Europarecht

Aktenzeichen  BayAGH III – 4 – 9/17

Leitsatz

Ein Fall fällt in den Bereich des § 14b Nr. 7 FAO, wenn ein Schwerpunkt der Bearbeitung in diesem Bereich liegt, das heißt, wenn eine bearbeitete Frage aus dem Fachgebiet für die Entscheidung der Sache erheblich ist oder erheblich werden kann (ebenso BGH BeckRS 2017, 106918 Rn. 32). (Rn. 33 – 34) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Der Streitwert wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Die Klage ist zulässig. Sie ist als Verpflichtungsklage i.S.d. §§ 112 c BRAO, 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO statthaft und form- und fristgerecht erhoben worden (§ 112 c BRAO i.V.m. § 74 Abs. 2, § 75 VwGO).
Ein Vorverfahren war nicht erforderlich, § 15 BayAGVwGO.
II.
Die Klage hat allerdings in der Sache keinen Erfolg und ist als unbegründet abzuweisen. Weder sind der Beklagten entscheidungserhebliche Verfahrensfehler unterlaufen noch hat der Kläger einen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis, die Bezeichnung „Fachanwalt für Medizinrecht“ zu führen, da ihm der Nachweis der hierfür erforderlichen besonderen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Medizinrechts nicht gelungen ist.
1. Der streitgegenständliche Bescheid wurde nicht unter Missachtung wesentlicher Verfahrensvorschriften erlassen.
a) Soweit der Kläger die falsche Datierung des Deckblatts der Akte der Rechtsanwaltskammer und eine ihm nicht nachvollziehbare Anbringung eines Eingangsstempels auf diesem Deckblatt und auf dem Aktenvermerk des Fachausschusses rügt, lässt dies entgegen seiner Ansicht schon nicht auf einen Verfahrensfehler schließen. Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich, inwiefern die Entscheidung der Beklagten hierauf beruhen könnte (§ 112 e S. 2 BRAO i.V.m. §§ 45, 46 VwVfG). Gleiches gilt für das Vorbringen des Klägers, der Vorsitzende des Fachausschusses habe – entgegen der Ankündigung in der Eingangsbestätigung vom 30. Juni 2016 – den Antrag nicht auf Vollständigkeit geprüft bzw. diese Prüfung jedenfalls nicht dokumentiert.
b) Die vom Kläger beanstandeten handschriftlichen Unterstreichungen und protokollierten Feststellungen des Ausschusses mögen auf eine inhaltlich von der Beurteilung des Klägers abweichende Sichtweise der Bearbeiter hindeuten, führen aber nicht zur formellen Fehlerhaftigkeit der Entscheidung.
c) Dass der Fachausschuss entgegen § 24 Abs. 8 FAO keinen Beschluss gefasst hätte, trifft nicht zu. Vielmehr hat die Berichterstatterin ausweislich der Akte der Rechtsanwaltskammer gemäß § 24 Abs. 2, Abs. 8 FAO im schriftlichen Verfahren ihre – ausdrücklich als abschließend bezeichnete – Bewertung in einem begründeten Aktenvermerk festgehalten und den anderen Ausschussmitgliedern zugeleitet. Diese sind schriftlich der Stellungnahme der Berichterstatterin beigetreten. Damit sind die an eine wirksame Beschlussfassung des Ausschusses gestellten Voraussetzungen erfüllt.
d) Soweit der Kläger rügt, dass die in § 32 Abs. 2 BRAO festgelegte Bearbeitungszeit von drei Monaten nicht eingehalten worden sei, hat dies lediglich Bedeutung für die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage, führt allerdings nicht zur formellen Unwirksamkeit des schließlich ergangenen Bescheides, sondern nur dazu, dass der Bescheid in das Klageverfahren einzubeziehen ist (Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., VwGO, § 75 Rn. 25).
e) Dem Kläger wurde – auch im Hinblick auf § 24 FAO – hinreichend rechtliches Gehör gewährt.
Mit Schreiben der Berichterstatterin des Fachprüfungsausschusses vom 8. August 2016 war dem Kläger im Hinblick auf alle gemeldeten Fälle mitgeteilt worden, welche Bedenken bestehen und Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Vorlage von Arbeitsproben gegeben worden. Hiervon hat der Kläger unter dem 13. September 2016 Gebrauch gemacht und umfassend unter Vorlage von Arbeitsproben vorgetragen. Die Berichterstatterin des Fachprüfungsausschusses hat den Kläger unter dem 26. Oktober 2016 über die erneute – für den Kläger im Wesentlichen negative – Beratung der fraglichen Fälle informiert und darüber, dass der Ausschuss eine Ergänzung der Fallliste vorschlage. Hierzu hat am 14. November 2016 ein Telefonat zwischen dem Kläger und der Berichterstatterin stattgefunden und der Kläger mit Schreiben vom 21. November 2016 und vom 5. Dezember 2016 Stellung genommen.
Da keine Mindergewichtungen erfolgt sind, bestand keine Verpflichtung der Beklagten, das endgültige Prüfungsergebnis des Berichterstatters und des Ausschusses dem Beklagten nochmals zur Stellungnahme zuzuleiten. Eine solche generelle über den Sonderfall des § 24 Abs. 4 Satz 1 FAO hinausgehende Verpflichtung besteht nicht (Hartung/Scharmer Kommentar zur BORA/FAO, 6. Aufl., § 24 Rn. 22) und kann folglich auch nicht über § 24 Abs. 2 Satz 3 FAO mit der dortigen Verweisung auf Absatz 4 hergeleitet werden.
Anlass zur Erteilung von Auflagen zur ergänzenden Antragsbegründung oder zur Nachmeldung von Fällen bestand schon deshalb nicht, weil der Kläger auf diese Notwendigkeit hingewiesen wurde, allerdings trotz umfangreicher Stellungnahmen zur Einordnung der angegebenen Fälle keine weiteren Fälle nachbenannt hat. In seinem Schreiben vom 21. April 2017 hat er vielmehr ausdrücklich für den Fall, dass die bereits vorgelegten Fälle weiterhin nicht anerkennt werden würden, den Erlass eines „rechtsmittelfähigen Bescheides“ begehrt und damit gleichzeitig die Vorlage weiterer Fälle abgelehnt.
Letztlich kann die Entscheidung dieser Frage allerdings dahinstehen, da ein unterbliebener Hinweis jedenfalls nicht entscheidungserheblich geworden ist. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt behauptet, überhaupt in der Lage gewesen zu sein, weitere bearbeitete Fälle nachzuweisen, mit denen die erforderliche Fallzahl erreicht werden könnte.
2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis, die Bezeichnung „Fachanwalt für Medizinrecht“ zu führen, da ihm der Nachweis der hierfür erforderlichen besonderen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Medizinrechts nicht gelungen ist. Hierfür ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 lit. i FAO erforderlich, dass der Bewerber innerhalb der letzten 3 Jahre vor der Antragstellung 60 Fälle aus dem Bereich des § 14 b FAO, davon mindestens 15 rechtsförmliche (davon mindestens 12 gerichtliche) Verfahren persönlich und weisungsfrei bearbeitet hat, wobei sich die Fälle auf mindestens drei verschiedene Bereiche des § 14 b Nr. 1 bis 8 FAO beziehen müssen, dabei auf jeden dieser drei Bereiche mindestens drei Fälle. Dies ist vorliegend für den Referenzzeitraum seit dem 29. Juni 2013 nicht der Fall.
a) Für die Beurteilung, ob ein Fall in den – im vorliegenden Fall allein in Frage stehenden – Bereich des § 14 b Ziffer 7 FAO fällt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf abzustellen, ob ein Schwerpunkt der Bearbeitung in diesem Bereich liegt, d.h. ob eine bearbeitete Frage aus dem Fachgebiet für die Entscheidung der Sache erheblich ist oder erheblich werden kann (BGH, Urteil vom 20. März 2017, AnwZ (Brfg) 11/16, juris Rn. 32 m.w.N.). Dass sich bei der Bearbeitung lediglich allgemein Fragen aus dem Medizinprodukterecht stellen, reicht nicht aus, um diesen Fall zum Rechtsfall im Sinne des § 14 b Nr. 7 FAO zu machen; erforderlich ist, dass die juristischen Fragen diesen Bereich betreffen (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2017, AnwZ (Brfg) 11/16, juris Rn. 31).
Dabei kann eine Anerkennung auch in Betracht kommen, wenn der Fall in einem anderen Rechtsgebiet seinen Ausgangspunkt hat, sich aber im Rahmen der Fallbearbeitung Rechtsfragen aus dem nach der Fachanwaltsordnung maßgeblichen Bereich stellen (BGH, Urteil vom 20. März 2017, AnwZ (Brfg) 11/16, juris Rn. 32 m.w.N.). Ob ein Fall, der dem relevanten Fachgebiet nicht originär zuzuordnen ist, einen ausreichenden Bezug hierzu hat, ist jeweils für den konkreten Einzelfall zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2014, AnwZ (Brfg) 58/12, Juris Rn. 18, 20 m.w.N.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2015, AnwZ (Brfg) 54/13, juris Rn. 10). Ein solcher Bezug liegt nicht vor, wenn die dem nicht den Schwerpunkt des Falles bildenden Fachbereich zuzuordnenden Fragen letztlich nicht relevant werden (BGH, Urteil vom 10. März 2014, AnwZ (Brfg) 58/12, juris Rn. 20 m.w.N.) oder wenn diese Aspekte nur am Rande oder bei einer routinemäßigen Vorprüfung berücksichtigt werden und sie keiner näheren Befassung bedürfen, weil sie sich als unproblematisch darstellen (BGH, Urteil vom 9. Februar 2015, AnwZ (Brfg) 54/13, juris Rn. 37). Erforderlich ist, dass die Fragestellung, die nicht dem originären Fachbereich zuzuordnen ist, für die argumentative Auseinandersetzung tatsächlich eine Rolle spielt und einen Bearbeitungsschwerpunkt bildet (BGH, Urteil vom 9. Februar 2015, AnwZ (Brfg) 54/13, juris Rn. 50).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze haben sich in den von dem Kläger unter den Nummern 3 bis 9, 31, 38 bis 41, 43, 44, 47, 48 vorgelegten Fällen keine erhebliche Rechtsfragen aus dem Bereich des Arzneimittel- und Medizinprodukterechts gestellt und sind diese deshalb nicht zum Nachweis praktischer Kenntnisse aus diesem Bereich geeignet.
aa) Gegenstand der Fälle 3 bis 8 aus der Fallliste sind nach der eigenen Beschreibung des Klägers „Marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen Wettbewerber wegen Verstoß gegen MarkenR und UWG i.V.m. MPG“. Aus den Arbeitsproben zu diesen Fällen ergibt sich, wie von der Beklagten in ihrem Bescheid vom 11. August 2017 zutreffend ausgeführt wird, dass der Kläger jeweils Abmahnungen wegen Markenverletzungen ausgesprochen und ausschließlich markenrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat. Eine Befassung mit Vorschriften aus dem Bereich des Medizinrechts hat nicht stattgefunden, weshalb nach den oben dargestellten, vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen eine Zuordnung zum Bereich des § 14 b Ziffer 7 FAO ausscheidet.
Soweit der Kläger darauf hinweist, dass in diesen Verfahren auch diskutiert wurde, ob Medizinprodukte hinsichtlich der Frage, ob eine Markenrechtsverletzung schon in der fehlenden Unterrichtung vom Vertrieb des umetikettierten Produkts liegt, Arzneimitteln gleichstehen (vgl. OLG Düsseldorf, I-20 U 179/12), führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn die in diesem Zusammenhang vorgenommene Differenzierung zwischen Arzneimitteln, Medizinprodukten und anderen Produkten wie Lebensmitteln und Alkoholika war lediglich allgemeine Vortrage der markenrechtlichen Prüfung und nicht Gegenstand einer vertieften juristischen Auseinandersetzung. Die hier allgemein geführte Diskussion einer markenrechtlichen Vergleichbarkeit von Alkoholika bzw. Medizinprodukten mit Arzneimitteln verlagert die Fälle auch nicht teilweise in juristische Probleme des Lebensmittel- bzw. Medizinrechts.
Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es für die Entscheidung auch nicht auf die von ihm weiter aufgeworfene Frage an, ob der Importeur im konkreten Fall jeweils ein ergänzendes Konformitätsverfahren durchgeführt hat. Vielmehr war eine argumentative Auseinandersetzung mit entscheidungserheblichen Fragen im Zusammenhang mit einem Konformitätsverfahren hier gerade nicht Gegenstand der Tätigkeit des Klägers. Nur dann aber ist – wie die Ausführungen der Beklagten unter Ziffer II 1 b) in ihrem Bescheid vom 11. August 2017 zu verstehen sein dürften – grundsätzlich ein wesentlicher Bezug zum Medizinprodukterecht gegeben.
bb) Im Fall 9 hat sich der Kläger allein mit Wettbewerbs- und patentrechtlichen Fragen auseinandergesetzt. Dass das in Frage stehende Produkt ein Medizinprodukt war, ändert nichts an der ausschließlichen Zugehörigkeit des Falles zum Wettbewerbs- bzw. Patentrecht, rechtfertigt insbesondere keine Einordnung in den Bereich des § 14 b Ziffer 7 FAO.
cc) Die Beschreibung von Fall 31 in der Liste lautet „Marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen Wettbewerber wegen Verstoß gegen MarkenR und UWG i.V.m. MPG“. Aus den vorgelegten Arbeitsproben ergibt sich wiederum ein Schwerpunkt des Falles im Markenrecht. Dass in diesem Fall erneut – knapp (vgl. S. 9 des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 34 O 25/13) – die Frage beantwortet wurde, ob Medizinprodukte hinsichtlich der Bejahung einer Markenrechtsverletzung den Arzneimitteln gleichstehen oder wie sonstige Produkte, also etwa Alkoholika oder Lebensmittel, zu behandeln sind, stellt – wie oben ausgeführt – noch keinen hinreichenden Bezug zum Medizinrecht her. Auch dieser Fall ist damit zum Nachweis praktischer Kenntnisse im Bereich des § 14 b Ziffer 7 FAO nicht geeignet.
dd) Fall 38 ist von der Fragestellung her ähnlich gelagert wie Fall Nr. 31. Der Kläger hat ausweislich der Arbeitsproben verschiedene Adressaten auf eine behauptete Markenverletzung hingewiesen. Eine schwerpunktmäßige Bearbeitung von medizinrechtlichen Fragen ist nicht ersichtlich.
ee) In den Fällen 39 und 40 hat der Kläger markenrechtliche Widerspruchsverfahren geführt und Benutzungsnachweise vorgelegt. Dass auch medizinrechtliche Fragestellungen juristisch erheblich geworden wären, ergibt sich nicht.
ff) Fall 41 betrifft ausweislich der Arbeitsproben eine markenrechtliche Beratung insbesondere zu dem Problem einer Irreführung der Verbraucher. Die hier wieder aufgeworfene Frage, ob Medizinprodukte hinsichtlich der Frage einer Markenrechtsverletzung, Arzneimitteln gleichstehen, führt – wie oben ausgeführt – nicht dazu, dass der Fall trotzdem unter § 14 b FAO einzuordnen wäre.
gg) Im Fall 43 befasst sich der Kläger ebenfalls mit einer von der Mandantschaft befürchteten Markenverletzung. Aus den Arbeitsproben geht die Befassung ausschließlich mit markenrechtlichen Fragestellungen (markenmäßige Benutzung, Verwechslungs- und Verwässerungsgefahr) hervor; medizinrechtliche Fragen werden nicht aufgeworfen.
hh) Auch in Fall 44 hat ausweislich der Arbeitsproben nur eine markenrechtliche Beratung zu der Frage einer Markenverletzung bei Inverkehrbringen eines Produkts ohne Umetikettierung stattgefunden.
ii) Gegenstand von Fall 47 waren die nicht § 14 b FAO unterfallenden Fragen einer Markenverletzung bei Umetikettierung bzw. Verwendung einer eigenen PZN und die Beratung zur weiteren Vorgehensweise.
jj) Die Beschreibung des Gegenstands von Fall 48 in der Fallliste lautet: „Markenurheber- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche einer Agentur wegen Verstoß gegen MarkenR, UrhG und UWG i.V.m. MPG“. Aus der Darstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 13. September 2016 ergibt sich, dass seine Mandantschaft wegen der Nutzung einer PowerPoint-Präsentation wegen behaupteter Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen worden ist und er sie zur Schutzfähigkeit der Präsentationsinhalte und weiteren urheberrechtlichen Fragen beraten hat. Eine Bearbeitung entscheidungserheblicher Fragen aus dem Medizinrecht ist hieraus nicht ersichtlich.
c) Ohne dass es hierauf ankäme – der Kläger kann nach den obigen Ausführungen die erforderliche Fallzahl bereits nicht mehr erreichen – sind auch die vom Kläger vorgelegten rechtsförmlichen Fälle II bis XIV nicht geeignet, praktische Kenntnisse auf dem Gebiet des § 14 b FAO nachzuweisen.
aa) In den Fällen II bis V und IX hat sich der Kläger wiederum mit der bereits angesprochenen Frage befasst, ob die Erschöpfungsrechtsprechung des EuGH zu Arzneimitteln auf Medizinprodukte anzuwenden ist. Damit kann – wie bereits ausgeführt – ein Schwerpunkt der Fallbearbeitung im Medizinrecht nicht begründet werden.
Die in den Fällen II bis IV und IX weiter aufgeworfene Frage, ob nur bei Anbringung einer PZN durch den Händler keine Markenverletzung vorliegt, hatte hier ebenfalls keinen ausreichenden medizinrechtlichen Bezug. Denn es stand nicht die Anwendung apotheken- oder arzneimittelrechtlicher Normen inmitten, sondern lediglich die logistische Funktion der PZN im Geschäftsverkehr.
bb) Letzteres gilt auch für die Fälle VI und VII.
cc) Im Fall VIII hat der Kläger für seine Mandantschaft Klage „wegen Markenverletzung, Schadensersatz u.a.“ eingereicht. Dass er auf Seiten 15 f. seiner Klage darauf hingewiesen hat, dass die Erschöpfungsrechtsprechung des EuGH zu Arzneimitteln auf Medizinprodukte entsprechend anwendbar sei, legt keinen Bearbeitungsschwerpunkt in den Bereich des Medizinrechts.
dd) Gegenstand von Fall X war eine Abmahnung wegen Markenrechtsverletzung und die nachfolgende Klage auf Auskunft und Zahlung der Abmahnkosten. Das hier vom Kläger wieder angesprochene Problem, ob auch bei Medizinprodukten wie bei Arzneimitteln eine Markenrechtsverletzung schon in der fehlenden Unterrichtung vom Vertrieb des umetikettierten Produkts liegt, kann – wie bereits ausgeführt – keinen ausreichenden Bezug zum Medizinrecht herstellen.
ee) Schwerpunkt von Fall XI war wieder die Frage einer Markenrechtsverletzung bei behauptet nachträglichem Entfallen der Erschöpfungswirkung, Konkret war nach dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf bei dem in Frage stehenden Medizinprodukt der auf der Packung aufgebrachte Barcode des Herstellers in einer Weise überklebt und unleserlich gemacht worden, die geeignet war, Misstrauen in die Herkunftsgarantie zu erwecken. Dass sich das Landgericht insoweit auf die auch vom Kläger herangezogene Rechtsprechung bezogen hat, wonach die für Arzneimittel bezüglich einer Markenrechtsverletzung geltenden Grundsätze auch auf Medizinprodukte anwendbar seien, rechtfertigt die Annahme eines Bearbeitungsschwerpunkts im Medizin recht – wie bereits ausgeführt – nicht.
ff) Fall XII unterfällt – wie der Kläger selbst eingeräumt hat – nicht dem maßgeblichen 3-Jahres-Zeitraum.
gg) Der Schwerpunkt der Fälle XIII und XIV liegt ausweislich der vorgelegten Arbeitsproben im Markenrecht. Die hier wieder gemachten Ausführungen dazu, dass die für Arzneimittel bezüglich einer Markenrechtsverletzung geltenden Grundsätze auch auf Medizinprodukte anwendbar sind, stellen – wie bereits ausgeführt – keinen ausreichenden Bezug zum Medizinrecht her.
c) Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob der Kammervorstand zu seinem Nachteil von dem Votum des Fachausschusses abweichen und weitere Fälle für nicht berücksichtigungsfähig halten durfte, kommt es nicht an. Denn auch bei Berücksichtigung dieser vier Fälle (Fälle 14, 42, XV und XVI) würde die erforderliche Mindestfallzahl von 60 Fällen nicht erreicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 194 Abs. 1 BRAO, § 52 GKG. Auf den Beschluss vom 1. August 2017 wird Bezug genommen.
Die Berufung war nicht nach § 124 VwGO, 112 c Abs. 1 BRAO zuzulassen. Weder weist die Sache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf, noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung; Die entscheidungserheblichen Fragen sind in der Rechtsprechung geklärt. Auch ein Fall der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Satz 4 VwGO liegt nicht vor.