Baurecht

Aktenzeichen  Verg 3/19

Leitsatz

1 Im Nachprüfungsverfahren vermittelt § 165 Abs. 1 GWB keinen Anspruch der Bieter, in nicht entscheidungsrelevante Teile der Akten Einblick nehmen zu können. (Rn. 46) (redaktioneller Leitsatz)
2 Unter einer überwiegenden Finanzierung (mehr als 50%) durch öffentliche Stellen iSv § 99 Nr. 2 lit. a GWB ist ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. (Rn. 51) (redaktioneller Leitsatz)
3 Da dieser Begriff funktional auszulegen ist, schließt das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen auch eine mittelbare Finanzierungsweise ein. (Rn. 51) (redaktioneller Leitsatz)
4 Auch bei Krankenhäusern knüpft § 99 Nr. 4 GWB die Auftraggebereigenschaft an eine Bauleistung iSv § 103 Abs. 2 GWB. (Rn. 64) (redaktioneller Leitsatz)
5 Der Vergabesenat kann ein bei ihm als Beschwerde anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren an das zuständige erstinstanzliche Gericht der Sozialgerichtsbarkeit, Verwaltungsgerichtsbarkeit oder zuständige ordentliche Gericht verweisen, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet und der Rechtsweg zu den anderen Gerichten zulässig ist. (Rn. 81) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RMF-SG21-3194-3-40 2019-01-30 Bes VKNORDBAYERN Vergabekammer Ansbach

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in die Vergabeakten wird abgelehnt.
II. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 30.01.19, Az. RMF-SG21-3194-3-40, bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.
III. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, bis zum 12.04.19 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde aufrechterhält.
IV. Der Senat beabsichtigt, den Wert des Beschwerdeverfahrens auf bis zu € 15.000.- festzusetzen. Auch hierzu besteht Gelegenheit zur Äußerung bis 12.04.19.

Gründe

A.
Die Antragsgegnerin schrieb mit EU weiter Bekanntmachung vom 24.09.18 einen Lieferauftrag „Infusionstechnik“ im Offenen Verfahren aus. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 29.11.18 (Ziffer IV.3.4 der Bekanntmachung).
Leistungsgegenstand sind gemäß Ziffer 11.1.5 der EU-Bekanntmachung die Lieferung, betriebsfertige Installation und Inbetriebnahme folgender Komponenten der Infusionstechnik:
32 x Infusionsspritzenpumpen 60 x Dauerinfusionspumpen 36 x Dockingstation
1 x Infusionsdatenmanagement Zentrale (als Bestandserweiterung vollständig kompatibel zum im gesamten Haus vorhandenen Fabrikat F.)
Nebenangebote waren nicht zugelassen. In der Bekanntmachung ist die Vergabekammer Nordbayern als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren angegeben.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.11.18 gegenüber der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung, da nur ein Angebot der Firma F. zulassen worden sei.
Mit Schreiben vom 14.11.18 lehnte die Antragsgegnerin eine Abhilfe der Rüge ab.
Ausweislich des Eröffnungsprotokolls lag der Antragsgegnerin zur Submission am 29.11.18 nur ein Angebot der Firma F.- GmbH vor.
Am 30.11.18 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag und machte geltend, dass die Ausschreibung gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoße. Aufgrund der diskriminierenden Ausgestaltung der Ausschreibung sei die Antragstellerin an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen.
Die Antragsgegnerin trat dem Nachprüfungsantrag entgegen, da sie ihrer Meinung nach im Einklang mit den Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV produktspezifisch ausgeschrieben habe.
Nachdem die Vergabekammer mit Verfügung vom 13.12.18 die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags thematisiert hat, führten die Beteiligten aus, weswegen ihrer Ansicht nach die Antragsgegnerin (nicht) als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 GWB zu qualifizieren sei.
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 30.01.19 als unzulässig zurück und führte zur Begründung aus:
Der Nachprüfungsantrag sei nicht deshalb zulässig, weil die Bekanntmachung den Hinweis enthalte, dass die Vergabekammer Nordbayern für die Überprüfung der Vergabeentscheidung zuständig sei. Eine falsche Angabe könne keine Zuständigkeit der Vergabekammer begründen. Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin nicht den öffentlichen Auftraggebern nach § 99 GWB zuzuordnen sei. Die Antragsgegnerin sei kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB. Wie die Kirchen seien die Ordensgemeinschaften weder juristische Personen des öffentlichen Rechts im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB noch seien sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Weder die „B. B. Bayerische Ordensprovinz KdöR“ noch die darin integrierte gemeinnützige K. GmbH würden gemäß § 99 Nr. 2 Buchstabe a – c GWB von der öffentlichen Hand finanziert oder geleitet. Die Kirchen und Ordensgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts seien angesichts der religiösen und konfessionellen Neutralität des Staates nicht mit anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften zu vergleichen, die in den Staat organisatorisch eingegliederte Organisationen seien. Im Hinblick auf die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) und die staatskirchenrechtliche Neutralität (insbesondere Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV) dürfe der Staat auch keinerlei Einfluss auf die öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nehmen. Das Provinzialat der B. B. sei nicht zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Die karitative Tätigkeit der Barmherzigen Brüder habe ihren Ursprung in dem kirchlichen Auftrag, der auch seelsorgerische Aufgaben und die tätige Liebe am Nächsten umfasse. Die Antragsgegnerin sei auch nicht den Auftraggebern nach § 99 Nr. 4 GWB zuzuordnen. § 99 Nr. 4 GWB stelle auf Tief- und Hochbaumaßnahmen oder auf damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Wettbewerben ab. Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handele es sich nicht um Bauleistungen oder mit Bauleistungen verbundene Dienstleistungen, sondern um einen Lieferauftrag. Nach § 103 Abs. 2 GWB seien Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren. Der Begriff Bauleistungen setze eine Arbeitsleistung am Bauwerk voraus. Die bloße Lieferung von Baustoffen und Bauteilen ohne individuelle auf das Bauvorhaben bezogene Verarbeitung hätten keinen hinreichenden engen funktionalen Zusammenhang zu der Erstellung des Bauwerks.
Die Antragstellerin legte gegen den Beschluss der Vergabekammer am 13.02.19 form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein. Sie trägt zur Begründung vor:
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.
Die Antragsgegnerin habe die streitgegenständlichen Leistungen im Wege eines offenen Verfahrens europaweit ausgeschrieben, wie sie in der Vergangenheit auch regelmäßig Ausschreibungen vorgenommen habe. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet.
Die Antragsgegnerin sei öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. a GWB. Sie erfülle eine im Allgemeininteresse liegende öffentliche Aufgabe. Allein entscheidend sei, dass es sich bei den von der Antragsgegnerin erbrachten Krankenhausbehandlungen um vom Staat zu erbringende gesetzliche Leistungen gem. § 39 SGB V handele. Diese Krankenhausbehandlungen seien wie das gesamte Gesundheitssystem sehr wohl eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Es komme nicht auf die karitative Tätigkeit des Ordens, der vorliegend auch nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt sei, an. Zudem könnte sich die Antragsgegnerin auch für den Bereich der medizinischen Krankenhausbehandlungen nicht auf etwaige, für Kirchen geltende Sonderrechte berufen, da sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nur auf eine Maßnahme oder ein Handeln erstrecke, bei dem es ein durch das Selbstverständnis der betreffenden Religionsgemeinschaft definiertes kirchliches Proprium zu wahren gelte. Dies sei bei der medizinischen Versorgung in Krankenhäusern nicht der Fall, denn dabei werde nicht das religiöse Selbstverständnis betroffen, sondern allein die wissenschaftlich medizinische Versorgung der Patienten.
Nach zutreffender Ansicht der Vergabekammer Lüneburg ergebe sich bei einem Krankenhaus in Form einer GmbH die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art i.S.d. § 99 Nr. 2 a GWB bereits aus § 1 KHG. Die Tätigkeit der Antragsgegnerin als gemeinnützige Krankenhausbetreibergesellschaft sei daher als nichtgewerblich zu klassifizieren.
Die Antragsgegnerin werde auch überwiegend staatlich finanziert, da sie Zahlungen aus dem Gesundheitsfonds, Leistungen aus Krankenhausstrukturfonds beziehe und mutmaßlich auch aus Mitteln der Kirchensteuer finanziert werde.
Es sei unerheblich, dass die Zahlungen aus dem Gesundheitsfonds nur im Falle von medizinischen Leistungen erfolgten. Denn dies stelle gerade keine, dem Tatbestand der überwiegenden öffentlichen Finanzierung entgegenstehende vertragliche Gegenleistung für die Zahlungen dar. Nach der Entscheidungspraxis des EuGH sei unter dem Begriff der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische vertragliche Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen werde, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Da dieser Begriff funktionell auszulegen sei, habe der EuGH entschieden, dass das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen auch eine mittelbare Finanzierungsweise einschließe. Es werde auf die Urteile des EuGH in der Rechtssache Bayerischer Rundfunk (Urteil vom 13.12. 2007 – C-337/06) und Hans & Christophorus Oymanns (Urteil vom 11.6.2009 – C-300/07) verwiesen.
Darüber hinaus stehe die Antragsgegnerin nach ihren eigenen Angaben auf ihrer Internetseite unter der Aufsicht der Regierung der Oberpfalz und somit unter staatlicher Kontrolle. Die Sachgebiete Gesundheit der Regierungen nähmen dabei übergeordnete Aufgaben im Bereich des Öffentlichen Gesundheitsdienstes wahr. Sie üben insbesondere die fachliche Aufsicht im Bereich Infektions- und Krankenhaushygiene aus. Die Antragsgegnerin stehe somit auch unter der Fachaufsicht des Freistaates Bayern.
Die Antragsgegnerin sei auch öffentlicher Auftraggeber im Sinne § 99 Nr. 4 GWB, da sie für die Bau- bzw. Errichtungsmaßnahme Mittel erhalte, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50% finanziert würden.
Das Projekt der Antragsgegnerin beschränke sich zudem nicht auf die hier europaweit ausgeschriebenen Dienst-/Lieferleistungen. Ob die Lieferung und Installation der Infusionstechnik als Teil der Baumaßnahme zu qualifizieren sei oder als Dienstleistung könne dahin stehen, da in beiden Fällen der Tatbestand des § 99 Nr. 4 GWB erfüllt sei. Zu den Bauleistungen zählten auch die Lieferung und Montage der für die bauliche Anlage erforderlichen Bestandteile. Eine ordnungsgemäße Montage u.a. durch Deckenverbindungen mit dem Gebäude sei zwingende Voraussetzung für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung.
Im Übrigen reiche für die Auftraggebereigenschaft bei Krankenhäusern die geförderte „Errichtung“ eines Krankenhauses aus. § 99 Nr. 4 GWB enthalte eine Unterscheidung zwischen Baumaßnahmen und der Errichtung von Gebäuden. Daher umfasse die Errichtung auch alle mit der Baumaßnahme im engeren Sinne in Zusammenhang stehenden subventionierten Leistungen, die für die Errichtung notwendig seien. Vorliegend sei dies die ausgeschriebene Infusionstechnik, denn ohne diese sei der Betrieb des geförderten Krankenhauses nicht möglich.
Der Antragsgegnerin sei aber nicht nur öffentlicher Auftraggeber hinsichtlich dieser durch den Freistaat Bayern geförderten Baumaßnahme, sondern auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Ausschreibung der Infusionstechnik. Denn die Hauptmaßnahme stehe mit der Ausschreibung der Infusionstechnik in einem funktionalen Zusammenhang, sodass letztere dem Begriff des Bauauftrags im Sinne des § 103 Abs. 3 GWB unterfiele. Die ausgeschriebene Leistung „Infusionstechnik“ gehöre schlicht zur Ausstattung des Baus und sei von diesem untrennbar, da für sie ohne den Bau schon kein isolierter Bedarf bestünde.
Da die Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin streitentscheidend und die Beantwortung dieser Rechtsfrage maßgeblich von der Auslegung europäischer Rechtsnormen abhängig sei, werde schon jetzt angeregt, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung gern. Art. 267 Abs. 2 AEUV vorzulegen.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei. Die Antragsgegnerin verstoße ohne sachliche Rechtfertigung gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung und schränke den Wettbewerb zu Lasten der Antragstellerin in unzulässiger Weise ein.
Für den Fall einer überwiegenden Bundesfinanzierung des streitgegenständlichen Beschaffungsvorhabens werde analog § 281 ZPO eine Verweisung an die gem. § 159 Nr. 4 GWB zuständige Vergabekammer des Bundes beantragt.
Für den Fall, dass der Vergabesenat der Ansicht sein sollte, dass die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin gem. § 99 GWB sei, werde analog § 281 ZPO eine Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Verwaltungsgericht beantragt. Die Antragstellerin sei materiell durch die Produktvorgabe der Antragsgegnerin in ihren Grundfreiheiten aus dem AEUV betroffen. Die Frage der Beachtung dieser Grundfreiheiten beziehungsweise der unionskonformen Ausgestaltung des Beschaffungsvorhabens sei dann im Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten zu klären.
Aus den dargelegten Gründen sei nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung der Hauptsache zu verlängern. Angesichts der bestehenden Erfolgsaussichten falle die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin begehrt zudem Einsicht in die Vergabeakte nach § 165 Abs. 1 GWB. Sie ist der Auffassung, eine Einsichtnahme sei zur effektiven Rechtsverfolgung und zur Beseitigung der vorhandenen Vergaberechtsverstöße unerlässlich.
Die Antragstellerin beantragt,
1.Den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 30.01.19 – Az.: RMF-SG21-3194-3-40 aufzuheben.
2.Der Antragsgegnerin aufzugeben bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenates fortzuführen.
3.Der Antragstellerin unverzüglich Akteneinsicht nach § 165 GWB, insbesondere in den Förderbescheid sowie den Vergabevermerk zu gewähren.
4.Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.
5.…
6….
hilfsweise
7.Den Nachprüfungsantrag an die zuständige Vergabekammer des Bundes zu verweisen.
8.Den Nachprüfungsantrag an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.
Die Antragsgegnerin tritt den Anträgen der Antragstellerin entgegen und trägt vor:
Die Vergabekammer habe zu Recht, den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin als unzulässig verworfen Die Beschwerdegegnerin sei nicht öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB, da die Antragsgegnerin weder zu dem besonderen Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, gegründet worden sei, noch Aufgaben nichtgewerblicher Art erfülle. Sie werde auch nicht überwiegend öffentlich finanziert und unterliege weder mittelbar noch unmittelbar einer staatlichen Aufsicht.
Wegen der vollständigen Eingliederung der Beschwerdegegnerin in die B. B. Bayerische Ordensprovinz KdöR seien die Aufgaben und die Tätigkeiten der B. B. Bayerische Ordensprovinz KdöR zu Recht von der Vergabekammer berücksichtigt worden. Zu Recht habe die Vergabekammer festgestellt, dass aufgrund der Staatsferne der Religionsgemeinschaften und ihren Einrichtungen eine Bejahung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft nicht in Betracht komme.
Die Antragsgegnerin erfülle auch das Merkmal der „Nichtgewerblichkeit“ nicht, da sie als Krankenhausträgerin nicht außerhalb der marktmäßigen Mechanismen und Risiken operiere. Sie werde vielmehr in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig, in dem sie in Konkurrenz zu anderen öffentlichen wie privaten Krankenhausträgern stehe. Sie trage selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit und sei damit gewerblich tätig. Nach der Rechtsprechung des EuGH stehe das Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht der Annahme einer gewerblichen Tätigkeit nicht entgegen. Auch folge die Nichtgewerblichkeit der Aufgabenerfüllung nicht aus § 1 KHG.
Die Antragsgegnerin werde nicht überwiegend von staatlichen Stellen finanziert. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sei unter dem Begriff der überwiegenden Finanzierung ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistungen mit dem Ziel vorgenommen werde, die Tätigkeit der betroffenen Einrichtung zu unterstützen. Zahlungen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches erbracht würden, stellten keine öffentliche Finanzierung dar. Durch die Fördermöglichkeiten nach dem Strukturfonds und die öffentliche Förderung des in Rede stehenden Umbaus des Gebäude des Krankenhauses B. B. St. B. S. werde keine überwiegende Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a GWB begründet. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei maßgebliche Bezugsgröße die Gesamtfinanzierung und diese werde nicht mit einem 50 Prozent übersteigenden Anteil von öffentlichen Stellen erbracht. Öffentliche Fördermittel für den Betrieb des Krankenhauses erhalte die Antragsgegnerin nicht. Weder die Antragsgegnerin noch die B. B. B. Ordensprovinz KdöR würden Kirchensteuer erhalten. Davon abgesehen handele es sich bei der Kirchensteuer nicht um staatliche Mittel, so dass sie vergaberechtlich irrelevant sei.
Im Übrigen unterliege ihre Leitung auch nicht der Aufsicht durch öffentliche Stellen, die einer Verbindung zum Staat gleichwertig sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sei allein entscheidend, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf bevorstehende Beschaffungsentscheidungen gegeben sei. Ein derartiges Aufsichtsverhältnis bestehe nicht.
Die Beschwerdegegnerin sei auch nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB. Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handele es sich weder um in § 99 Nr. 4 GWB genannte Bauleistungen noch um eine mit solchen Bauleistungen verbundene Dienstleistung. Vielmehr liege ein eigenständiger Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB vor.
Der Umstand, dass neben der Lieferung der Komponenten der Infusionstechnik auch die betriebsfertige Installation und die Inbetriebnahme vom Leistungsumfang erfasst seien, ändere nichts daran, da § 103 Abs. 2 Satz 2 GWB klarstelle, dass die Erbringung bloßer „Nebenleistungen“ zur Lieferung von Waren nichts an der Einstufung eines Auftrags als Lieferauftrag ändere. Und um solche Nebenleistungen handele es sich vorliegend, wie aus der Leistungsbeschreibung „Infusionstechnik“ hervorgehe.
Es liege keine Bauleistung nach § 99 Nr. 4 GWB i.V.m. § 103 Abs. 3 GWB vor, da keine „Arbeitsleistung am Bauwerk“ erfolge. Die ausgeschriebenen Komponenten der Infusionstechnik sollten nicht in das Gebäude des Krankenhauses Barmherzige Brüder St. B. Sch. eingebaut werden. Die Infusionstechnik würde an fest installierte Decken- oder Wandversorgungseinheiten angeklinkt bzw. angehängt und die Stromversorgungsstecker sowie Datenstecker würden in die entsprechenden Steckdosen gesteckt.
Auch das Tatbestandsmerkmal „Errichtung von Krankenhäusern“ in § 99 Nr. 4 GWB setze einen Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 GWB voraus. Es entspreche der ganz herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur, dass das Tatbestandsmerkmal „Errichtung von Krankenhäusern“ eine Bauleistung verlange.
Der Antrag der Beschwerdeführerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde sei unbegründet und daher nach § 173 Abs. 2 GWB abzulehnen.
Der von der Beschwerdeführerin hilfsweise gestellte Antrag auf Verweisung des Verfahrens an die Vergabekammer des Bundes sei zurückzuweisen. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes nach § 159 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei nicht begründet. Zudem sei eine Verweisung im GWB nicht vorgesehen und auch nicht analog § 281 ZPO zulässig, zumal die Vorschrift nur für erstinstanzliche Verfahren gelte.
Die von der Beschwerdeführerin hilfsweise beantragte Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Verwaltungsgericht komme nicht in Betracht, da zum einen für Streitigkeiten im Zusammenhang mit Vergabevorgängen der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gem. § 40 VwGO nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht eröffnet sei, zum anderen eine Verweisung im GWB nicht vorgesehen sei. Schließlich stelle sich die Frage nach der Beachtung der Grundfreiheiten der Antragstellerin aus dem AEUV vorliegend gar nicht, da die Antragsgegnerin als vom Staat unabhängige juristische Person des Privatrechts nicht den Grundfreiheiten des AEUV gegenüber der Antragstellerin verpflichtet sei.
Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Akteneinsicht, da ihr in Hinblick auf ihr Rechtsschutzbegehren das erforderliche Informationsbedürfnis fehle. Es sei nicht erkennbar, inwieweit eine Akteneinsicht für den weiteren Sach- oder Rechtsvortrag in Bezug auf Zulässigkeit oder Begründetheit des Nachprüfungsantrags erforderlich sein könne. Ein Förderbescheid befinde sich nicht in den Vergabeakten.
B.
Der Antrag auf Einsicht in die Vergabeakten wird zurückgewiesen, da die Vergabeunterlagen keinerlei Informationen enthalten, die für die Frage der Eigenschaft der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin von Relevanz sein könnten. Es findet sich insbesondere kein Förderbescheid in den Unterlagen.
Im Nachprüfungsverfahren vermittelt § 165 Abs. 1 GWB keinen Anspruch der Bieter, in nicht entscheidungsrelevante Teile der Akten Einblick nehmen zu können (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 25.09.17 – Verg 19/17, IBRRS 2017, 4250, beckonline m.w.N.).
C.
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Antragsgegners entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Denn das Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten. Dem Interesse des Antragsgegners an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist damit der Vorrang zu gewähren (h.M., vgl. auch OLG Düsseldorf vom 03.08.18, Verg 30/18, Rn. 39, zitiert nach juris).
Nach summarischer Prüfung hält der Senat die Ausführungen der Vergabekammer, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist, für überzeugend. Eine Stellung der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin kann weder aus § 99 Nr. 2 noch aus Nr. 4 GWB hergeleitet werden. Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.
I.
§ 99 Nr. 2 GWB setzt voraus, dass eine juristische Person des öffentlichen und des privaten Rechtes zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie von staatlicher Seite einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wird oder ihre Leitung der Aufsicht durch staatliche Stellen unterliegt.
Es kann letztendlich dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen (vgl. zum Streitstand zur Auftragsgebereigenschaft der Kirchen und kirchennaher Einrichtungen: Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB § 99 Rn. Randnummer 90, beckonline; Ziekow/Völlink/Ziekow GWB § 99 Rn. 175-178; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß: Kommentar zum GWB § 99 Rn. 201 jeweils m.w.Nachw.), da die Voraussetzungen der besonderen Staatsnähe durch überwiegende öffentliche Finanzierung (§ 99 Nr.2 a GWB) oder durch staatliche Aufsicht (§ 99 Nr. 2b GWB) nicht erfüllt sind.
1. Unter einer überwiegenden Finanzierung (mehr als 50%) durch öffentliche Stellen ist ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Da dieser Begriff funktional auszulegen ist, schließt das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen auch eine mittelbare Finanzierungsweise ein (vgl. EuGH, NZBau 2013, 717 – Ärztekammer Westfalen-Lippe; EuGH, NJW 2009, 2427; Oymanns; EuGH, NZBau 2008, 130 – Bayerischer Rundfunk ua.; OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.4.2015 – VII-Verg 35/14 NZBau 2015, 440, beckonline).
a. Die Zahlungen der gesetzlichen Krankenkassen beinhalten keine Finanzierung i.S. von § 99 Nr. 2 a GWB, da sie als spezifische Gegenleistungen für erbrachte Krankenhausbehandlungen geleistet werden.
(1) Zunächst ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin keine unmittelbaren Leistungen aus dem Gesundheitsfond erhält. Der Gesundheitsfonds dient als Sammelstelle für die Beitragseinnahmen der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Krankenkassen erhalten aus dem Gesundheitsfonds Zuweisungen, die sich aus einer Grundpauschale sowie alters- und risikoadjustierten Zuschlägen und Zuweisungen für sonstige Ausgaben zusammensetzen (vgl. nur Becker/Kingreen/Göpffarth, 6. Aufl. 2018, SGB V § 271 Rn. 1). Die Abrechnung der erbrachten Krankenbehandlungen erfolgt gegenüber den jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen.
(2) Die Zahlungen der Krankenkassen an ein Krankenhaus für die erbrachte Behandlung stellen eine spezifische Gegenleistung dar. Der Vergütungsanspruch eines für die Behandlung gesetzlich versicherter Patienten zugelassenen Krankenhaus gegen eine gesetzliche Krankenkasse wird nur begründet, wenn der Versicherte eine Sachleistung i.S.v. § 39 SGB V in Anspruch nimmt (vgl. BeckOK SozR/Kingreen/Bogan, 51. Ed. 01.12.18, § 109 Rn. 44). In welcher Höhe und Umfang ein Krankenhaus Zahlungen von Krankenkassen bezieht, ist daher ausschließlich von den vorgenommenen Krankenhausbehandlungen abhängig und stellt keine Finanzierung ohne spezifische Gegenleistung dar.
(3) Es ist allein auf den Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen dem Krankenhausträger und der gesetzlichen Krankenkasse abzustellen, so dass unerheblich ist, dass die gesetzlichen Krankenkassen nach der Rechtsprechung des EuGH als öffentliche Auftraggeber einzustufen sind (EuGH vom 11. 6. 2009 – C-300/07 Hans & Christopherus Oymanns GbR/AOK Rheinland/Hamburg, NZBau 2009, 520).
(4) Auch in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des EuGH in der Sache University of Cambrigde wird entscheidend auf das Kriterium der spezifischen Gegenleistung abgestellt. Zum Hörgeld führte der EuGH aus, dass diese Zahlungen eine Sozialmaßnahme zu Gunsten von Studenten darstellen, die die gelegentlich sehr hohen Studiengebühren nicht allein aufbringen können und da diese Zahlungen nicht von einer vertraglichen Gegenleistung abhängen, sie als Finanzierung durch einen öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Ausbildungstätigkeit anzusehen sind. Auch in den oben zitierten Urteilen stellt der EuGH stets darauf ab, ob die Zahlungen staatlicher Einrichtungen an eine Firma, Organisation oder Institution auf einer vertraglichen Leistungsbeziehung beruhen.
b. Es handelt sich lediglich um eine Vermutung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin auch durch Mittel aus der Kirchensteuer finanziert wird. Die Antragsgegnerin und ihre Alleingesellschafterin selbst sind als gGmbH keinesfalls kirchensteuerberechtigt. Die alleinige Gesellschafterin der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin könnte als Körperschaft des öffentlich Rechts nach Art. 1 BayKirchStG möglicherweise berechtigt sein, von ihren Angehörigen (Art. 3 Abs. 2 BayKirchStG) Kirchensteuern zu erheben, hat jedoch erklärt, dass sie keine Kirchensteuer erhält. Gründe, an dem Wahrheitsgehalt dieser Erklärung zu zweifeln, hat der Senat nicht.
Es erscheint darüber hinaus fernliegend, dass die Antragsgegnerin zumindest mittelbar mit über 50% aus Kirchensteuermitteln finanziert wird.
c. Leistungen aus dem Krankenstrukturfonds (§ 12 KHG) beinhalten die Förderung von Maßnahmen der Länder, die auf das Ziel einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung ausgerichtet sind und ausschließlich für die in § 12 KHG aufgeführten Maßnahmen zur Verfügung stehen (Dettling/Gerlach/Gerhard, 2. Aufl. 2018, KHG § 12 Rn. Rn. 8). Sie dienen nicht der allgemeinen Finanzierung des Krankenhauses, ebenso wenig wie die staatliche Förderung von Bauvorhaben.
2. Auch die Voraussetzungen der staatlichen Aufsicht i.S.v. von § 99 Nr. 2 b GWB sind nicht gegeben. Die Aufsicht muss eine Verbindung der Einrichtung zur öffentlichen Hand schaffen, die es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der Einrichtung in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen. (Ziekow/Völlink/Ziekow, 3. Aufl. 2018, GWB § 99 Rn. Randnummer 99 m.w.Nachw.).
Die von der Antragstellerin benannte „Aufsicht“ durch die Regierung der Oberpfalz betrifft nicht die Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungen und wirtschaftlichen Ausrichtung der Antragsgegnerin. Die Verwaltungsbehörde nimmt insoweit lediglich ihre Aufgaben nach dem IfSG bzw. nach der BayMedHygV wahr, durch Überwachung der Einhaltung von Hygienestandards und durch geeignete Maßnahmen übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern. Es ist nicht ersichtlich, dass den staatlichen Behörden über den durch Verordnung bzw. Gesetz gegenüber allen Einrichtungen der Gesundheitspflege zugewiesenen Überwachungs- und Kontrollfunktion hinsichtlich der Antragsgegnerin weitergehende Befugnisse eingeräumt sind, die einen Einfluss auf die Unternehmenspolitik erlauben.
II.
Die Antragsgegnerin ist auch nicht öffentlicher Auftraggeber aufgrund Projektfinanzierung nach § 99 Nr.4 GWB.
Das Beschaffungsvorhaben der Antragsgegnerin betrifft keinen Bauauftrag i.S.v. § 103 Abs. 3 GWB, da die ausgeschriebene Leistung keinen Eingriff in die Bausubstanz beinhaltet, sondern als Lieferauftrag i.S.v. § 103 Abs. 2 GWB einzustufen ist, der von vorneherein nicht zu den relevanten Beschaffungsmaßnahmen des § 99 Nr. 4 GWB zählt. Es besteht auch kein derart enger funktioneller Zusammenhang mit dem Bauvorhaben „Krankenhaus B. B. S.“, als dass man ausnahmsweise die Beschaffung als Teil der Baumaßnahme ansehen könnte.
1. Der Senat vermag der Auffassung der Antragstellerin nicht beizutreten, dass § 99 Nr. 4 GWB bei Krankenhäusern die Auftraggebereigenschaft nicht an eine Bauleistung i.S.v. § 103 Abs. 2 GWB anknüpft, sondern alle im engeren Sinne mit der Baumaßnahme zusammenhängende Beschaffungsmaßnahmen, die zur Errichtung und Betrieb eines Krankenhauses notwendig sind, umfasse.
Es ist zwar zutreffend, dass es in § 99 Nr. 4 GWB in Abweichung von Art. 13 a ii 2014/24/EU nur heißt „der Errichtung von Krankenhäusern“ und nicht wie in der Richtlinie „von Bauleistungen für die Errichtung von Krankenhäusern“. Der Senat vermag aus der Streichung des Begriffes „Bauleistungen“ jedoch nicht zu folgern, dass der deutsche Gesetzgeber nicht nur Baumaßnahmen sondern jeglichen Auftrag, der einen Bezug zu der Errichtung eines Krankenhauses hat, in § 99 Nr. 4 GWB einbeziehen wollte. Dagegen spricht insbesondere, dass zu erwarten gewesen wäre, dass der Gesetzgeber, wenn er die Auftraggebereigenschaft kraft überwiegender öffentlicher Finanzierung auch auf Lieferaufträge hätte erweitern wollen, dies ausdrücklich in die in den Gesetzestext aufgenommen hätte und nicht nur ein Wort aus der Richtlinie gestrichen hätte. Zudem werden ausdrücklich die „damit“ in Verbindung stehenden Dienstleistungen genannt, was dafür spricht, dass der nationale Gesetzgeber Lieferaufträge von vorneherein nicht einbezogen hat (vgl. auch Müller-Wrede, GWB, 2016, § 99 GWB, Rn. 93). Auch in der Gesetzesbegründung wird dargelegt, dass § 99 Nr. 4 GWB im Wesentlichen dem bisherigen § 98 Nr. 5 GWB entspricht und „bestimmte Bauvorhaben“ betrifft, die überwiegend von öffentlichen Auftraggebern subventioniert werden. Weiter heißt es in der Begründung, dass § 99 Nr. 4 an die (über den bisherigen § 98 Nr. 5 GWB hinausgehende) Richtlinie 2014/24/EU angepasst. Deshalb wurde der Begriff „finanzieren“ durch „subventionieren“ ersetzt. Auch dies spricht gegen den Standpunkt der Antragstellerin.
Abgesehen davon wäre bei der Frage, ob die Beschaffung als Baumaßnahme i.S.v. § 103 GWB gelten könnte, darauf abzustellen, ob ein so enger funktioneller Zusammenhang mit der Baumaßnahme vorliegt, dass der Auftrag vergaberechtlich dem Bauvorhaben zuzuordnen ist. Des Weiteren ist noch darauf hinzuweisen, dass sofern auch überwiegend öffentlich finanzierte Lieferaufträge eine Auftraggebereigenschaft nach 99 Nr. 4 GWB begründen sollten, dann auf den für Lieferaufträge maßgeblichen Schwellenwert abzustellen wäre, der vorliegend möglicherweise gar nicht erreicht wäre.
Der von der Antragstellerin zitierte Hinweisbeschluss des OLG Celle vom 29.11.16 befasst sich mit der Frage, ob der Begriff Errichtung sich nur auf Neubauten bezieht. Insoweit vertritt des OLG Celle die Auffassung, dass auch Modernisierungen, Renovierungen und Erweiterungsbauten etc. unter § 99 Nr. 4 GWB fallen (vgl. auch hierzu Müller-Wrede, GWB, 2016, § 99 GWB, Rn. 98 m.w.N.).
2. Das ausgeschriebene Vorhaben ist nicht Teil eines Bauauftrags.
Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannt sind (§ 103 Abs. 3 Nr. 1 GWB) oder eines Bauwerkes als das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (§ 103 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Lieferaufträge sind demgegenüber Verträge zur Beschaffung von Waren, § 103 Abs. 2 GWB, welche auch Nebenleistungen umfassen können (Satz 2).
a. Die ausgeschriebene Leistung stellt für sich betrachtet einen Lieferauftrag dar. Ausweislich der Leistungsbeschreibung handelt es sich um mobile Geräte, die nicht mit dem Bauwerk verbunden werden müssen und auch nicht von ihrer Beschaffenheit her auf das Bauwerk abgestimmt werden müssen. Auch wenn von einer Installation in der Leistungsbeschreibung gesprochen wird, betrifft dies die Einbindung der Geräte in die EDV. Im Übrigen würden geringfügige Eingriffe in die Bausubstanz eine Nebenleistung darstellen, die der Einstufung als Lieferauftrag nicht entgegensteht (vgl. OLG München vom 05.11.09- Verg 15/09).
b. Die Beschaffungsmaßnahme kann nicht unter dem Gesichtspunkt eines Funktionszusammenhangs mit dem Bauvorhaben (Erweiterungsbau des Krankenhauses in Schwandorf) als Bauauftrag eingestuft werden.
(1) Ausgehend von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, der das Bauwerk als Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten beschreibt, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche technische Funktion erfüllen soll, werden von der vergaberechtlichen Rechtsprechung in Einschränkung des Lieferauftrages Beschaffungsmaßnahmen als Bauauftrag qualifiziert, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind.
In Abgrenzung zum Lieferauftrag kommt es darauf an, ob die gelieferten Gegenstände in einem Funktionszusammenhang mit der Bauleistung stehen, weil sie insbesondere als für die Erfüllung des Bauauftrags notwendige Bauteile geliefert werden oder für die Nutzung des spezifischen Gebäudes notwendig sind.
(2) Beispiele sind der Einbau von Gebäudetechnik (BayObLG, Beschluss vom 23.07.2002 – Verg 17/02, wobei nach Leistungsverzeichnis unter anderem die Verlegung von Kabeln, das Ausheben und anschließende Wiederabdichtung von Kabelgräben, Wanddurchbrüche in Beton und ähnliche bauwerksbezogene Leistungen erforderlich waren), eine Lieferung und Montage zweier Autoklaven und eines Wasserstoffperoxidgenerators für Klinikneubau (OLG Jena, Beschluss vom 31.07.02 – 6 Verg 5/01), ein Planetenprojektor im Neubau eines Planetariums (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.03.12 – Verg W 2/12) und die Lieferung einer kompletten Lehrwerkstatt für die berufliche Ausbildung als Erstausstattung eines neu gebauten Berufsschulzentrums (OLG Dresden, Beschluss vom 02.11.04 – WVerg 11/04) sowie die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 25.04.18 – VgK-07/2018 -, betreffend der Beschaffung von Deckenversorgungseinheiten, Modularen Raumsystemen, OP-Leuchten, Beatmungsgeräten, Anästhesie-Arbeitsplätzen für Operationssäle)
(3) Ein Funktionszusammenhang wurde dagegen verneint für den Einbau von Beleuchtungskörpern ohne spezifischen funktionalen Bezug zu gerade dem betreffenden Gebäude (OLG München vom 28.09.05 – Verg 19/05), die bloße Auswechslung von Brandmeldern, der Kauf von mobiler IT-Ausstattung oder die Lieferung mobiler Büroeinrichtungsgegenstände. (Ziekow/Völlink/Ziekow, 3. Aufl. 2018, GWB § 103 Rn. Randnummer 76; weitere Entscheidungen; vgl. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB § 103 Rn. 427, 428).
(4) Aus den oben genannten Entscheidungen ergibt sich, dass ein funktioneller Zusammenhang schon nicht deshalb bejaht werden kann, weil die Beschaffung anlässlich der Errichtung eines Krankenhaus oder sonstigen Gebäudes erfolgt. Es ist vielmehr erforderlich, dass ein funktioneller Zusammenhang mit dem Bauvorhaben dergestalt besteht, dass es sich um eine so wesentliche Beschaffung handelt, ohne die das Gebäude seine Funktion nicht erfüllen kann (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.03.12 – Verg W 2/12). Dabei ist zu fordern, dass die Beschaffungsmaßnahme insoweit auf das Bauvorhaben als solches ausgerichtet und zugeschnitten ist, d.h. die zu beschaffenden Gegenstände speziell auf die Situation im Gebäude angepasst werden müssen und es sich nicht um standardisierte Geräte oder in bestimmten Zyklen zu ersetzende Geräte handelt, sondern auf dauerhaften Einsatz in dem Gebäude bzw. Krankenhaus abgestellt sind.
Die streitgegenständliche Lieferung verlangt, wie oben dargestellt keinerlei Anpassungen an das Gebäude, sondern es handelt sich um Standardgeräte, die in jeder beliebigen Gesundheitseinrichtung eingesetzt werden können und deren Verwendungszweck sich auch nicht ausschließlich auf das Neubauvorhaben der Antragstellerin beschränken muss.
Der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang (Lieferung und Installation von Infusionstechnik) steht damit nicht in einem so engen funktionalen Zusammenhang mit dem Krankenhausneubau, als dass er der unstrittig überwiegend öffentlich finanzierten Baumaßnahme zuzuordnen ist.
D.
Zu den Verweisungsanträgen der Antragstellerin ergehen folgende Hinweise:
I.
Eine Verweisung an die Vergabekammer des Bundes scheidet bereits deshalb aus, weilt die Antragsgegnerin nicht als öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB einzustufen ist.
1. Eine Verweisung an da Bundesverwaltungsgericht analog § 281 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht, da nach dieser Vorschrift nur aufgrund einer sachlichen oder örtlichen Unzuständigkeit verwiesen werden kann. Allerdings wäre eine Rechtswegverweisung nach § 17a GVG denkbar. Es entspricht der vergaberechtlichen Rechtsprechung, dass der Vergabesenat ein bei ihm als Beschwerde anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren an das zuständige erstinstanzliche Gericht der Sozialgerichtsbarkeit, Verwaltungsgerichtsbarkeit oder zuständige ordentliche Gericht verweisen kann, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet und der Rechtsweg zu den anderen Gerichten zulässig ist (vgl. BGH vom 23.01.12 – X ZB 5/11; OLG Düsseldorf vom 07.01.19 – Verg 30/18; OLG Frankfurt a.M. vom 08.05.12 11 Verg 2/12).
Eine Verweisung an das Verwaltungsgericht scheidet deshalb aus, weil keine öffentlichrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 VwGO vorliegt. An der Auseinandersetzung sind weder öffentliche Stellen beteiligt noch ist die streitgegenständliche Ausschreibung nach öffentlichrechtlichen Vorschriften zu beurteilen und des Weiteren unterliegt das anzubahnende Vertragsverhältnis ausschließlich dem Privatrecht.
2. Nach Auffassung des Senats könnte man an eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit denken und insoweit nach § 17a Abs. 2 GVG eine Verweisung an das zuständige Landgericht erwägen. Eine Verweisung an die Zivilgerichte erscheint nicht grundsätzlich ausgeschlossen, auch wenn sich das Nachprüfungsverfahren und eine zivilrechtliche Klage strukturell stark unterscheiden. So hat eine zivilrechtliche Klage keine aufschiebende Wirkung, nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren könnte die Antragstellerin eine zeitweilige Untersagung der Zuschlagserteilung erwirken, wobei allerdings die Durchsetzung und die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin mit ganz anderen Risiken verbunden ist, als eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren vor dem Vergabesenat.
E.
Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, bis 12.04.19 mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten bleibt. Auf die mit einer Rücknahme verbundene Ermäßigung der Gerichtskosten wird vorsorglich hingewiesen.
Binnen gleicher Frist können beide Beteiligte zum Streitwert und einer möglichen Verweisung des Verfahrens an ein anderes Gericht Stellung nehmen.