die Entscheidung lediglich auf den „Widerspruch vom 15. Juli 2019 des Drittwiderspruchsführers gegen den Bescheid […] vom 02.05.2019 mit dem Az. 4034-2018/ms“ ergangen ist. Der Vertreter des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage auch bestätigt, dass über den Widerspruch der Beigeladenen vom 18.03.2021 nicht entschieden werden sollte.
Selbst wenn man allerdings annehmen wollte, dass das ggf. als Ersetzung zu verstehende Schreiben vom 04.03.2021 in das vorliegende Widerspruchsverfahren einbezogen wurde und der Beklagte hierüber im angegriffenen Bescheid vom 01.06.2021 (konkludent) mitentschieden hätte, wäre der Bescheid vom 01.06.2021 als rechtmäßig anzusehen. Dies gilt selbst unter der zusätzlichen Annahme, dass der Beklagte mit dem Schreiben vom 04.03.2021 nochmals das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m § 70 Abs. 1 BauO LSA ersetzt hat, das Schreiben also als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Der Beklagte sieht dies allerdings anders. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, er habe mit diesem Schreiben nur die Heilungsvorschriften bekannt geben wollen; eine Entscheidung über die nochmalige Ersetzung des Einvernehmens der Beigeladenen sei nicht beabsichtigt gewesen. Ob ein Verwaltungsakt vorliegt und welchen Inhalt er hat, ist allerdings nach den für Willenserklärungen allgemein geltenden Auslegungsgrundsätzen entsprechend § 133 BGB zu bestimmen. Maßgebend ist der erklärte Wille, wie ihn der Adressat oder der durch die Erklärung Begünstigte oder Betroffene von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen konnte (Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 35 Rn. 71). Vorliegend heißt es in dem Schreiben vom 04.03.2021 ausdrücklich, dass der Beklagte der Beigeladenen „gemäß § 41 VwVfG bekannt [gibt], dass das Einvernehmen der Beigeladenen […] durch die zuständige Bauaufsichtsbehörde […] im Nachholverfahren ersetzt wird“. Diese Formulierung deutet auf eine (nochmalige) Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens hin. Für ein solches Verständnis spricht auch die Bezugnahme auf die Regelung in § 41 VwVfG, der die Bekanntgabe von Verwaltungsakten regelt. Bei der schlichten Heilung eines Verfahrensfehlers handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Dass in der Begründung im Wesentlichen von Heilungsmöglichkeiten gesprochen wird, steht der Annahme, der Beklagte habe das Einvernehmen nochmals ersetzt, im Übrigen nicht entgegen. Ein objektiver Betrachter hätte hieraus den Schluss ziehen können, dass das „Ergebnis Nachholungsverfahren“, wie es im Betreff des Schreibens heißt, die nochmalige Ersetzung des Einvernehmens sein soll. Die „doppelte Ersetzung“ des verweigerten Einvernehmens ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Immerhin ist die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens auch noch im Widerspruchsverfahren möglich (vgl. EZBK/Söfker, 143. EL August 2021, BauGB § 36 Rn. 42). Erforderlich ist lediglich, dass die Ersetzung im „bescheidtechnischen Verbund“ mit der Vorhabengenehmigung ergeht (hierzu auch Horn, Das gemeindliche Einvernehmen unter städtebaulicher Aufsicht – Zur Debatte um die Rechtsfolgen des § 36 II 3 BauGB, NVwZ 2002, 406, 416). Ein solcher Verbund kann auch noch nachträglich und ggf. ein weiteres Mal hergestellt werden.
Letztlich mag vorliegend aber auf sich beruhen, ob das Schreiben vom 04.03.2021 in dieser Weise zu verstehen ist. Wollte man davon ausgehen, dass hiermit tatsächlich nur die Heilung des Anhörungsmangels dokumentiert werden sollte, ginge diese „Erklärung“ ohnehin ins Leere. Denn der in Rede stehende Anhörungsmangel konnte, wie dargelegt, nicht mehr geheilt werden. Wollte man in dem Schreiben vom 04.03.2021 eine nochmalige Ersetzungsentscheidung erkennen, wäre diese (noch nicht bestandskräftige, weil ebenfalls mit Widerspruch angegriffene) Entscheidung formell rechtswidrig ergangen. Denn in diesem Fall hätte der Beklagte die Beigeladene ein weiteres Mal gemäß § 70 Abs. 4 BauO LSA anhören und auf seine Absicht, das Einvernehmen nochmals ersetzen zu wollen, hinweisen müssen. Dies ist vorliegend nicht geschehen. In den Anhörungsschreiben des Beklagten vom 27.03.2020, vom 30.03.2020 sowie vom 26.11.2020 hat er eine solche Absicht nicht ansatzweise erkennen lassen. Er hat lediglich mit der Abgabe des Verfahrens an die Kommunalaufsichtsbehörde gedroht. Damit wäre auch diese Ersetzungsentscheidung rechtswidrig ergangen.
Auch insoweit ließe sich nicht argumentieren, eine nochmalige Anhörung der Beigeladenen sei nicht notwendig gewesen, weil sie bereits angehört worden sei. Zwar heißt es in § 70 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA, dass die Gemeinde vor Erlass der Genehmigung zu hören sei. Hieraus kann allerdings nicht der Schluss gezogen werden, eine Anhörung zur Ersetzung des Einvernehmens sei nicht mehr möglich, wenn die Genehmigung bereits erteilt worden sei. Denn in § 70 Abs. 4 Satz 2 BauO LSA heißt es weiter, dass ihr dabei Gelegenheit zu geben ist, binnen angemessener Frist erneut über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden. Dies bedeutet, dass die Gemeinde in jedem Fall vor dem Erlass einer Ersetzungsentscheidung anzuhören ist. Nur so kann sie nämlich darüber befinden, ob sie ihre Bauleitplanung ändert und Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 14 ff. BauGB beschließt. Dies gilt auch dann, wenn die Gemeinde – wie hier – bereits einmal angehört worden ist, die Bauordnungsbehörde das Einvernehmen aber ein weiteres Mal ersetzen möchte. Auch in diesem Fall muss die Beigeladene die Möglichkeit haben, sich den geänderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen anzupassen und ggf. ein weiteres Mal städtebaulich zu reagieren.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 159 Satz 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich somit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner, da es sich um einen vorhabenbezogenen Sachverhalt handelt, weshalb die Entscheidung gegen die Kläger nur einheitlich ergehen konnte.
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht einerseits auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO (hinsichtlich einer Vollstreckung durch den Beklagten) und andererseits auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO (hinsichtlich einer Vollstreckung durch die Beigeladene).
IV. Die Berufung war nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die hier aufgeworfenen Fragen zu Heilungsmöglichkeiten von Anhörungsmängeln im Ersetzungsverfahren nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i. V. m § 70 Abs. 1 BauO und zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage bei derartigen Ersetzungsverfahren lassen sich unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend sicher beantworten.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 € festgesetzt.
Gründe:
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 9.10 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen. Danach ist für Klagen, die die Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde zum Gegenstand haben, ein Streitwert von 15.000,00 € anzusetzen. Zwar klagt hier nicht die Gemeinde gegen einen Bescheid, der unter Ersetzung des erforderlichen Einvernehmens erteilt wurde. Vielmehr wenden sich die Bauherren gegen einen Abhilfebescheid, mit dem eine den Bauherren bereits erteilte Baugenehmigung aufgehoben wurde. Die sich in diesem Zusammenhang stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen sind allerdings die gleichen wie in einem Anfechtungsprozess der Gemeinde. Es ging in diesem Rechtsstreit nicht darum, ob die Kläger einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung haben (vgl. insoweit Nr. 9.1.1. des Streitwertkatalogs). Streitentscheidend war allein die Frage, ob das Einvernehmen der Gemeinde zu Recht ersetzt wurde. Dies rechtfertigt den Rückgriff auf Ziffer 9.10 des Streitwertkatalogs.
