Baurecht

Aktenzeichen  B 1 K 18.1221

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1. Die Klägerin begehrt im Wege der Verpflichtungsklage eine Neuverteilung der gesamten vor dem Stadthaus in … zur Verfügung stehenden Sondernutzungsflächen, mindestens jedoch die Erweiterung ihrer bisherigen Sondernutzungserlaubnis um weitere drei Tische mit jeweils zwei Stühlen und Sonnenschirmen (insgesamt fünf Tische mit jeweils zwei Stühlen).
2. Die erhobene Verpflichtungsklage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.
a. Die Verpflichtungsklage ist zum Teil unzulässig, da der Klägerin zum einen im Hinblick auf den gestellten Antrag auf die ermessengerechte Neuverteilung der gesamten Sondernutzungsfläche vor dem Stadthaus in … bereits die Klagebefugnis fehlt (vgl. aa.). Zum anderen besteht für fast alle (außer einer) Ausgestaltungsmöglichkeiten einer Erweiterung der bestehenden Sondernutzungsfläche kein Rechtsschutzbedürfnis (siehe bb.).
aa. Die Klägerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO nicht klagebefugt hinsichtlich ihres Begehrens auf ermessensfehlerfreie Neuverteilung der bestehenden Sondernutzungsfläche vor dem Stadthaus in … Die Klagebefugnis setzt voraus, dass zumindest die Möglichkeit der von der Klägerin behaupteten Rechtsverletzung besteht. Dies bedeutet, dass die Anwendung von Rechtssätzen möglich erscheinen muss, die abstrakt auch dem Schutz von Personen zu dienen bestimmt sind, die sich in der Lage der Klägerin befinden. Bei der Verpflichtungsklage genügt es nicht, dass die Klägerin Adressatin eines ablehnenden Bescheids geworden ist. Vielmehr hat die Klägerin bei der Verpflichtungsklage im Rahmen des § 42 Abs. 2 VwGO substantiiert darzulegen, dass sie einen Anspruch auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts haben kann. Das Verwaltungsgericht hat deshalb anhand des klägerischen Vortrags zu prüfen, ob es überhaupt eine öffentlich-rechtliche Anspruchsnorm gibt, die das Begehren der Klägerin stützen kann, und des Weiteren, ob es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass gerade die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (vgl. hierzu BayVGH, U.v. 23.7.2009 – 8 B 08.3282 – juris Rn. 32).
Der Klägerin fehlt die Klagebefugnis bezüglich der Neuverteilung der Sondernutzungsflächen vor dem Stadthaus, da eine derartige Neu- bzw. Umverteilung zunächst den Widerruf der bereits bestandskräftigen Sondernutzungserlaubnisse der Bäckerei und der Kaffeerösterei bedeuten würde und die Klägerin gerade keinen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Widerruf der Sondernutzungserlaubnisse ihrer Konkurrenten gegen die Beklagte nach Art. 49 BayVwVfG hat.
Im Hinblick auf einen Anspruch auf den Widerruf einer bestandskräftigen Sondernutzungserlaubnis in Bezug auf die Nutzung der öffentlichen Verkehrsfläche vor dem Anwesen Stadthaus in … führte das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth bereits im Gerichtsbescheid vom 12. März 2014, Az.: B 1 K 13.694, Folgendes aus:
„Da es sich bei dieser Sondernutzungserlaubnis um einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, kann er nach Art. 49 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Vorliegend ist der Widerruf zwar gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG im Verwaltungsakt vorbehalten worden. Dieser Widerruf steht aber ebenfalls im Ermessen der Beklagten (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, Rn. 28 zu § 49). Ein subjektives öffentliches Recht auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Widerruf hat ein Dritter nur bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung (vgl. BayVGH, U.v. 23.7.2009 – 8 B 08.3282 – m.w.N.; Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 9 zu § 49). Nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich bei einer Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG jedoch grundsätzlich nicht um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung (vgl. BayVGH, U.v. 23.7.2009 – 8 B 08.3282, B.v. 24.11.2003 – 8 CS 03.2279 in BayVBl 2004, 533 und B.v. 17.9.2003 – 8 C 03.1543). Diese Auffassung hat auch das Bundesverfassungsgericht bestätigt (BVerfG, B.v. 26.5.2011 – 1 BvR 1452/10). Die einem Verwaltungsakt zugrunde liegende Norm kann nur dann als sogenannte Schutznorm angesehen werden, wenn in dem sachlichen und personellen Schutzbereich dieser Norm ein besonderer Bezug zu Dritten festzustellen ist. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG vermittelt grundsätzlich keinen Drittschutz. Das in Art. 18 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 BayStrWG vorgegebene Entscheidungsprogramm der Straßenbaubehörde, das der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zugrunde liegt, stellt auf eine Benutzung der gewidmeten Straßenfläche ab, die nicht mehr gemeingebräuchlich ist, weil sie nicht vorwiegend zu Zwecken des Verkehrs erfolgt (vgl. BayVGH, B.v. 17.9.2003 a.a.O.; vom 24.11.2003 a.a.O.). Da der Straße als Verkehrsfläche eine wichtige Mittlerfunktion zukommt, soll die Behörde durch das in Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG enthaltene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit eine abweichende Nutzung der Verkehrsfläche noch mit den Belangen des Straßenrechts – vor allem, wie sie in den Vorschriften des Straßen- und Wegerechts, aber zum Teil auch in den Vorschriften des Straßenverkehrsrechts zum Ausdruck kommen (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 – 8 N 02.3211) – vereinbar ist. Auf den Punkt gebracht geht es dabei um die Frage, ob die straßenfremde Nutzung mit den Belangen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs vereinbar und insoweit gemeinverträglich sei. Im Einzelfall könnten hier auch noch Belange des Umfelds der Straße in städtebaulichen oder baupflegerischen Vorschriften mit eine Rolle spielen, soweit sie einen eindeutigen Bezug zur Straße aufweisen (vgl. BayVGH, U.v. 20.1.2004 – 8 N 02.3211; Wiget in Zeitler, BayStrWG, Stand: 15.2.2009, Rn. 26 zu Art. 18). Die Grenze des Entscheidungsprogramms der Sondernutzungserlaubnis liegt aber dort, wo nicht mehr um die Nutzung der Straßenverkehrsfläche, sondern um die Nutzung der auf ihr aufgestellten oder in sonstiger Weise aufgebrachten Anlagen oder Sachen gestritten wird.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stellt weiter fest, dass vom Schutzzweck des Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG ein Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen nur dann angesprochen wird, wenn es sich um in ihrer Art unterschiedliche Nutzungen verschiedener Straßenbenutzer handelt. Sofern es sich um eine gleichartige Nutzung auf derselben Straßenfläche handeln soll, kommt danach der Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG eine Ausgleichs- und Verteilungsfunktion in diesem Sinne nicht zu. Denn Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG stellt keine typische Auswahlnorm dar, sondern hat vor allem das öffentliche Interesse an der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs im Blick (vgl. auch Art. 17 Abs. 5 Satz 1, Art. 19 Abs. 2 BayStrWG). Sonach hat die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG nicht ein Auswahlverfahren wie beispielsweise bezüglich der Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung im Sinne von §§ 69 f. GewO durchzuführen. Allein aus der faktischen Konkurrenzsituation zwischen zwei Bewerbern um eine Sondernutzungserlaubnis für dieselbe Straßenfläche ergibt sich keine in Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG nicht vorgesehene rechtliche Konkurrenzsituation, die allein eine Drittwirkung der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zur Folge haben könnte. Nur in Ausnahmefällen kann sich ergeben, dass den Vorschriften über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis eine drittschützende Wirkung zukommt.“
Entsprechend der obigen Ausführungen hat die Klägerin daher nur dann einen Rechtsanspruch, wenn eine Ausnahmesituation vorliegt, d. h., wenn zum Beispiel die Erlaubnis den Anliegergebrauch unzumutbar beeinträchtigt (vgl. Wiget in Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Werkstand: 29. EL März 2019, Art. 18 Rn. 17). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Durch die der Kaffeerösterei und der Bäckerei erteilten Sondernutzungserlaubnisse wird in keiner Weise in das Eigentumsrecht der Eigentümer – bei denen es sich zum Teil um die Beklagte handelt – der von der Klägerin gemieteten Ladenlokale eingegriffen. Allein aus dem Umstand, dass die von ihr gemieteten Ladenflächen unmittelbar an die gewidmete Verkehrsfläche des Marktplatzes angrenzen, erwachsen keinerlei Sonderrechte. Die Vorschriften über das Rechtsinstitut des Anliegergebrauchs gewähren dem Straßenanlieger nur in sehr eingeschränktem Ausmaß eine einklagbare Rechtsposition, wenn durch eine Sondernutzungserlaubnis die für das Grundstück erforderlichen Zufahrten und Zugänge unzumutbar beeinträchtigt oder sonst eine Nutzung des Grundeigentums verhindert werden würden. Einen Anspruch, das Straßengrundstück – und damit fremdes Eigentum – vorrangig gegenüber anderen Personen nutzen zu können, vermittelt der Anliegergebrauch dagegen nicht. Außerdem ist die von der Klägerin beabsichtigte gastronomische Nutzung der Sondernutzungsfläche lediglich der Wahrnehmung von Erwerbschancen zuzuordnen und vermittelt schon aus diesem Grund keine einklagbare Rechtsposition.
Auch ein von der Klägerin geltend gemachter Anspruch auf eine ermessensgerechte Neuverteilung der bestehenden Sondernutzungsflächen aus dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG), Art. 118 Abs. 1 Bayerische Verfassung (BV) besteht nicht. Hierzu wird im Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 12. März 2014, Az.: B 1 K 13.694, ausgeführt:
„Für eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Vorschriften über die Erteilung einer straßen- und wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis keine Drittwirkung entfalten, kann sich die Klägerin auch nicht auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV berufen. Denn die Klägerin und der Beigeladene standen zu keiner Zeit als im Ausgangspunkt gleichberechtigte Antragsteller um die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für dieselbe Straßenfläche nebeneinander. Die Klägerin hat den Laden in dem Anwesen … nach eigenem Vortrag erst seit 01.06.2013 angemietet und erstmals am 07.08.2013 eine Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Mobiliar auf der Fläche vor ihrem Geschäft beantragt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beigeladene schon im Besitz der Sondernutzungserlaubnis für die jetzt umstrittene Fläche, nämlich seit 05.02.2009. Zugunsten des Beigeladenen greift daher der Prioritätsgrundsatz ein. Dieses von der Beklagten angewandte Prioritätsprinzip ist nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ein legitimes Auswahlkriterium, wenn andere, im konkreten Fall bessere Kriterien nicht zur Verfügung stehen (vgl. BayVGH, B.v. 23.07.2009 – 8 B 08.3282; Dürig in Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz, Grundgesetz, Stand: 1.1.2009, Rn. 229, 232 zu Art. 3 Abs. 1). Bei der Sondernutzung an einer öffentlichen Straße handelt es sich weder um die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 und 5 GO (vgl. BayVGH, B.v. 23.7.2009 a.a.O.; U.v. 22.11.2006 – 8 BV 05.1918 in BayVBl 2007, 690/691) noch um die Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung im Sinne von §§ 69 f. GewO. Die dort angewandten Auswahlverfahren bei beschränkter Kapazität nach dem Gesichtspunkt der Eignung oder nach dem Rotationsprinzip sind bei der Entscheidung über die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen nicht besser geeignet (BayVGH, B.v. 23.7.2009 a.a.O.). Die Klägerin verkennt, dass bei der Prüfung eines Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht private Interessen zu beachten sind, sondern nach dem Gesetzeszweck die weitgehende Schonung des Gemeingebrauchs an den öffentlichen Straßen nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG (vgl. Art. 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2a Satz 5 BayStrWG) sowie die Gewährleistung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (vgl. Art. 17 Abs. 5 Satz 1, Art. 19 Abs. 2 BayStrWG). Auch dies ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, B.v. 23.7.2009 a.a.O.; B.v. 24.11.2003 – 8 CS 03.2279 in BayVBl 2004, 533 und B.v. 12.12.2007 – 8 CS 07.2952).“
Selbiges ist auf die Situation der Klägerin zu übertragen. Die Klägerin stand der Kaffeerösterei sowie der Bäckerei zu keiner Zeit als im Ausgangspunkt gleichberechtigte Antragstellerin um die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für dieselbe Straßenfläche gegenüber. Die Bäckerei besitzt bereits seit dem Jahr 2009 eine bestandskräftige Sondernutzungserlaubnis, die Kaffeerösterei seit dem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens im Jahr 2014. Zum Zeitpunkt der Eröffnung der Ladengeschäfte der Klägerin im Jahr 2017 und der erstmaligen Beantragung der Sondernutzungserlaubnis sowie deren Erweiterung am 9. August 2018 waren die Kaffeerösterei und die Bäckerei daher schon im Besitz ihrer Sondernutzungserlaubnisse. Zugunsten der beiden benachbarten Ladengeschäfte greift daher der Prioritätsgrundsatz entsprechend den obigen Ausführungen.
Nach alldem besitzt die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die insgesamt zur Verfügung stehende Sondernutzungsfläche nach pflichtgemäßem Ermessen neu verteilt und hierfür die bestehenden Sondernutzungserlaubnisse der Kaffeerösterei und der Bäckerei widerruft.
Eine Klagebefugnis der Klägerin besteht deshalb lediglich bezüglich der begehrten Erweiterung der bestehenden Sondernutzungserlaubnis auf bisher ungenutzten öffentlichen Verkehrsflächen.
bb. Der Klage fehlt zudem teilweise das Rechtsschutzbedürfnis. Lediglich bezüglich des Antrags auf Erweiterung der bestehenden Sondernutzungserlaubnis um drei zusätzliche Tische mit jeweils zwei Stühlen und Sonnenschirmen entlang der Hausfassade des von der Klägerin gemieteten Lokals (Vermieter ist die Beklagte) besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. Hinsichtlich aller weiteren Variationsmöglichkeiten einer Erweiterung ihrer bestehenden Sondernutzungserlaubnis fehlt der Klage das Rechtsschutzbedürfnis, da die insoweit gestellten Anträge mangels hinreichend konkreter Antragstellung im behördlichen Verfahren nicht verbescheidungsfähig sind. Die Klägerin hat bei der Beklagten diesbezüglich schon keine hinreichend prüffähigen Unterlagen vorgelegt und auch im gerichtlichen Verfahren nur hinsichtlich der vorgenannten einen Variante eine ausreichende Klarstellung vorgenommen.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat zur Problematik der Antragstellung in Bezug auf die Sondernutzung von Containern in seinem Beschluss vom 15. Dezember 2017 (Az.: 8 ZB 16.2117 – juris Rn. 11) ausgeführt:
„Ob mit dem Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis hinreichend prüffähige Unterlagen vorgelegt worden sind, beurteilt sich am materiell-rechtlichen Maßstab des Art. 18 Abs. 1 BayStrWG. Hiernach ist maßgeblich, ob und inwieweit die Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch (Art. 14 BayStrWG) hinaus diesen beeinträchtigen kann. Im Blickfeld steht die Straße als Verkehrsfläche, die abweichend von dieser Funktion genutzt werden soll, und die Prüfung, ob die straßenfremde Nutzung nach behördlichem Ermessen mit den Belangen des Straßen- und Wegerechts vereinbar ist (BayVGH, U.v. 20.1.2004 – 8 N 03.3211 – BayVBl 2004, 336 = juris Rn. 78). Im Kern geht es um die Frage, ob die straßenfremde Nutzung mit den Belangen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs vereinbar und insoweit gemeinverträglich ist (BayVGH, B.v. 24.11.2003 – 8 CS 03.2279 – BayVBl 2004, 533 = juris Rn. 6). Die Erlaubnisbehörde muss anhand des Antrags in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob und ggf. inwieweit eine abweichende Nutzung der Verkehrsfläche noch mit den Belangen des Straßenrechts vereinbar ist (BayVGH, B.v. 24.11.2003 – 8 CS 03.2279 – BayVBl 2004, 533 = juris Rn. 6).“
Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihren Antrag auf Erweiterung der bestehenden Sondernutzungsfläche um drei zusätzliche Tische mit jeweils zwei Stühlen und Sonnenschirmen dahingehend konkretisiert, dass diese entlang der Fensterfassade ihres Ladengeschäftes und damit parallel zur Sondernutzungsfläche der Kaffeerösterei aufgestellt werden sollen. Der Bevollmächtigte der Klägerin hat die hierfür zu nutzende Fläche in den Lageplan (vgl. Gerichtsakte S. 78) eingetragen und damit die Voraussetzungen eines prüffähigen Antrags geschaffen. Für alle weiteren Variationsmöglichkeiten, Tische auf noch freien Verkehrsflächen vor dem Ladengeschäft der Klägerin aufzustellen, fehlt bereits ein hinreichend konkreter und damit prüffähiger Antrag. Der am 9. August 2018 gestellte Antrag auf Erweiterung der bestehenden Sondernutzungsfläche ist zu pauschal und daher nicht verbescheidungsfähig. Es wird nicht hinreichend erkennbar, wie und wo zusätzliche Tische aufgestellt werden sollen. Aufgrund der Vielzahl an Varianten der Aufstellung von Mobiliar ist die Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs für die Beklagte nicht absehbar und damit prüffähig.
b. Soweit ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin besteht, hat die erhobene Verpflichtungsklage in der Sache keinen Erfolg. Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten erweist sich als rechtmäßig, da über den Anspruch der Klägerin auf Erweiterung der Aufstellung von Außenmobiliar ermessensfehlerfrei entschieden und die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt wurde (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO).
Maßstab für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ist nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG, ob und inwieweit die Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus diesen beeinträchtigen kann. Im Blickfeld der Erlaubnisbehörde steht daher die Straße als Verkehrsfläche, die abweichend von dieser Funktion genutzt werden soll, und die Prüfung, ob die straßenfremde Nutzung nach behördlichem Ermessen mit den Belangen des Straßen- und Wegerechts vereinbar ist (vgl. BayVGH, U. v. 20.1.2004 – 8 N 02.3211 – juris Rn. 78). Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG steht daher im Ermessen der Straßenbaubehörde, es besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis, sondern nur ein Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch (vgl. Wiget in Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Werkstand: 29. EL März 2019, Art. 18 Rn. 26 m. w. N.).
Nach § 114 S. 1 VwGO unterliegt die Ermessensausübung der handelnden Behörde (Art. 40 BayVwVfG) nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Das Gericht kann insoweit nur überprüfen, ob die Behörde ihr Ermessen überhaupt ausgeübt hat, ob sie bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder ob sie von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Die Ermessenausübung hat dem Normzweck des Art. 18 BayStrWG entsprechend sachbezogen nach den Umständen des Einzelfalls zu erfolgen. Daher darf sie sich bei der Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis nur an Gründen orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen zählen vorrangig die in Art. 18 Abs. 2 Satz 2 BayStrWG ausdrücklich genannten Belange der Straßenbaulast und der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Daneben können aber auch baugestalterische oder städtebauliche Belange, wie etwa der Schutz eines bestimmten Straßen- oder Ortsbilds, berücksichtigt werden, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben und auf einem konkreten Gestaltungskonzept der Gemeinde beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 3.11.2011 – 8 ZB 10.2931 – juris Rn. 19 m. w. N.). Die Ermessensausübung kann hierbei durch verwaltungsinterne Richtlinien oder Anordnungen für eine gleichmäßige Handhabung allgemein geregelt werden (vgl. BayVGH, B.v. 3.11.2011 – 8 ZB 10.2931 – juris Rn. 20; Wiget in Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Werkstand: 29. EL März 2019, Art. 18 Rn. 26 m. w. N.).
Ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs liegt nicht vor, da die Beklagte das ihr vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen offensichtlich erkannt und eine Ermessensentscheidung vorgenommen hat (vgl. Ausführungen im Bescheid vom 30. Oktober 2018).
Die ablehnende Entscheidung, keine zusätzliche Außenbestuhlung entlang der Häuserfassade des Ladengeschäfts der Klägerin zuzulassen, beruht auf einer ordnungsgemäßen Abwägung der relevanten Belange, sodass ein Ermessensfehlgebrauch nicht gegeben ist. Die von der Stadt erlassene Gestaltungsrichtlinie, deren Rechtmäßigkeit und Gültigkeit von der Klägerin nicht angezweifelt wurde, dient insoweit ermessenslenkend und für eine gleichmäßige Handhabung der Verteilung der Sondernutzungsflächen. Die Gestaltungsrichtlinie beruht auf Erwägungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie den kulturellen und sozialen Zwecken des Marktplatzes. Die Beklagte stellte im Rahmen ihrer ablehnenden Entscheidung maßgeblich auf die Gestaltungsrichtlinie und die darin getroffene Entscheidung, nur im begrenzten Maße Flächen für eine Sondernutzung freizugeben ab. Für die von der Klägerin begehrte Fläche entlang der Hausfassade ihres Ladengeschäfts bestehen keine ausgewiesenen Sondernutzungsflächen. Grund hierfür sind Erwägungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Die Gestaltungsrichtlinie sieht einen von Überlagerungen freizuhaltenden Durchgang für Fußgänger, Menschen mit Rollatoren oder Krücken, Rollstuhlfahrern oder Eltern mit Kinderwägen von mindestens 2 m Breite entlang des Marktplatzes vor. Die dauerhafte Freihaltung dieses Durchgangs würde bei der Aufstellung von Tischen entlang der Hausfassade durch die Klägerin nicht eingehalten werden können, da sie ihre Tische parallel zur Sondernutzungsfläche der Kaffeerösterei aufstellen möchte. Bereits derzeit besteht nur ein Abstand von 2 m zwischen der Hausfassade und der beginnenden Sondernutzungsfläche der Kaffeerösterei. Würde die Klägerin Tische mit einer Tiefe von 50 cm bzw. 60 cm aufstellen, würde ein Durchgang von 2 m Breite nicht mehr gewahrt werden und so die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtigt werden. Zusätzlich zu diesem Belang beruhte die ablehnende Entscheidung auch auf den kulturellen und sozialen Zwecken des Marktplatzes sowie dem Interesse der Marktbesucher an genügend öffentliche Sitzbänke, Beleuchtungs- und Müllentsorgungsanlagen. Die Beklagte berücksichtigte im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung und der Ermittlung aller hierfür relevanten Aspekte auch die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin an einer Ausdehnung ihrer bestehenden Sondernutzungserlaubnis und prüfte im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, ob mildere Mittel zur Verfügung stehen. Bei ihrer Abwägungsentscheidung gewichtete die Stadt die Belange der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs entsprechend der Gestaltungsrichtlinie (Abstandsflächen) stärker als das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an einer Nutzung von öffentlichen Verkehrsflächen entgegen des Gemeingebrauchs. Daher überwogen die in der Gestaltungsrichtlinie angeführten Belange das wirtschaftliche Interesse der Klägerin. Ein Abwägungsdefizit liegt daher nicht vor. Dass die Beklagte den Gleichheitssatz nicht primär (erfolgte erst im gerichtlichen Verfahren) in ihre Abwägung einbezogen hat, stellt ebenso keinen Abwägungsmangel dar, da bei der von der Klägerin beantragten Aufstellung von Mobiliar entlang der Außenfront ihres Ladens die Sondernutzung auf einer bisher ungenutzten Fläche begehrt wurde. Daher bestand und besteht keine Konkurrenzsituation. Die Nichtberücksichtigung des Gleichheitssatzes bei der Prüfung der Freigabe weiterer öffentlicher Verkehrsflächen zur Sondernutzung stellt daher keinen Abwägungsmangel dar.
Auch hat die Beklagte ihr Ermessen nicht missbräuchlich ausgeübt. Die Beklagte hat keine sachfremden Erwägungen in ihre Entscheidung einfließen lassen. Die Gestaltung durch Bäume, Pflanzenkübel, Sitzbänke und Laternen dient dem Gemeingebrauch und steht im Interesse der Marktbesucher. Diese Belange weisen daher einen sachlichen Bezug zur öffentlichen Straße auf und stellen keine sachfremden Motive dar. Ebenso beruht die im Rahmen der Aufstellung der Gestaltungsrichtlinie getroffene Entscheidung, einen mindestens 2 m breiten Durchgang für Fußgänger auf dem glatten Pflaster entlang des Marktplatzes freizuhalten, auf der sachlichen Erwägung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Entgegen des Vortrags der Klägerseite schreibt das Bayerische Straßen- und Wegegesetz keine Durchgangsbreite von 1,5 m anstatt der geforderten 2 m vor. Lediglich in anderen, weniger besucherfrequentierten Bereichen … wird nur ein Abstand von 1,5 m gefordert. Die Beklagte trug hierzu vor, dass der Abstand von 1,5 m nach einer Absprache mit dem Behindertenbeauftragten für Rollstuhlfahrer und Rollatoren festgesetzt wurde, für den Marktplatz aufgrund der höheren Besucherzahl jedoch 2 m als notwendig erachtet wurden. Hieraus wird ersichtlich, dass der Durchgang für Fußgänger von 2 m Breite nicht willkürlich gewählt, sondern auf sachlich gerechtfertigten Belangen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs beruht. Die Ablehnung der beantragten Sondernutzung entlang der Fensterfront des Ladengeschäfts und parallel zur Sondernutzungsfläche der Kaffeerösterei war daher ermessensgerecht, da weder bei einer Tischtiefe von 60 cm, noch bei einer Tiefe von 50 cm die notwendige Abstandsfläche von 2 m eingehalten werden würde. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch bei einer Abstandsfläche von nur 1,50 m die ablehnende Entscheidung nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen würde. Bei einer Tischtiefe von 50 cm müsste die Beklagte berücksichtigen, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht davon auszugehen ist, dass sich die Gäste der Klägerin an die Abmessung der geforderten Abstandsflächen halten werden und Tische und Stühle auch anders positionieren würden, sodass der geforderte Durchgang von 1,50 m nicht dauerhaft gewährleistet werden könnte.
3. Gegen die in Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheids getroffene Kostenfeststellung, deren Aufhebung die Klägerin begehrt, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Solche wurden von Seiten der Klägerin auch nicht vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 8 Abs. 1 Satz 2 KG i. V. m. Nr. 630 der Verwaltungskostensatzung der Stadt … und Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 KG.
4. Die Klägerin trägt als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung basiert auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO. Der Einräumung einer Abwendungsbefugnis bedurfte es angesichts der – wenn überhaupt anfallenden – jedenfalls geringen, vorläufig vollstreckbaren Aufwendungen der Beklagten nicht, zumal diese auch die Rückzahlung garantieren kann, sollte in der Sache eine Entscheidung mit anderer Kostentragungspflicht ergehen.