Aktenzeichen 15 O 18592/17
Leitsatz
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 46.591,90 €, ab 19.12.2019 auf 12.149.074,54 € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg, da eine etwaige Amtspflichtverletzung für den geltendgemachten Schaden nicht kausal geworden ist. Die … trifft ein die Haftung des Beklagten ausschließendes Mitverschulden.
A. Pressemitteilung des … vom 27.05.2016
Der Beklagte ist passivlegitimiert, da die Pressemitteilung vom … veröffentlicht wurde.
I. Kein Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB
Die Pressemitteilung durfte aufgrund § 40 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3 LFBG in der vom 28.05.2013 bis 29.04.2019 geltenden Fassung ergehen. Nach dieser Vorschrift soll die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels und des Lebensmittelunternehmens nach Maßgabe des Artikels 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 informieren, vorbehaltlich des Absatzes 1 a auch dann, wenn im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von einem Erzeugnis eine Gefährdung für die Sicherheit und Gesundheit ausgeht oder ausgegangen ist und aufgrund unzureichender wissenschaftlicher Erkenntnis oder aus sonstigen Gründen die Unsicherheit nicht innerhalb der gebotenen Zeit behoben werden kann. In diesem Fall ist eine Information der Öffentlichkeit zulässig nach Abwägung der Belange der Betroffenen mit den Interessen der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung. Nach Absatz 1 a) der Vorschrift informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Absatz 1 Satz 2 auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden.
Es lagen zwei Grenzwertüberschreitungen nach der VO (EG) Nr. 2073/2005, nämlich Art. 3 Abs. 1 S. 1 dieser Verordnung vor, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Information der Öffentlichkeit durch das Ministerium gemäß § 40 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3, Abs. 1 a LFBG gegeben waren.
Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 der VO (EG) Nr. 2073/2005 stellen die Lebensmittelunternehmen sicher, dass Lebensmittel die in Anhang I zu dieser Verordnung aufgeführten mikrobiologischen Kriterien einhalten. Bevor das Lebensmittel die unmittelbare Kontrolle des Herstellers verlassen hat, dürfen gemäß Anhang I Kapitel 1 Ziffer 1.2 Listerien in 25 g nicht nachweisbar sein. Für in Verkehr gebrachte Erzeugnisse beträgt der Grenzwert während der Haltbarkeitsdauer 100 KbE/g (koloniebildende Einheiten pro Gramm).
1. Die Beweisaufnahme hat bestätigt, dass sich in der am 16.03.2016 entnommenen Probe des Produkts „Original Bayerisches Wacholderwammerl“ Listeria monocytogenes in einer Zahl von 190.000 KbE/g – also weit über 100 KbE/g – befanden. Damit liegt ein lebensmittelrechtlicher Verstoß vor.
Die Vernehmung der Zeugen hat die Behauptung des Klägers widerlegt, dass das Ergebnis der Untersuchung der am 16.03.2016 im Einzelhandel gezogenen Probe des … verfälscht sei. Die Zeugenvernehmung hat vielmehr die Behauptung des Beklagten bestätigt, dass die Probenentnahme und Untersuchung ordnungsgemäß und das Ergebnis daher unverfälscht gewesen sei.
An der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln, hatte das Gericht keinen Anlass. Keiner von ihnen zeigte einen besonderen Belastungseifer. Das Ziehen der Probe und deren Untersuchung stellte für die Beamten – bis zum ersten Untersuchungsergebnis – einen Routinevorgang dar. Dies spiegelte sich auch in ihren Aussagen wider. Dieser Routinevorgang hatte zunächst keinen direkten Bezug zur …, das heißt, die Probe wurde nicht zur Kontrolle der … gezogen. Viemehr handelte es sich – das hat auch der … bestätigt – um eine sogenannte Risikoorientierte Planprobe, bei der nach Vorgabe des … hier am Standort …, bestimmte Produkte im Einzelhandel kontrolliert werden, unabhängig davon, von wem sie hergestellt werden. Die Zeugin … die die Verpackung des Wammerlprodukts im Laden entnahm, gab an, ihr sei keine Beschädigung der Verpackung aufgefallen. Eine Beschädigung wäre ihr aufgefallen, wenn sie vorgelegen hätte, denn auch wenn ihr keine Dienstanweisung bekannt sei, dass man die Proben auf Beschädigungen untersuchen müsse, mache sie diesbezüglich eine Sichtkontrolle. Sie habe das Produkt in einem Siegelbeutel versiegelt. Das Produkt habe ausweislich eines Datenausdrucks nach der Entnahme eine Temperatur von 10 Grad Celsius gehabt und sei in einer Kühltasche transportiert worden. Der Zeuge … hat den ordnungsgemäßen Transport und die Übergabe an das Labor am … bestätigt, auch, dass die mit dem Datenlogger gemessene Temperatur abgelesen und im Übergabeprotokoll dokumentiert wurde.
Der Zeuge … vom … schilderte Temperaturmessung, Lagerung, Öffnung der Probe und deren Aufbereitung für die mikrobiologische Untersuchung. Daraus ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Untersuchungsergebnis aufgrund fehlerhafter Behandlung verfälscht worden sein könnte.
Die Zeugin … vom … des … berichtete, dass die Untersuchung der im Markt zurückgelassenen Gegenprobe – einer weiteren Verpackung aus der gleichen Charge – durch das von der … bestellte Labor … ebenfalls eine Listerienbelastung ergab. Ausweislich des Gutachtens des Labors … vom 12.04.2016 wurde eine Listerienbelastung von 1400 KbE/g festgestellt. Auch diese zweite Packung entsprach also nicht den lebensmittelrechtlichen Vorgaben, sondern wäre, hätte es sich um eine amtliche Prüfung gehandelt, als gesundheitsgefährdend beanstandet worden. Damit waren die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 a LFBG erfüllt.
Dass bei einer Untersuchung einer weiteren Probe derselben Charge, die im Betrieb der … gezogen wurde, keine Listerien festgestellt wurden, ändert nichts an dem Ergebnis der Beweisaufnahme, dass ein lebensmittelrechtlicher Verstoß mit der Folge der Gesundheitsgefährdung vorlag. Für die Einordnung als lebensmittelrechtlicher Verstoß ist nicht erforderlich, dass eine Listerienkontamination in allen Verpackungen derselben Charge vorliegen muss. Dieser Sachverhalt ist auch nicht geeignet, die Richtigkeit der amtlichen Messung zu erschüttern.
Im übrigen ergab auch die Untersuchung der am 10.04.2016 im Betrieb der … durch das Landratsamt entnommenen Probe … mit Mindesthaltbarkeit bei Raumtemperatur bis 02.05.2016 (die Untersuchung erfolgte zwischen dem 17. und dem 22.04.2016, also innerhalb des Mindesthaltbarkeitsdatums) ausweislich Gutachten des … vom 28.04.2016 eine unzulässige Belastung mit 10 KbE/g in 25 g, also einen weiteren Verstoß (B 5). Nicht behelflich ist das Vorbringen des Klägers, die Probe sei offenbar nicht ausreichend gekühlt worden, da die Eingangstemperatur 10,4 Grad Celsius betragen habe. Denn das … ist kein Produkt, das gekühlt gelagert werden muss.
2. Auch das Ergebnis der Untersuchung der … die am 20.05.2016 im Werksverkauf der … gezogen wurde, dokumentiert einen lebensmittelrechtlichen Verstoß. Die Untersuchung dieser Probe ergab ausweislich Anlage B 8 eine Belastung mit Listerien von weniger als 10 KBE/g. Nach Auffassung der Kammer gilt für diese Probe nicht der Grenzwert von 100 KbE/g bis zum Ende des Mindesthaltbarkeitsdatums, sondern die Anforderung, dass Listerien in 25 g nicht nachgewiesen werden dürfen. Auf die Ausführungen im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 16.06.2016, mit dem der § 80 Abs. 5 VwGO-Antrag zurückgewiesen wurde, dort S. 24 bis 26, insbesondere ab Seite 25 unten wird Bezug genommen:
„Die VO (EG) Nr. 2073/2005 enthält aber – anders als z.B. Art. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 882/2004 – keine Regelung dahingehend, dass die Begriffsbestimmungen aus der VO (EG) Nr. 178/2002 auch für die Zwecke der VO (EG) Nr. 2073/2005 gelten. Ziffer 1.2 des Anhangs I zur VO (EG) Nr. 2073/2005 stellt hinsichtlich der unterschiedlichen festgesetzten Grenzwerte zwar einerseits auf „In Verkehr gebrachte Erzeugnisse während der Haltbarkeitsdauer“ ab, stellt dem aber die Situation „bevor das Lebensmittel die unmittelbare Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der es hergestellt hat, verlassen hat“ gegenüber. Daraus ist zu schließen, dass im Sinn der VO (EG) Nr. 2073/2005 ein Lebensmittel solange nicht in Verkehr gebracht ist, solange es die unmittelbare Kontrolle des Lebensmittelunternehmers, der es hergestellt hat, nicht verlassen hat. Bei einem Werksverkauf unterliegt das Produkt aber noch der unmittelbaren Kontrolle des Herstellers. Der Grenzwert der Nichtnachweisbarkeit in 25 g dürfte daher einschlägig sein,“
Diesem Verständnis der Vorschrift, dessen endgültige Klärung das Verwaltungsgericht im Antragsverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO dem Hauptsacheverfahren vorbehalten hat, schließt sich das Gericht an. Die … hatte nach wie vor die unmittelbare Kontrolle über die im Werksverkauf befindliche Ware. Sie hatte insbesondere die Möglichkeit, mit eigenem Personal die ständige Kühlung der Produkte zu überwachen. Ihr war es zum Beispiel auch möglich dafür zu sorgen, dass von Kunden aus der Kühlung in der Selbstbedienungstheke entnommene Ware nicht ungekühlt zurückbleibt, sondern entweder umgehend wieder gekühlt oder aus dem Verkehr gezogen wird.
In der Probe durften daher keine Listerien nachweisbar sein.
Auch wenn die Untersuchung quantitativ Listerien unter 10 KbE/g ergab, liegt ein Lebensmittelrechtlicher Verstoß vor. Insbesondere ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass für die vom … vorgenommenen Untersuchungen das gilt, was der Kläger für die Ergebnisse des von der … beauftragten Labors … vorträgt, nämlich dass auch dann, wenn keinerlei Listerien vorgefunden wurden, als Ergebnis nicht ein Koloniewachstum von Null, sondern nur von weniger als 10 KbE/g aufgeführt wird.
Damit wurde auch nach dem Entdecken von Listerien auf einer Edelstahlschütte der … am 12.04.2016 und nach der Umstrukturierung der Produktion ein weiterer Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt.
3. Da die … in der Folgezeit für keines der beiden Produkte nachgewiesen hat, dass das Erzeugnis den Grenzwert von 100 KbE/g während der gesamten Mindesthaltbarkeitsdauer nicht überschreitet, liegt auch kein Ausnahmefall gemäß Fußnote 7 zu Ziffer 1.2 des Anhangs I der VO (EG) Nr. 2073/2005 vom Grenzwert der Nichtnachweisbarkeit in 25 g vor.
Wegen dieser zwei Grenzwertüberschreitungen und der damit einhergehenden lebensmittelrechtlichen Verstöße waren die Voraussetzungen für eine Information der Öffentlichkeit gemäß § 40 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3, Abs. 1 a LFBG gegeben. Die Öffentlichkeit selbst vor allen Produkten zu warnen, hat die … abgelehnt, so dass auch kein ebenso wirksames milderes Mittel gemäß § 40 Abs. 2 LFBG gegeben war.
II. Die von den Behörden aufgrund dieser Verstöße herausgegebene Pressemitteilung entspricht den Vorgaben des Art. 7 Abs. 3 Spiegelstrich 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 möglicherweise nicht. Ob dies eine Amtspflichtverletzung gegenüber der … darstellt, kann jedoch dahinstehen, da ein solcher Verstoß für den behaupteten Schaden nicht ursächlich geworden ist (siehe 1.). Ob die Maßnahme unverhältnismäßig war, weil auch das Inverkehrbringen von nachpasteurisierter Ware und solcher, die nach Hinweis auf der Packung vor dem Verzehr durcherhitzt werden muss, untersagt wurde, kann auch dahinstehen. Denn insoweit liegt ein die Haftung des Beklagten ausschließendes Mitverschulden der … vor (siehe 2.).
1. Es kann dahinstehen, ob die Pressemitteilung insoweit rechtswidrig war, als sie möglicherweise entgegen den Vorgaben des Art. 7 Abs. 3 Spiegelstrich 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 auch die Information enthielt, dass der … „vorab“ mündlich untersagt wurde, Ware in den Verkehr zu bringen. Der Geheimhaltungspflicht unterliegen nach dem bis zum 13.12.2019 geltenden Art. 7 Abs. 3 Spiegelstrich 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 insbesondere Informationen betreffend die Vertraulichkeit von Voruntersuchungen oder laufenden rechtlichen Verfahren. Es kann dahinstehen, ob es sich insoweit um eine Information über eine Voruntersuchung oder ein laufendes rechtliches Verfahren handelt und ob dieser Verordnung eine den Kläger drittschützende Wirkung zukommt. Denn selbst wenn mit der Information gegen Art. 7 Abs. 3 Spiegelstrich 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 verstoßen worden sein sollte: Diese Amtspflichtverletzung war für den streitgegenständlichen Schaden nicht ursächlich. Die Kammer ist davon überzeugt, dass es auch ohne die Mitteilung, dass der … untersagt wurde, Ware in den Verkehr zu bringen und ihr augegeben wurde, Ware zurückzurufen, zu dem geltendgemachten Schaden gekommen wäre. Denn zur Erschütterung des Vertrauens der gewerblichen Abnehmer der … wie das der Verbraucher war die Warnung vor dem Verzehr von Produkten der … allein ausreichend.
2. Wenn die … auch Produkte herstellte, die keine Listerien enthalten konnten, weil sie in der Verpackung nachpasteurisiert wurden, war die Rückrufanordnung und das Verbot des Inverkehrbringens auch solcher Ware nicht zur Gefahrenabwehr erforderlich – auch dann nicht, wenn, wie hier, die Quelle des Listerieneintrags noch nicht gefunden war. Das Ministerium hätte dann nicht vor allen Produkten warnen und das Inverkehrbringen aller Produkte verbieten dürfen. Denn jedenfalls sachgemäßes Nachpasteurisieren in der Verpackung tötet Listerien zuverlässig ab. Es kann dahinstehen, ob die … tatsächlich Produkte herstellte, die ordnungsgemäß nachpasteurisiert waren. Dahinstehen kann auch, ob es bei Tiefkühlbrätprodukten zum Schutz der Verbraucher ausreichend gewesen wäre, wenn die … wie vom Kläger behauptet auf der Verpackung darauf hingewiesen hat, dass sie vor dem Verzehr durcherhitzt werden müssen. Einer Beweisaufnahme dazu, ob die … solche Produkte ordnungsgemäß nachpasteurisiert bzw. etikettiert hat, bedarf es dazu nicht. Denn selbst wenn man diesen Vortrag des Klägers als wahr unterstellt, kommt eine Haftung aus Amtspflichtverletzung wegen des die Haftung ausschließenden Mitverschuldens der … das dem Kläger als deren Insolvenzverwalter zuzurechnen ist, nicht in Betracht.
Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten sind nicht gegeben, weil die … es versäumt hat, den von ihr gegen die angekündigte Pressemitteilung eingelegten Rechtsbehelf damit zu begründen, dass sie solche unbedenklichen Produkte herstellt. Der Gebrauch des Rechtsbehelfs mit unzureichender Begründung stellt nach Auffassung der Kammer zwar keinen Fall des § 839 Abs. 3 BGB dar (dies hält allerdings Staudinger/Wöstmann, Neubearbeitung 2020, § 839 BGB Rn 344 für möglich). Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass darin ein die Haftung des Beklagten ausschließendes Mitverschulden der … liegt, das sich der Kläger zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1971, III ZR 98/69).
Der Antrag der … im folgenden: … vom 27.05.2016 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO gegen die Pressemitteilung (K39) enthält keine Ausführungen dazu, dass SB-Rostbratwürste, SB-Deli Rostbratwürste und SB-Minirostbratwürste der … vor dem Inverkehrbringen in der Verpackung nachpasteurisiert worden seien und dass Verpackungen der Produkte „Leberkäsbrät fein“, „Mini Münchner Weisswürste“, „Leberkäse-Brät“, „Münchener Weißwurst“ und „Kalbsbratwurst fein“ der … mit einem Hinweis versehen waren, dass das Produkt vor dem Verzehr durchgegart werden müsse.
Zwar ist zutreffend, dass sich die …bereits in ihrem § 123 VwGO-Antrag darauf berief, es sei unverhältnismäßig, vor allen Produkten und nicht nur vor den „etwaig[…] belasteten Erzeugnissen“ zu warnen, und es sei völlig ausreichend, die … zurückzurufen. Es fehlt jedoch bei der Begründung das Argument, dass es Produkte gibt, die aufgrund der Herstellung technisch keine Listerien aufweisen können. Streitpunkt zwischen der … und der Behörde war, welche Produkte potentiell mehr als die erlaubten Listerien aufweisen können. Wenn die … die im hiesigen Verfahren vorgetragene Information auch gegenüber dem Verwaltungsgericht vorgetragen hätte, hätte – die Produkte betreffend, die wegen Erhitzung keine Listerien aufweisen können – die Argumentation der Behörde, es sei bisher die Eintragsquelle der Listerien nicht gefunden worden, so dass ein Rückruf aller Produkte erforderlich sei, das Gericht nicht überzeugt. In diesem Fall hätte das Gericht entschieden, dass diese Produkte von der Warnung ausgenommen werden müssen. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Beamten des Beklagten hätten gewusst, dass die … auch solche Produkte herstellte. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen Amtspflichten, weil die Beamten wider besseren Wissens auch unbedenkliche Ware zurückgerufen haben, ist nicht ersichtlich. Selbst der Geschäftsführer der … war, obwohl er spätestens seit dem Untersuchungsergebnis der Probe vom 16.03.2016 bezüglich des Themas Listerien sensibilisiert war, offenbar nicht in der Lage, seinen Prozessbevollmächtigten nach der Ankündigung der beabsichtigten Pressemitteilung dahingehend zu unterrichten, dass – wie er nun vorträgt – ein Teil der von ihm produzierten Ware nachpasteurisiert und damit ungefährlich sei. Eine Haftung wegen Amtspflichtverletzung kann nicht darauf gestützt werden, dass die Beamten des Beklagten die Produkte der … und deren Herstellungsweise besser hätten kennen müssen als der herstellende Betrieb selbst.
Die mangelnde Begründung ist auch vorwerfbar. Die … war spätestens seit dem 24.03.2016 mit dem Thema Listerien in ihrem Betrieb befasst. Sie hat unter anderem das Labor … mit einer Suche nach der Kontaminationsquelle im Betrieb beauftragt, deren Ergebnis am 12.04.2016 vorgelegt wurde. Weiter sind am 20.05.2016 sogar zweimal Beamte zu Untersuchungen des Betriebs erschienen. Es ist daher davon auszugehen, dass die … bereits vor dem 27.05.2016 wusste oder jedenfalls wissen musste, welche ihrer Produkte aufgrund der Nachpasteurisierung oder wegen ausreichender Erhitzungshinweise auf der Verpackung unbedenklich waren. Es ist nicht ersichtlich, dass die … erst am 27.05.2016, als sie zu der beabsichtigten Pressemitteilung angehört wurde, Anlass hatte, sich dieses Wissen zu erarbeiten. Der Kläger kann dem Beklagten nicht vorhalten, der Beklagte hätte bei seiner Rückrufanordnung nach den einzelnen Produkten differenzieren müssen, wenn selbst die … – die als Herstellerin der Produkte über diese am besten informiert war – dies in ihrem Antrag gemäß § 123 VwGO nicht getan hat. Bezüglich der Pressemitteilung vom 27.05.2016 liegt damit wegen nicht ausreichender Begründung des § 123 VwGO-Antrags ein die Haftung des Beklagten ausschließendes, ganz überwiegendes Verschulden der … vor.
Zudem war die Begründung des Antrags gemäß § 123 VwGO noch in anderer Hinsicht unvollständig: Die … teilte in ihrem Antrag dem Gericht mit, die Probe … aus der Produktion – es handelt sich um die am 20.05.2016 im Werksverkauf entnommene Probe – sei nicht verkehrsfähig, weil in 25 g Listerien nachgewiesen worden seien. Sie hat nicht mitgeteilt, dass diese Probe im Werksverkauf entnommen wurde, und dass ihrer Ansicht nach deshalb der Grenzwert von 100 KbE/g anwendbar sei. Erst später, nämlich im Schriftsatz vom 06.06.2016 in Rahmen des Antrags gemäß § 80 Abs. 5 VwGO (K 51), argumentierte die … die „…“ sei bereits in Verkehr gebracht gewesen, weil der Werksverkauf dem Einzelhandel vergleichbar sei. Bereits am 07.06.2016 stellte die … Insolvenzantrag.
Ein etwaiges Verschulden der Beamten des Beklagten, weil sie nicht berücksichtigt hatten, dass die … einen Teil der Brühwurstprodukte nachpasteurisiert bzw. Tiefkühlbrätprodukte ausreichend kennzeichnet, tritt demgegenüber vollständig zurück.
Jeder Amtsträger hat die Pflicht, vor einer hoheitlichen Maßnahme, die geeignet ist, einen anderen in seinen Rechten zu beeinträchtigen, den Sachverhalt im Rahmen des Zumutbaren so umfassend zu erforschen, dass die Beurteilungs- und Entscheidungsgrundlage nicht in wesentlichen Punkten zum Nachteil des Betroffenen unvollständig bleibt. Das ist namentlich bei Sachverhalten notwendig, die wegen ihrer Komplexität nicht offen zutage liegen und aus denen Konsequenzen gezogen werden sollen, die mit erheblichen Beeinträchtigungen oder Risiken für den Betroffenen verbunden sein können (BeckOGK/Dörr, 1.6.2019, BGB § 839 Rn. 143). Darüber hinaus fordert der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass bei hoheitlichen Eingriffen in die Rechtssphäre eines Betroffenen Art und Schwere des Eingriffs in einem angemessenen Verhältnis zu dem erstrebten Zweck stehen. Ferner müssen sie erforderlich, das heißt unumgänglich notwendig sein, um das erstrebte Ziel zu erreichen. Daraus folgt, dass unter mehreren gleich wirksamen Mitteln demjenigen der Vorzug zu geben ist, das die Rechtsstellung des Betroffenen am wenigsten belastet (BGH, Urteil vom 27.10.1960 – III ZR 149/59). Die Behörden haben daher den Eingriff selbst von vornherein in seinem Umfang auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken (BGH, Urteil vom 27.10.1955 – III ZR 82/54; BeckOGK/Dörr, 1.6.2019, BGB § 839 Rn. 152). Ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Beamten überlassen, in welcher Weise er in einer bestimmten Situation vorgehen kann, ist sein Verhalten solange nicht amtspflichtwidrig, als es sich innerhalb der Grenzen einer fehlerfreien Ermessensausübung befindet (BeckOGK/Dörr, 1.6.2019, BGB § 839 Rn. 153). Ist die objektiv richtige Handlung für den Amtsträger angesichts der Verhältnisse und in der Kürze der für die Entscheidungsfindung zur Verfügung stehenden Zeit nicht erkennbar, kann ihm kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden (BGHZ 212, 173 = NJW 2016, 3656 Rn. 46). Was ein Amtsträger trotz sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung im Zeitpunkt seiner Entscheidung „nicht sieht“ und nach den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auch „nicht zu sehen braucht“, kann von ihm nicht berücksichtigt werden und braucht von ihm auch nicht berücksichtigt zu werden (Senat, BGHZ 123, 191 [195] = NJW 1993, 2615).
Das Gericht ist der Auffassung, dass nach diesem Maßstab – zu Gunsten des Klägers als zutreffend unterstellt, dass die … der Verpackung nachpasteurisierte Ware hergestellt hat bzw. Tiefkühlbrätprodukte mit dem Hinweis versehen hat, dass sie durcherhitzt werden müssen – das Verschulden der Behördenmitarbeiter, dies übersehen bzw. nicht berücksichtigt zu haben, äußerst gering ist. Die Nachpasteurisierung von Brühwürsten ergibt sich nicht zwingend aus dem HACCP-Fließschema K 81. Auf den Hinweis vom 14.08.2019 wird Bezug genommen. Aus dem HACCP-Fließprotokoll Anlage K 81 gehen zwei mögliche Verläufe nach der „Etikettierung“ hervor: Es führt einerseits ein Pfeil zu „Erhitzen (Pasteurisieren)“, aber andererseits der andere Pfeil unmittelbar zu „Kommissionierung, Versand, Zwischenlagerung“. Welche Ware welchen Weg genommen hat, hat der Kläger auf Nachfrage des Gerichts auf Seite 4 des Klägervertreterschriftsatzes vom 18.10.2019 damit beantwortet, manche Brühwürste wie z.B. Regensburger würden gemäß Kundenspezifikation nicht nachpasteurisiert, andere, nämlich SB Rostbratwürste, SB Deli Rostbratwürste und SB Mini Rostbratwürste hingegen schon. Wenn die Behörde dieser Differenzierung in der aufgrund der akuten Gefahr gebotenen Eile nicht nachgegangen ist und nicht berücksichtigt hat, dass nur einige, nicht alle Brühwurstprodukte in der Verpackung nachpasteurisiert werden, stellt dies schon im Hinblick auf die ausweislich der Sortimentsübersicht zahlreichen verschiedenen Produkte der … ein geringes Verschulden dar. Bei der Einordnung als allenfalls geringfügig fahrlässig ist auch zu berücksichtigen, dass die Behörden, nachdem das Robert-Koch-Institut den Zusammenhang mit dem Clustertyp 1248, der aus den Wammerlprodukten der … isoliert wurde, und Listeriose-Erkrankung im süddeutschen Raum herstellte, bei denen es auch zu Todesfällen gekommen war, schnell reagieren musste, um weitere Infektionen zu vermeiden. Dabei kann für die Einordnung des Verschuldens der Beamten des Freistaates offen bleiben, ob der vom RKI hergestellte Zusammenhang tatsächlich zutraf. Insoweit durften sich die Behörden des Beklagten auf die Richtigkeit der Mitteilung der Fachbehörde verlassen.
Wegen der bestehenden Gesundheits- und Lebensgefahr ist das Gericht auch der Überzeugung, dass der Behörde – wenn überhaupt – nur ein leichter Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen ist, wenn sie Tiefkühlbrätprodukte, die behauptetermaßen mit entsprechenden Warnhinweisen versehen waren, nicht von der Produktwarnung ausgenommen hat und das Risiko vermieden hat, das aus einem Verzehr dieser Produkte im nichtdurchgegarten Zustand folgt.
Zudem: Das Gericht ist der Überzeugung, dass die Insolvenz der … auch dann eingetreten wäre, wenn der Beklagte SB-Rostbratwürste, SB Deli Rostbratwürste und SB Mini Rostbratwürste sowie Tiefkühlbrätprodukte von der Produktwarnung ausgenommen hätte. Denn es ist davon auszugehen, dass die Verbraucher auch nach einer auf die anderen Produkte eingeschränkten Warnung die von der Warnung ausgenommenen Produkte nicht mehr gekauft hätten, aus Vorsicht oder weil sie sich nicht die Mühe gemacht hätten, nach den einzelnen Produkten dieses Herstellers zu unterscheiden. Das Gericht ist deshalb der Überzeugung, dass die Amtspflichtverletzung für den geltendgemachten Schaden letztendlich nicht kausal geworden ist.
Darauf, ob mit einer Beschwerde gemäß § 146 VwGO gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27.05.2016 der Schaden hätte abgewendet werden können, indem das Verwaltungsgericht gemäß § 149 Abs. 1 S. 2 VwGO die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung einstweilen ausgesetzt hätte, und auch deshalb die Haftung wegen Nichtausschöpfung des Rechtswegs nach § 839 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen wäre, kommt es nicht mehr an,
II. Keine Ansprüche aus enteignendem bzw. enteignungsgleichem Eingriff
Dem Kläger stehen auch unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen oder des enteignenden Eingriffs keine Ansprüche zu.
Zwar kommen derartige Ansprüche bei einer gezielten Warnung vor Produkten eines bestimmten Unternehmens grundsätzlich in Betracht, da es sich insoweit um einen zielgerichteten Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und damit in ein Schutzgut des Art. 14 Abs. 1 GG handelt. Die Maßnahme hat jedoch ihre Ursache im Verantwortungsbereich des klägerischen Unternehmens und kann daher mangels Sonderopfer keine Entschädigungsansprüche auslösen.
Der BGH führt in seinem Urteil vom 15.12.2016 – III ZR 387/14 (NJW 2017, 1322 Rn. 25, beck-online) aus:
„Ein Anspruch aus enteignendem Eingriff setzt voraus, dass eine an sich rechtmäßige hoheitliche Maßnahme bei einem Betroffenen unmittelbar zu Nachteilen führt, die er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen hinnehmen muss, die aber die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren übersteigen (stRspr, vgl. nur Senat, BGHZ 158, 263 [267] = NVwZ 2004, 1018 = NJW 2004, 3118 Ls.; NJW 2005, 1363 und BGHZ 197, 43 = NJW 2013, 1736 Rn. 7, jew. m.w.N.). Da das Sonderopfer nicht wie beim enteignungsgleichen Eingriff mit der Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Maßnahme begründet werden kann, muss geprüft werden, ob die Einwirkungen auf die Rechtsposition des Betroffenen die Sozialbindungsschwelle überschreiten, also im Verhältnis zu anderen ebenfalls betroffenen Personen eine besondere Schwere aufweisen oder im Verhältnis zu anderen nicht betroffenen Personen einen Gleichheitsverstoß bewirken (Senat, BGHZ 197, 43 = NJW 2013, 1736 Rn. 8; BeckOGK BGB/Dörr, § 839 Rn. 1233; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., 344, jew. m.w.N.). Ob in diesem Sinn eine hoheitliche Maßnahme die Sozialbindungsschwelle überschreitet oder sich noch als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums begreifen lässt, kann nur aufgrund einer umfassenden Beurteilung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden (Senat, BGHZ 197, 43 = NJW 2013, 1736; BeckOGK BGB/Dörr, § 839 Rn. 1233). Das „Abverlangen“ eines Sonderopfers im öffentlichen Interesse ist regelmäßig zu verneinen, wenn sich der nachteilig Betroffene freiwillig in eine gefährliche Situation begeben hat, deren Folgen dann letztlich von ihm herbeigeführt und deshalb grundsätzlich von ihm selbst zu tragen sind (vgl. Senat, BGHZ 17, 172 [175] = NJW 1955, 1109; BGHZ 31, 1 [4] = NJW 1960, 97 und BGHZ 197, 43 = NJW 2013, 1736 Rn. 11; BeckOGK BGB/Dörr, § 839 Rn. 1236 m.w.N.). Wer daher schuldhaft den Anschein einer polizeilichen Gefahr hervorruft, hat keinen Anspruch aus enteignendem Eingriff auf Ersatz eines Vermögensnachteils, der ihm aus einer hierauf zurückzuführenden polizeilichen Maßnahme entstanden ist (BeckOGK BGB/Dörr, § 839 Rn. 1236). Denn in einem solchen Fall wird nicht in die Rechtssphäre eines unbeteiligten Dritten eingegriffen. Vielmehr ist der Betroffene für eine Sachlage verantwortlich, die eine Pflicht der Polizei zum Handeln begründet hat (BGHZ 5, 144 [152] = NJW 1952, 586 und BGHZ 197, 43 = NJW 2013, 1736). […] Verallgemeinernd ist festzustellen, dass derjenige, der durch privates auch erlaubtes Verhalten, welches im Hinblick auf etwaige nachteilige Einwirkungen nicht geschützt ist, einen Konflikt zwischen den privaten und öffentlichen Interessen hervorruft, hinnehmen muss, dass die Folgen regelmäßig seiner Sphäre zugeordnet werden und kein gleichheitswidriges Sonderopfer darstellen (BeckOGK BGB/Dörr, § 839 Rn. 1236).“
Zudem gilt auch für eine Haftung wegen enteignungsgleichen Eingriffs, dass Rechtsmittel ausgeschöpft und ausreichend begründet werden müssen (Staudinger/Wöstmann, Neubearbeitung 2020, § 839 BGB Rn 482 BGB), was – siehe oben – nicht geschehen ist.
Die Amtspflichtverletzung ist für den geltendgemachten Schaden letztendlich nicht kausal geworden, da auch eine rechtmäßige Pressemitteilung zu demselben Ergebnis geführt hätte.
B. Verbot des Inverkehrbringens von Ware mit Bescheid vom 28.05.2016
Der Beklagte ist passivlegitimiert, da der Auflagenbescheid vom 28.05.2016 vom … erlassen wurde.
Es kann dahinstehen, ob es eine Amtspflichtverletzung darstellte, der … das Inverkehrbringen jeglicher Ware zu verbieten und den Rückruf anzuordnen. Es kann auch dahinstehen, ob die … im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ausreichend vortrug. Denn wie der Kläger selbst vorträgt, war jede der von ihm gerügten Amtspflichtverletzungen geeignet, den streitgegenständlichen Schaden eintreten zu lassen. Nach der Pressemitteilung waren nach seinem Vortrag sämtliche Produkte des Sortiments nicht mehr vermarktbar (S. 2 des Schriftsatzes vom 18.12.2019). Damit war nach dem eigenen Vortrag des Klägers bereits mit der Pressemitteilung des Ministeriums vom 27.05.2016 die Ursache für die Insolvenz gesetzt und auch der Schaden durch den Produktrückruf, den der Kläger mit Ziffer 1 der Klage geltend macht. Da die … bezüglich der ersten Amtspflichtverletzung ein die Haftung auslösendes Mitverschulden trifft und der Schaden bereits aufgrund dieser ersten Amtspflichtverletzung eingetreten ist, kommt es auf eine Amtspflichtverletzung bei dem Verbot des Inverkehrbringens nicht mehr an. Die … hat sich ihren Schaden selbst zuzuschreiben.
Die Klage ist insgesamt abzuweisen.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
Wegen der Streitwertfestsetzung wird auf den Beschluss vom 27.12.2019 Bezug genommen, mit dem der Streitwert vorläufig festgesetzt wurde.
