Europarecht

Aktenzeichen  6 U 1576/15

Leitsatz

1. Die Drei-Streifen-Kennzeichnung bei Sportschuhen genießt weiterhin eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft mit entsprechend weitem Schutzbereich. Die Bekanntheit der entsprechenden Marke ist als offenkundige Tatsache i. S. v. § 291 ZPO zu behandeln.
2. Eine normative Begrenzung des Schutzbereichs einer Unionsklagemarke aufgrund des behaupteten Umstands, dass die angegriffene Kennzeichnung eine rechtserhaltende Benutzung einer im Verhältnis zur Klagemarke prioritätsälteren Marke des Beklagten darstelle, kommt nicht in Betracht.
3. Ausreichend kann bei Geltendmachung einer Positionsmarke für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit sein, wenn sich die jeweiligen Positionen der beiden Vergleichszeichen zumindest teilweise überschneiden.
4. Für die Beurteilung der Verwechslungsfähigkeit der Kennzeichnungen von Sportschuhen kann berücksichtigt werden, dass Sportschuhhersteller verschiedene Variationen ihrer jeweiligen typischen Kennzeichnung auf den Schuhaußenseiten nutzen und daher dort auch unterschiedlich deutliche Abwandlungen einer “klassischen” Marke vorgefunden werden können.
5. Auch für die Unionsmarkenverordnung gilt, dass für Folgeansprüche zu einem Unterlassungsanspruch, sofern sie für das gesamte Unionsgebiet geltend gemacht werden, die jeweiligen Rechtsordnungen der verschiedenen Mitgliedsstaaten, in denen die Verletzungen begangen wurden, als maßgebliches Recht zu prüfen sind (vgl. BGH GRUR 2012, 512 Rn. 54 ff. – Kinderwagen für die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung).

Verfahrensgang

1 HK O 22627/13 2015-04-21 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21.04.2015, Az. 1 HK O 22627/13, abgeändert.
II. Den Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft zu vollziehen an dem jeweiligen Vorstandsmitglied der Beklagten -, verboten, in der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Schuhe gemäß nachstehenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen und/oder auszuführen und/oder zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gemäß den nachstehenden Abbildungen versehen sind:
III. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer II, soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden, und zwar über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß Ziffer II (Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren), ferner Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die mit den Handlungen gemäß Ziffer II erzielten Umsätze (€ und Stückzahlen) sowie über den durch den Vertrieb der fraglichen Waren erzielten Gewinn und die betriebene Werbung (Werbeträger, Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Abrufzahlen im Internet), soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden, wobei den Beklagten auferlegt wird, die entsprechenden Belege vorzulegen, nämlich Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Rechnungen.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin samtverbindlich alle jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer II. entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden.
V. Die Beklagten haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der in erster Instanz angefallenen Kosten zu tragen.
VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer II. dieses Senatsurteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 800.000, – abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer III. dieses Senatsurteils können die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten können die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
sowie folgenden
Beschluss:
Der Streitwert des Verfahrens wird bis zum 03.03.2016 auf € 1.000.000,- und für die Zeit danach auf € 950.000,- festgesetzt.

Gründe

I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten im Hauptsacheverfahren wegen behaupteter Markenrechtsverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch.
Die Klägerin ist eine weltweit bekannte Sportartikelherstellerin mit Sitz in Deutschland und vertreibt unter anderem Sportschuhe. Die Beklagte zu 1) ist eine ebenfalls weltbekannte Sportartikelherstellerin mit Sitz in Deutschland. Der Online-Vertrieb der Produkte dieser Muttergesellschaft wird durch die Beklagte zu 2) durchgeführt, welche eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz und eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) ist.
Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer eingetragener, nachfolgend abgebildeter Marken (Anlagen K 1 bis K 5), mit denen ihre Drei-Streifen-Kennzeichnung geschützt wird:
– Unions-Bildmarke Nr. 3517646, die als Positionsmarke am 03.11.2003 angemeldet und am 26.01.2006 für Schuhwaren eingetragen worden ist und deren eingetragene Markenbeschreibung wie folgt lautet: „Die Marke besteht aus drei gleich großen und gleich breiten, parallel laufenden Streifen, die auf dem Schuh angebracht sind; die Streifen sind auf der Oberseite des Schuhs auf der Fläche zwischen Schnürsenkel und Sohle angebracht“:
– DE-Positionsmarke Nr. 39950559, die am 14.12.1999 für „Schuhwaren einschließlich Sport- und Freizeitschuhe“ eingetragen worden ist:
– DE-Bildmarke Nr. 2094933, die am 19.04.1995 für „Sport- und Freizeitschuhe“ eingetragen worden ist:
– DE-Bildmarke Nr. 944623, die am 18.05.1976 für „Sport- und Freizeitschuhe“ eingetragen worden ist:
– DE-Bildmarke Nr. 720836, die am 08.01.1959 für „Schuhwaren“ eingetragen worden ist:
Die Klägerin stützt ihre Unterlassungsansprüche in erster Linie auf die Unionsmarke (Positionsmarke) Nr. 3517646, hilfsweise auf ihre Rechte aus § 4 Nr. 2 MarkenG, weiter hilfsweise auf ihre Rechte in der Reihenfolge der oben abgebildeten Marken und weiter hilfsweise auf ihre Rechte an ihrer Streifenkennzeichnung aufgrund notorischer Bekanntheit im Sinne des § 4 Nr. 3 MarkenG. Daneben macht die Klägerin hilfsweise auch Ansprüche gemäß § 5 Abs. 2 UWG bzw. § 4 Nr. 9 UWG geltend.
Die Beklagte zu 1), deren Schuhe mit einem sogenannten „Formstreifen“ bzw. „Form-Strip“ seitlich gekennzeichnet sind, ist u. a. Inhaberin folgender eingetragener Marken (Anlagen B 2 bis B 4):
– Unions-Bildmarke Nr. 3513694 mit einer Priorität vom 31.10.2003, eingetragen am 07.01.2009 für Waren der Klassen 18, 25 (u. a. Schuhwaren) sowie der Klasse 28:
– DE-Bildmarke Nr. 968937 mit einer Priorität vom 04.11.1975, eingetragen am 16.03.1978 für Schuhwaren:
– DE-Bildmarke Nr. 30660586 (sog. „kickback“) mit einer Priorität vom 30.09.2006, eingetragen am 07.11.2006 für Waren der Klassen Nizza 18, 25 (u. a. Schuhwaren) und 28:
– Wort-Bildmarke Nr. 730270 mit einer Priorität vom 07.02.1958, eingetragen am 23.10.1959 für Waren der Klasse Nizza 25.
Im Online-Store der Beklagten zu 2) unter de.p…com und im Online-Shop der Beklagten zu 1) unter www.shop.p_.de bewarben die Beklagten folgende Laufschuhe des Typs „BioWeb“:
Im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren wurde den Beklagten zunächst mit Beschluss des Landgerichts München I vom 26.09.2013 – Az. 33 O 21141/13 antragsgemäß die markenmäßige Benutzung im geschäftlichen Verkehr der abgebildeten „BioWeb“-Laufschuhe untersagt. Auf den Widerspruch der Beklagten zu 1) wurde das Verfahren gegen diese mit Beschluss vom 20.11.2013 abgetrennt und auf entsprechenden Antrag an die Kammer für Handelssachen verwiesen (Az. 9 HK O 25888/13, sodann 1 HK O 25888/13). Auf den Widerspruch und den entsprechenden Antrag der Beklagten zu 2) wurde außerdem das Verfahren ebenfalls an die Kammer für Handelssachen verwiesen (Az. 1 HK O 21141/13). Die Kammer für Handelssachen hat sodann mit Urteilen vom 28.01.2014 die einstweilige Verfügung vom 26.09.2013 jeweils aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Senat hat in der Berufungsinstanz mit Urteilen vom 07.08.2014 (Az. 6 U 947/14 und 6 U 948/14) die Urteile des Landgerichts München I abgeändert und die beantragten einstweiligen Verfügungen erneut erlassen.
Das Landgericht hat die Klage im hiesigen Hauptsacheverfahren, gerichtet auf Unterlassung der markenmäßigen Benutzung im geschäftlichen Verkehr der gerade abgebildeten Laufschuhe der Beklagten samt Folgeansprüche, vollumfänglich abgewiesen.
Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt:
Die geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche bestünden nicht, da zwischen dem benutzten Formstrip der Beklagten und der berühmten Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin keine Verwechslungsgefahr bestehe; das angegriffene Zeichen der Beklagten falle nicht mehr in den weiten Schutzbereich der bekannten Marke der Klägerin.
Hinsichtlich der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 3517646 mit Priorität vom 03.11.2003 bestehe keine Verwechslungsgefahr i. S. v. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV. Zwar verfüge diese konkrete Drei-Streifen-Kennzeichnung gerichtsbekannt gem. § 291 ZPO über überragende Kennzeichnungskraft durch umfangreiche Benutzung in ganz Europa, so dass ihr ein weiter Schutzbereich zukomme. Jedoch halte der streitgegenständliche Formstrip der Beklagten einen ausreichenden Abstand zu der berühmten Kennzeichnung der Klägerin. Hierbei komme es auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens an, wobei das schlichte Zeichen der Klägerin nicht zergliedernd analysiert werden könne, da es keine einzeln prägenden Bestandteil enthalte, sondern eben schlicht aus drei parallel verlaufenden, gleich großen Streifen mit gleich breiten Abständen an einer bestimmten Stelle am Schuh bestehe, wie es auch in der Marke selbst beschrieben sei. Das Charakteristische sei dabei die Parallelität gleich breiter und gleich großer Streifen, gekippt Richtung Ferse. Das beanstandete Zeichen der Beklagten biete einen anderen Gesamteindruck, nämlich geschwungene breite Streifen mit schmalen Zwischenräumen, die sich auf einen Bruchteil des Durchmessers zur Ferse hin verjüngten. Sie führten auch nicht von den Schnürsenkeln zur Sohle, sondern von der Fersenkappe bis zur Sohle, also auch nach vorne gekippt. Damit befänden sie sich auch teilweise auf einer anderen Position als die Marke der Klägerin, so wie diese eingetragen sei. Eine „flächenmäßige Dominanz“, wie sie im Urteil des Senats im vorangegangenen Verfügungsverfahren hinsichtlich eines Teils des Zeichens der Beklagten festgestellt worden sei, könne die Kammer für Handelssachen nicht erkennen, vor allem nicht in der Form, dass das Zeichen durch einen bestimmten Teil „geprägt“ bzw. dominiert würde. Allein die Tatsache, dass ein Teil des Zeichens eine größere Fläche einnehme, könne nicht automatisch bedeuten, dass dieser Teil den Gesamteindruck ausmache. Im Übrigen könnte auch der Teil mit den „fetten“ Streifen nicht willkürlich auf einen bestimmten Bereich eingeengt werden, nämlich den, an dessen Stelle die Streifen eine ähnliche Breite wie die Streifen der Klägerin hätten. Unklar sei außerdem, wo die flächenmäßige Dominanz beginne und wo sie aufhöre. Auch die starke Verjüngung zur Ferse hin sei stark kennzeichnungskräftig, möge dieser Teil rein rechnerisch eine kleinere Fläche beanspruchen. Insgesamt widerspreche daher eine zergliedernde Betrachtungsweise, die nur einen Teil des Bildes zur Kenntnis nehme -wie sie auch durch die teilweise zufällige Abdeckung in dem Bild zur Post-Sale-Confusion zum Ausdruck komme -, dem Postulat des „Gesamteindrucks“ bei der Gegenüberstellung der Bildzeichen. Die Bekanntheit der Marke der Klägerin und damit die gesteigerte Kennzeichnungskraft beruhe, wie sich aus allen vorgelegten eingetragenen Marken ergebe, gerade auf dem Wiedererkennungseffekt der konkreten drei Streifen, nämlich den in jeder Position gleich breiten parallelen Streifen mit breiten Zwischenräumen, wenn man einmal die Position an sich außer Acht lasse. Das einzig „Ähnliche“ zwischen den drei Streifen der Marke der Klägerin und den drei Streifen der Kennzeichnung der Beklagten liege in der Zahl der Streifen, nämlich drei, und in der Parallelität an sich. Der erhebliche Unterschied liege in der Form der Streifen, nämlich rechteckig und gerade oder geschwungen und sich stark verjüngend, ferner in der Position der jeweiligen Streifen sowie in der „Kipprichtung“. Der Schutzumfang des Zeichens der Klägerin gehe trotz der Bekanntheit bzw. Berühmtheit dieses Zeichens nicht so weit, dass auch Zeichen mit einem anderen Gesamteindruck, sofern sie nur drei irgendwie geartete Linien auf der Außenseite eines Schuhs enthielten, noch im Ähnlichkeitsbereich liegen würden.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten für die drei parallelen, geschwungenen, sich verjüngenden Streifen an der konkreten Position von der Sohle bis zur Fersenkappe eingetragene, prioritätsältere Bildmarken hätten. Normativ begrenzt werde aber der Schutzumfang der Klagemarke durch prioritätsältere Rechte aus einem anderen Kennzeichen. Dies sei nicht gleichzusetzen mit dem Einwand der „Löschungsreife“: Die prioritätsältere Marke werde nicht der prioritätsjüngeren Marke in der eingetragenen Form entgegengehalten, sondern nur einer „Verletzungsform“, das heißt einer Form, die die eingetragene Form (hier: der Klägerin) abwandele, aber möglicherweise noch vom Schutz der eingetragenen Form umfasst wäre, wenn sie nicht in den Ähnlichkeitsbereich einer anderen Marke fiele. Es gehe hierbei nicht darum, ob der bekannten Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin, wie sie in deren Gemeinschaftsmarke Nr. 3517646 mit einer Priorität zum 03.11.2003 verkörpert sei, die ältere eingetragene Gemeinschafts-Bildmarke Nr. 3513694 der Beklagten mit einer Priorität vom 31.10.2003 – mit dem Ziel der Löschung – entgegengehalten werden könne, sondern um die Eingrenzung des an sich weiten, aber nicht unendlich weiten Schutzumfangs des Zeichens der Klägerin. Die Beklagten hätten allerdings mit der beanstandeten Kennzeichnung auf dem Bioweb-Schuh kein Kennzeichen verwendet, das identisch mit einer prioritätsälteren Marke der Beklagten wäre, sondern das „nur“ eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 3 MarkenG darstellen könnte. Eine rechtserhaltende Benutzung müsse dann aber auch ein positives Benutzungsrecht in dem Sinne ergeben, dass eine solche Benutzung noch von dem Schutz der Marke umfasst sei, sofern jemand aus einer anderen prioritätsjüngeren Marke gegen diese an sich rechterhaltende Benutzungsform vorgehen möchte. Dies bedeute, dass das positive Benutzungsrecht jedenfalls als Abwehrrecht gegen Angriffe aus einer anderen Marke fungieren müsse, nicht jedoch als eigenes Angriffsrecht aus dieser Benutzungsform, da ein solches Angriffsrecht den Schutz aus der eingetragenen Marke auch auf nicht eingetragene Formen ausdehnen würde, was in der GMV und im MarkenG nicht vorgesehen sei. Das skizzierte Abwehrrecht aus einer prioritätsälteren Marke, sei es aus der eingetragenen Form, sei es aus der Form einer rechtserhaltenden Benutzung, begrenze dagegen nur den weiten Schutzumfang einer bekannten, aber jüngeren Marke. Vorliegend fielen aber bei der normativen Betrachtung der Ähnlichkeit der beiden Zeichen die geschwungenen Streifen auf dem BioWeb-Schuh gem. § 26 Abs. 3 MarkenG noch in den Schutzbereich des Zeichens der Beklagten, wie es eingetragen sei; die leichte Abwandlung zu dem eingetragenen Zeichen stelle noch kein neues Zeichen dar, für das kein Schutz bestehen würde bzw. für das Schutz erst durch Benutzungsaufnahme und entsprechende Verkehrsdurchsetzung entstanden sein könnte.
Darüber hinaus sei das von der Klägerin vorgelegte Umfragegutachten der GfK von November 2013 (Anlage K 41) nicht geeignet, eine Zeichenähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen als Tatsache glaubhaft zu machen, da den in dem Gutachten befragten Personen nicht die zwei Zeichen isoliert vorgestellt worden seien, sondern der Sportschuh „BioWeb“. Aus diesem Umfragegutachten ergebe sich nur, dass 48,6% aller Befragten spontan und gestützt diesen Sportschuh mit A. in Verbindung, 42,4% aller Befragten dies nach weiterer Nachfrage mit den drei Streifen in Verbindung brächten. Dies bedeute, dass von allen Befragten lediglich weniger als% nach der vierten Frage sich auf die drei Streifen als Begründung für die Zuordnung zu A. besönnen. Hier sei zu berücksichtigen, dass eine Festlegung auf A., wie sie bereits in der zweiten Frage bei einem bestimmten Teil der Befragten stattgefunden habe, psychologisch gesehen dazu führe, nach Gründen für diese Festlegung, also nach einer Rechtfertigung hierfür zu suchen. Daher werde ein Teil der Befragten dann nicht nach Ähnlichkeiten mit anderen Kennzeichen suchen, sondern überlegen, was sie an A. erinnere. Die Ähnlichkeit mit einem Zeichen der Klägerin könne daher nicht pauschal durch ein Umfragegutachten wie das der GFK glaubhaft gemacht werden, wenn bei der Fragestellung in diesem Gutachten nicht berücksichtigt sei, dass es ein prioritätsälteres Zeichen gebe, das möglicherweise in diesen Schutzumfang fallen könnte, das aber über einen eigenen Schutzumfang verfüge. Erst wenn den Probanden zur Beantwortung der Fragen Nr. 2 des Gutachtens der GfK auch das Zeichen der Beklagten vorgelegen hätte, wären die Antworten der Probanden aussagekräftig: Wenn sie den Formstrip der Beklagten nicht vor Augen hätten, dann könnten sie auch nicht eine Ähnlichkeit zu einem der beiden Zeichen feststellen.
Hinsichtlich der geltend gemachten Marke kraft Verkehrsgeltung gem. §§ 4 Nr. 2, 14 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG fehle es an einem ausreichenden Sachvortrag der Klägerin, seit wann ihre berühmte Drei-Streifen-Kennzeichnung Verkehrsgeltung habe und seit wann dann ein erweiterter Schutzbereich bzw. eine Abwandlung der Marke Verkehrsgeltung haben könne, so dass das Zeichen der Beklagten noch in diesen erweiterten Schutzbereich fallen würde. Im Übrigen würden auch hier die Ausführungen zum Schutzbereich der Drei-Streifen-Kennzeichnung gelten, der durch die prioritätsältere eingetragene deutsche Marke Nr. 968937 mit Priorität vom 04.11.1975 begrenzt würde, zumal hier auch auf die noch deutlichere Marke der Antragsgegnerin Nr. 30660586 mit Priorität vom 30.09.2006 (sog. Kickback-Marke) zu verweisen sei, zu der der Formstrip auf dem BioWeb-Schuh nur eine geringfügige Abwandlung dieses Zeichens allein dadurch sei, dass zwischen den Streifen mehr als nur eine Linie bestehe; eine solche Abwandlung falle noch in den Schutzbereich dieser eingetragenen Marke. Solange die Klägerin nichts zur Verkehrsdurchsetzung ihrer eigenen Marke auch in abgewandelter Form in Annäherung zum Zeichen der Beklagten vortrage, insbesondere nicht zum Zeitpunkt, könne sich die Klägerin nicht auf einen so weiten Schutzumfang ihres Zeichens bzw. auf eine „eingetragene Marke kraft Verkehrsgeltung“ in welcher Form auch immer berufen, dass dieser nicht durch die prioritätsältere Marke der Beklagten berührt würde. Im Übrigen würde eine solche Marke kraft Verkehrsgeltung auch nur einen Unterlassungsanspruch für Deutschland bedeuten, nicht jedoch wie geltend gemacht für ganz Europa, für das es jedenfalls an jedem Sachvortrag fehle.
Auch bezüglich der weiteren ins Feld geführten klägerischen Marken würden die geltend gemachten Ansprüche an dem begrenzten Schutzumfang der Marken sowie am fehlenden Ähnlichkeitsbereich dieser Marken im Verhältnis zum Zeichen auf dem BioWeb-Schuh scheitern. Hinsichtlich des Kennzeichenschutzes gem. § 4 Nr. 3 MarkenG aufgrund notorischer Bekanntheit fehle es an einen Sachvortrag der Klägerin, seit wann die berühmte Drei-Streifen-Kennzeichnung den notwendigen Bekanntheitsgrad für eine notorische Bekanntheit in Deutschland habe, weshalb hier auch nicht zuverlässig beurteilt werden könne, ob die Beklagten aufgrund ihrer eingetragenen Marken für den Formstrip in Deutschland über möglicherweise entgegenstehende prioritätsältere Rechte verfügten, die den Schutzbereich einer notorisch bekannten Marke begrenzen könnten. Schließlich habe die Klägerin hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Ansprüche gem. § 5 Abs. 2 UWG bzw. § 4 Nr. 9 lit. b) UWG a. F. – vor dem Hintergrund, dass die genannten Vorschriften keine Auffangtatbestände seien, wenn bei gleichem Sachvortrag der sondergesetzliche Schutz gemäß MarkenG oder GMV verneint werden müsse – nicht vorgetragen, woraus sich der über das Markenrecht hinausgehende besondere unlautere Gehalt des Zeichens der Beklagten auf dem BioWeb-Schuh ergeben solle.
Gegen diese Entscheidung, dem Vertreter der Klägerin zugestellt am 28.04.2015, richtet sich die am 30.04.2015 bei Gericht eingegangene und, nach antragsgemäß (Bl. 601 d. A.) bewilligter Verlängerung (Bl. 602 d. A.), mit Schriftsatz vom 27.07.2015, bei Gericht eingegangen am selben Tage (Bl. 603 ff. d. A.), begründete Berufung der Klägerin, mit der sie weiterhin die Verurteilung der Beklagten erstrebt.
Unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen macht sie folgendes geltend:
Ihre Streifenkennzeichnung sei ohne weiteres als „berühmte Marke“ i. S. d. Rechtsprechung anzusehen. Seit Jahrzehnten hätten die Gerichte in ständiger Rechtsprechung die Rechte der berühmten Drei-Streifen-Kennzeichnung anerkannt und ausdrücklich einen besonders hohen Schutzumfang zuerkannt, so dass unverständlich sei, warum das Landgericht nunmehr an diese Praxis nicht anknüpfen möchte. Nach § 291 ZPO bedürfe es keiner erneuten Feststellung der Verkehrsgeltung oder auch der Verkehrsbekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung, wenn diese Umstände wie vorliegend gerichtsbekannt und bereits vielfach entschieden worden seien; das Gericht könne dabei ohne weiteres auf Feststellungen aus früheren Verfahren zurückgreifen. Es genüge außerdem die Bekanntheit in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft wie die Bundesrepublik Deutschland, unabhängig davon, dass auch in anderen Ländern der Gemeinschaft der erweiterte Schutz aufgrund der enormen Bekanntheit der Klagemarke regelmäßig bestätigt würde, wie die von der Klägerin vorgelegten Gerichtsentscheidungen aus Spanien, Italien, den Niederlanden und Belgien sowie die vorgelegten, in Spanien, Finnland, Polen und dem Vereinigten Königreich durchgeführten Meinungsumfragen zeigten. Ferner verweist die Klägerin auf eine Verkehrsbefragung des forsa-Instituts, wonach die Klägerin die beliebteste Marke in Deutschland überhaupt sei.
Die Auffassung des Landgerichts, dass der Schutzumfang des Klagerechts normativ einzuschränken sei und dort ende, wo der Schutzbereich des fremden Zeichens beginne, treffe nicht zu. Den Beklagten stünde kein eigenes Gegenrecht zu: Anerkannt sei lediglich, dass der Verletzer den Einwand der Löschungsreife der Klagemarke erheben könne. Dies würde also vorliegend voraussetzen, dass die Klagemarke Nr. 3517646 in den Schutzbereich der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke Nr. 3513694 eingreife, wovon keine Rede sein könne. Es bestehe keinerlei Veranlassung, zusätzlich eine wie auch immer geartete normative Beschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke zu statuieren. Daneben sei zu beachten, dass die vorliegend für Einwendungen gegen eine Gemeinschaftsmarke allein maßgebliche Vorschrift des Art. 99 Abs. 3 GMV – auf die sich im Übrigen nur der Inhaber des älteren Markenrechts berufen könne – abschließend und deren Voraussetzung nicht erfüllt sei, denn nicht einmal die Beklagten würden behaupten, dass sie aus ihren den Formstrip schützenden Marken die berühmte Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin löschen lassen könnten. Dem abschließenden System der in der GMV geregelten Einreden liefe es diametral zuwider, wenn eine normative Einschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke angenommen würde. Letztere widerspreche zudem auch den Prinzipien des Kennzeichenrechts, wie sie in den Regelungen des „Rechts der Gleichnamigen“ zum Ausdruck kämen. Im Übrigen sei auch die Annahme des Landgerichts, der Schutz aus der Gemeinschaftsmarke der Beklagten zu 1) Nr. 003513694 decke auch die beanstandete Kennzeichnung ab, falsch: Soweit sich das Landgericht zur Bestimmung des Schutzumfangs der genannten Gemeinschaftsmarke auf § 26 Abs. 3 MarkenG gestützt habe, sei diese Norm für die Frage des Rechtserhalts schon nicht einschlägig, sondern Art. 15 GMV, der einen abweichenden Wortlaut habe. Die Frage des Rechtserhalts einer Marke habe aber mit der Bemessung des Schutzumfangs einer Marke nichts zu tun; hierfür komme es allein auf deren eingetragene Form an, nicht aber auf eine abweichende tatsächliche Benutzung bzw. eine als rechtserhaltend anerkannte Abweichung. Ohnehin habe das Landgericht § 26 MarkenG bzw. Art. 15 GMV falsch angewendet, da nach der Rechtsprechung des BGH der Verkehr in der benutzten Form dieselbe Marke sehen bzw. die eingetragene und die benutzte Form als ein- und dasselbe Zeichen ansehen müsse bzw. nach der Rechtsprechung des EuGH die Abweichungen zwischen den Zeichen nur in geringfügigen Bestandteilen vorliegen dürfe und beide Zeichen insgesamt gleichwertig sein müssten. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor, wie sich bereits aus der von der Klägerin vorgelegten repräsentativen Umfrage ergebe, wonach ungestützt 62% des Verkehrs den angegriffenen Schuh als einen a.-Schuh identifiziere. Tatsächlich habe die beanstandete Kennzeichnung mit der Gemeinschaftsmarke 3513694 nur wenig zu tun: Während in der eingetragenen Form das Zeichen als einheitliche Kennzeichnung zu erkennen sei, welches durch zwei mittig angebrachte Ziernähte gekennzeichnet sei, seien in der benutzten Form aus dem einheitlichen „Formstrip“ drei a.-Streifen geworden. Außerdem weise beim eingetragenen „Formstrip“ das obere, nach rechts weisende Ende ca. 1/5 der links nach unten weisenden Grundfläche auf, während dieses Verhältnis bei der beanstandeten Ausführungsform bestenfalls noch 1/10 entspreche. Auch der Winkel, in welchem sich der „Formstrip“ von links unten nach rechts oben erstrecke, sei in der bea nstandeten Kennzeichnung vollständig anders. Im Übrigen verfüge die Beklagte jedenfalls nicht in Deutschland über ein prioritätsälteres Recht, da die Klägerin Inhaberin der DE-Marke 944623 sei, die die drei Streifen mit einer Priorität vom 22.08.1975 schütze, also zu einem Zeitpunkt, zu dem noch gar keine Schutzrechte existiert hätten, die den „Formstrip“ der Beklagten schützen würden.
Im Rahmen der zu beurteilenden und vorliegend auch tatsächlich bestehenden Zeichenähnlichkeit sei zwar bei reinen Bildzeichen der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen, was aber nicht ausschließe, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten. Innerhalb eines Bildzeichens sei selbstverständlich eine Gewichtung der einzelnen Bestandteile eines Bildzeichens zueinander vorzunehmen. Exakt diese Gewichtung des Gesamteindrucks des angegriffenen Zeichens habe der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgenommen, wenn er festgestellt habe, dass das optische Schwergewicht in dem der Sohle näheren, besonders ähnlichen Bereich liege. Mit dem Begriff der „flächenmäßigen Dominanz“ habe der Senat lediglich die Gewichtung des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens vorgenommen, ohne dass dies eine zergliedernde Betrachtungsweise darstelle. Es sei vornehmlich auf die Gemeinsamkeiten und nicht auf die Unterschiede der Vergleichszeichen abzustellen, so dass es wesentlich mehr ins Gewicht falle, dass die Beklagten eine Streifenkennzeichnung mit drei Streifen an identischer Positionierung für identische Produkte verwendeten. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sei zudem nicht nur die Verkaufssituation, sondern auch die sog. „Post-Sale-Confusion“ maßgeblich; diesbezüglich seien es aber die Beklagten selbst gewesen, die im Internet für den BioWebSchuh mit der (nachfolgend gezeigten) Abbildung geworben hätten, bei der der hintere Teil des angegriffenen Schuhs durch Hosenbeine einer längeren Hose abgedeckt seien, so dass nur die vordere, von der Sohle weggehende Dreiteilung des Formstreifens sichtbar sei:
Die Abbildung zeige recht deutlich, dass die Auffassung des Senats zur „flächenmäßigen Dominanz“ zutreffend sei: Jedenfalls in der Gebrauchssituation (Turnschuh zu langer Hose) sei durch die Abbildung der Beklagten belegt, dass gerade derjenige Teil der beanstandeten Kennzeichnung im Zentrum der Verkehrswahrnehmung stehe, der besonders ähnlich zur Kennzeichnung der Klägerin sei. Unbehelflich sei auch der Einwand, dass die Schuhe über die Webseite der Beklagten verkauft würden, so dass der Verkehr erkenne, dass er nicht Schuhe der Klägerin kaufe, da die beanstandeten Schuhe auch über eine Vielzahl von Webseiten Dritter sowie im stationären Handel verkauft würden. Zu berücksichtigen sei weiterhin, dass die Verkehrserwartung bei Modeerzeugnissen auch Variationen einschließe und dem Verkehr bekannt sei, dass die Klägerin Variationen der bekannten Drei-Streifen-Kennzeichnung einsetze und hierbei durchaus „gebogene Streifen“ als Abwandlung der berühmten Kennzeichnung verwendet würden, wie von der Klägerin vorgelegte Katalogseiten (Anlage K 52) zeigten. Der Verkehr habe daher allen Anlass, die beanstandeten BioWeb-Schuhe der Klägerin zuzurechnen. Auch sei der Umstand zu beachten, dass dem Verkehr erfahrungsgemäß unterscheidungskräftige, insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung blieben, so dass er sie in anderen Kennzeichnungen leicht wiederzufinden glaube. Im Sinne der Wechselwirkungstheorie genüge vorliegend also vor dem Hintergrund der kaum steigerungsfähigen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der vollständigen Warenidentität der Abstand der beanstandeten Abwandlung der DreiStreifen-Kennzeichnung von der Original-Drei-Streifen-Marke der Klägerin keineswegs, um aus dem weiten Schutzumfang der Klagemarken herauszuführen. Auf die von der Beklagten betonte Bekanntheit bzw. behauptete gesteigerte Kennzeichnungskraft des BioWeb-Formstreifens bzw. der Markenfamilie der Beklagten komme es bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr nicht an, sondern allein auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marke.
Darüber hinaus habe das Landgericht das Umfragegutachten der GfK falsch gewürdigt. Das Landgericht habe das Gutachten unzutreffend nur unter der Perspektive betrachtet, ob es „brauchbar“ sei, um die Begrenzung des Schutzumfangs zu begründen. Bereits das Ergebnis der offenen Eingangsfrage, woran man denke, wenn der beanstandete Sportschuh gezeigt werde (24,6% aller Befragten hätten den Schuh mit der Klägerin in Verbindung gebracht, während auf die Beklagten nur 3,8% entfallen seien), und bei der noch nicht einmal nach einem Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen gefragt worden sei, zeige deutlich, dass der angesprochene Verkehr den beanstandeten Schuh nicht mit den Beklagten in Verbindung bringe. Relevant sei auch das Ergebnis des Gutachtens, wonach 62,3% der Käufer von Sportschuhen die streitgegenständlichen Schuhe dem Unternehmen der Klägerin zuordneten und zwar gerade wegen der Verwendung der drei Streifen; insofern sei nicht nachvollziehbar, wenn das Landgericht das vorgelegte GfK-Gutachten als „nicht brauchbar“ angesehen und verlangt habe, dass den Probanden auch das Zeichen der Antragsgegnerin vorgelegt hätte werden müssen; eine Abbildung der Marke der Beklagten hätte eine neutrale Befragung vollständig konterkariert. Das Gutachten belege das Vorliegen von tatsächlichen Verwechslungen als sehr starkes Indiz für das Bestehen von unmittelbarer Verwechslungsgefahr im Rechtssinne, zumal der EuGH die Bestimmung der Zeichenähnlichkeit als Tatsachenfrage behandle. Überdies werde die für die mittelbare Verwechslungsgefahr erforderliche „gedankliche Verbindung“ sowie die „gedankliche Verknüpfung“ als Anknüpfungspunkt für den Bekanntheitsschutz nach Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV belegt.
Mit keinem Wort habe sich das Landgericht außerdem mit der relevanten Frage der mittelbaren Verwechslungsgefahr befasst, auf die sich die Klägerin ausdrücklich gestützt habe. Unter Anwendung der hierfür geltenden, von der Klägerin näher dargelegten Grundsätze müsse zwangsläufig auch das Bestehen mittelbarer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens erkannt werden: Die Klägerin verfüge unstreitig über eine umfangreiche Serie von Marken, die im Kern gerade den Schutz der berühmten drei Streifen von a. beträfen (drei parallele Streifen, kontrastierend zur Farbe des Schuhs). Für den „Stammcharakter“ der Streifen spreche gerade auch die hervorgehobene Verwendung in der Werbung. Selbst wenn also der Verkehr die Vergleichszeichen nicht unmittelbar miteinander verwechsle, so werde er die beanstandete Kennzeichnung aber gleichwohl der Klägerin zurechnen und annehmen, es handle sich lediglich um eine weitere Kennzeichnung aus der Markenfamilie der Klägerin. Zu einer Zurechnung könne es außerdem in Fällen der Zeichenverkürzung oder -verkleinerung und insbesondere bei Markenmodernisierungen kommen. Eine gedankliche Verbindung liege auch vor, wenn sich für die maßgeblichen Teile des Verkehrs aufdränge, dass die Zeichen wegen ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen seien, bzw. wenn der Verkehr das jüngere Zeichen als Abwandlung des ihm bekannten älteren Zeichens ansehe. Diese Zurechnungsfälle seien vorliegend gegeben. Überdies bestehe mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt der Unternehmensverbindung, da der Verkehr ohne weiteres annehmen werde, dass zwischen den Parteien zumindest vertragliche Beziehungen z. B. lizenzvertraglicher Art oder im Rahmen von Merchandising bestünden, wonach den Beklagten die Benutzung der beanstandeten Kennzeichnung gestattet worden sei.
Weiterhin habe sich das Landgericht nur unzureichend mit dem Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV auseinandergesetzt und auch in diesem Zusammenhang die willkürliche Einschränkung des Schutzumfangs der Klagemarken vorgenommen. Der Anwendungsbereich der genannten Vorschrift sei nämlich bereits dann eröffnet, wenn ein solcher Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen herrsche, dass der Verkehr einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehe, d. h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfe, ohne sie jedoch zu verwechseln. Diese gedankliche Verknüpfung sei jedoch durch das vorgelegte Gutachten bewiesen. Auch der Ausnutzungs- oder Beeinträchtigungstatbestand sei in den Fallgruppen der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Marke, der Beeinträchtigung der Wertschätzung der Marke und der unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft der Marke gegeben.
Zu Unrecht habe schließlich das Landgericht seine Entscheidung zu den Rechten aus § 4 Nr. 2, Nr. 3 MarkenG und zu § 5 Abs. 2 UWG ohne entsprechenden Hinweis i. S. v. § 139 ZPO darauf gestützt, dass die Klägerin keinen Sachvortrag hierzu vorgetragen habe, seit wann diese Rechte bestünden; tatsächlich sei ein solcher Sachvortrag in erster Instanz im Schriftsatz vom 25.11.2014 auf S. 67 und S. 69 bis 75 erfolgt.
Die Klägerin hat – nachdem sie mit nachgelassenem Schriftsatz vom 03.03.2016 (bei Gericht eingegangen am selben Tage) erklärt hat, die Klage insoweit zurückzunehmen, als Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht wurden, die über das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hinausgehen – zuletzt beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.04.2015, Az. 1 HK O 22627/13, wird aufgehoben.
II. Den Beklagten wird bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten, in der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Schuhe gemäß nachstehenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen und/oder auszuführen und/oder zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gemäß den nachstehenden Abbildungen versehen sind:
III. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer II, soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden, und zwar über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß Ziffer II (Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren), ferner Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die mit den Handlungen gemäß Ziffer II erzielten Umsätze (€ und Stückzahlen) sowie über den durch den Vertrieb der fraglichen Waren erzielten Gewinn und die betriebene Werbung (Werbeträger, Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Abrufzahlen im Internet), soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden, wobei den Beklagten auferlegt wird, die entsprechenden Belege vorzulegen, nämlich Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Rechnungen.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin samtverbindlich alle jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer II. entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden.
Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin die durch die Handlung gemäß Ziff. II. erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben, soweit diese Handlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangen wurden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das Ersturteil und führen hierzu ergänzend aus:
Die Klägerin habe die in einem Hauptsacheverfahren anzustellenden Anforderungen an die Darstellungen der Umstände, aus denen sich der Rückschluss auf den von ihr behaupteten derart weiten, von den Beklagten bestrittenen Schutzumfang und entsprechende gesteigerte Kennzeichnungskraft oder sogar Bekanntheit der Klagemarken hätte schließen lassen können, nicht erfüllt. So habe sie Marktanteile, Verkaufszahlen, Werbekampagnen – insbesondere im einschlägigen Segment Laufschuhe -, Nutzungsformen etc. unter Aufschlüsselung der relevanten Umstände nach den jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten im aktuellen Marktumfeld im Jahr 2014/2015 nicht im Einzelnen substantiiert vorgetragen, nicht einmal für den Heimatmarkt Deutschland. Der bloße Hinweis auf die unzähligen, mindestens zehn Jahre alten Gerichtsurteile aus der Vergangenheit, in denen eine Bekanntheit der Marke angenommen wurde, sei nicht ausreichend, zumal diese Urteile kein Beleg dafür seien, dass der Schutzbereich so weit wie von der Klägerin behauptet zu ziehen sei; sie beträfen praktisch ausnahmslos Fälle, in denen das jeweilige Verletzerzeichen drei parallele und gleich große Streifen aufgewiesen habe. Dass nur ein begrenzter Schutzbereich der Klagemarken, gerade bei Sportschuhen, bestünde, ergebe sich u. a. aus dem Umstand, dass es sich bei den Klagemarken um Positionsmarken handele, also diese Marken nur durch eine dieser Position entsprechende Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft und einen erweiterten Schutzbereich hätten erlangen können. Diese die Schutzfähigkeit überhaupt begründende und den Schutzbereich definierende Positionierung müsse dann aber auch im Rahmen der Verletzungsprüfung von Bedeutung sein. Bei der Bemessung des Schutzbereiches sei ferner zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon seit einiger Zeit mit erheblichen Problemen zu kämpfen habe und die Strahlkraft ihrer Marken in starkem Maße tangiert sei. Gerade auf dem Gebiet des Laufschuhmarktes, aber auch in anderen Sportschuhsegmenten sei die Klägerin nur ein Anbieter von vielen, selbst am deutschen Heimatmarkt. Zu sehen sei auch die extreme Zeichenvielfalt an den Schuhaußenseiten mit zahlreichen dreigeteilten oder aus zwei Streifen bestehenden Kennzeichnungen. Aus diesen Gründen hätte das Landgericht gerade keinen weit über den Ausgangspunkt der Kennzeichenprüfung hinausgehenden Schutzumfang zugrunde legen können. Aber auch eine etwaige gesteigerte Kennzeichnungskraft gelte gerade nur für das Charakteristische der Klagemarke, also drei gleich große und gleich breite, parallel laufende Streifen zwischen Schnürsenkeln und Schuhsohle, wobei der Abstand zwischen den Streifen nicht wesentlich geringer sei als die Streifenbreite. Gebogene oder geschwungene Streifen seien daher gerade nicht von der Klagemarke erfasst. Bei den von der Klägerin verwendeten drei Streifen handele es sich um ein sehr schlichtes Kennzeichen, dass allein aufgrund der intensiven Benutzung und der Übung, an Sport- und Freizeitschuhen Streifen zur Kennzeichnung anzubringen, vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst werde. Bei der Bestimmung des Schutzbereichs sei ferner zu berücksichtigen, dass die Verbraucher Abweichungen von einfachen geometrischen Formen oder Darstellungen wie parallele Linien sofort erkennen würden und außerdem daran gewöhnt seien, dass die Hersteller die Schuhe auf der Außenseite kennzeichneten, weshalb sie auf die jeweiligen Unterschiede der Kennzeichen achteten, nicht nur im Hinblick auf die mögliche Streifenanzahl, sondern erst recht für die Formgebung und die jeweilige Position. Zu Recht habe das Landgericht außerdem herausgearbeitet, dass der Schutzbereich der Klagemarke auch durch prioritätsältere einschlägige Formstreifenmarken der Beklagten zu 1 begrenzt werde, denen ebenfalls gesteigerte Kennzeichnungskraft zukomme und die Teil der Markenfamilie der Beklagten zu 1 seien, deren Gemeinsamkeiten der abgerundete Schwung, der keine scharfe Kante aufweise, und die Verjüngung nach oben seien. Von den prioritätsälteren Rechten der Beklagten zu 1 sei auch der BioWeb-Formstreifen erfasst, da eine Marke ihrem Inhaber nicht nur ein negatives Verbietungsrecht, sondern auch ein positives Benutzungsrecht verleihe. Letzteres umfasse dabei nicht nur die Marke in der eingetragenen Form, sondern auch rechtserhaltende Benutzungen i. S. d. Art. 15 Abs. 1 lit. a) GMV bzw. § 26 Abs. 3 MarkenG. Auf die diesbezüglichen weiteren Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 14.10.2015, S. 69 ff. = Bl. 725 ff. d. A. wird ergänzend Bezug genommen.
Der BioWeb-Formstreifen der Beklagten zu 1 wirke dynamisch und schwungvoll, die drei Streifen der Klägerin starr und streng, weshalb erstere einen völlig anderen Gesamteindruck hervorriefen. Bei einer Gegenüberstellung der Markenfamilien der Klägerin und der Beklagten zu 1 sowie bei deren Vergleich mit dem angegriffenen BioWebFormstreifen werde deutlich, dass letzterer eine Benutzung der Formstreifenmarken der Beklagten zu 1 sei und deshalb von diesen gedeckt sei. Der einzige Unterschied, nämlich dass die Einzelelemente leicht auseinandergerückt seien, habe keinen Einfluss darauf, dass der gleiche Gesamteindruck eines sich nach oben rechts dynamisch in einer Kurvenbewegung verjüngenden dreigeteilten Streifens vorliege, bei dem eine Parallelität nicht zu erkennen sei.
In jedem Fall würde die Klage aber an der fehlenden Zeichenähnlichkeit scheitern. Die einzige Gemeinsamkeit sei die Dreiteilung des P. BioWeb-Formstreifens; dessen Streifen verliefen jedoch weder parallel noch vertikal, sondern es handele sich lediglich um ein aus drei Komponenten bestehendes einheitliches Gebilde. Bei der anzustellenden Analyse des Gesamteindrucks könne nicht von einem Konzept der „flächenmäßigen Dominanz“ ausgegangen werden, welches sämtlichen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Prüfungsgrundsätzen der Zeichenähnlichkeit widerspreche. Der Wiedererkennungswert ergebe sich gerade aus dem vollständigen Zeichen und nicht aus einzelnen Teilbereichen. Selbst bei zusammengesetzten oder komplexen Bildmarken sei es unzulässig, lediglich auf einen Bestandteil der Marke abzustellen. Vielmehr sei auch in diesem Fall die Marke als Ganzes dem Zeichenvergleich zugrunde zu legen, wobei die Rechtsprechung nur dann die Dominanz eines Teiles erwäge, wenn der andere Bestandteil zu vernachlässigen sei. Dies müsse erst recht für den hier zu entscheidenden Fall eines einheitlichen Bildzeichens wie dem BioWebFormstreifen gelten. Dieser werde nicht nur durch den unteren Teil nahe der Schuhsohle geprägt, sondern durch den insgesamt geschwungenen und sich zum Schuheinstieg verjüngenden Streifen. Die Verbraucher nähmen nicht lediglich den Ausschnitt in der Schuhmitte war und vernachlässigten den geschwungenen und sich nach hinten verjüngenden Reststreifen. Eine Zergliederung des BioWeb-Formstreifens dahingehend, dass lediglich auf einen „flächenmäßig dominanten“ Teil des Gesamtzeichens abgestellt werde, sei unzulässig. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gedanken der sog. „Post-Sale-Confusion“, da der entscheidende Moment die Kaufsituation sei, in der der Verbraucher den BioWeb-Formstreifen in Gänze sähe. Selbst wenn man da von ausginge, dass die „Post-Sale-Confusion“ ein Parameter bei der Verwechslungsprüfung sein könne, lägen die von den Gerichten kasuistisch ermittelten engen Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes nicht vor, da im vorliegenden Fall keine Doppelidentität bestünde, und auch der Sinn und Zweck des Produktes bzw. der Wahrnehmung verändere sich nach dem Kauf nicht. Von erheblicher Bedeutung sei auch der Umstand, dass die Klagemarke eine Positionsmarke sei, deren Schutzbereich grundsätzlich auf Verletzungen beschränkt sei, die eine vergleichsweise Positionierung aufwiesen. Wenn aber das Konzept der flächenmäßigen Dominanz nicht angewandt werden könne, sondern vielmehr bei Betrachtung des Gesamteindrucks von abweichender Positionierung auszugehen sei, dann dürfte dies zusammen mit den offensichtlichen Unterschieden zwischen der Gestaltung der Klagemarke und dem BioWeb-Zeichen dazu führen, dass Zeichenähnlichkeit nicht anzunehmen sei.
Das Landgericht habe daher zutreffend eine Verwechslungsgefahr verneint. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr scheitere bereits daran, dass keine Zeichenähnlichkeit bestehe und dass die Klagmarken nur Schutz für gerade, gleich große, gleich breite und parallellaufende Streifen mit einem der Streifenbreite ähnlichen Abstand beanspruchen könnten. Die von der Klägerin vorgelegte Verkehrsumfrage sei nicht brauchbar, weil komplexe und grundsätzliche Überlegungen zu dem Schutzbereich der Marke und den bei der Ähnlichkeitsprüfung anzusetzenden Kriterien vorzunehmen seien, die von Probanden einer Umfrage in keiner Weise berücksichtigt werden könnten. Außerdem handele es sich bei der Frage der Verwechslungsgefahr und damit auch der Zeichenähnlichkeit um normative Wertungen, die von dem Gericht als Teil der angesprochenen Verkehrskreise vorgenommen werden müssten. Die Verkehrsumfrage dürfe aber die normative Betrachtung nicht ersetzen, was jedoch die Klägerin vorliegend erzielen wolle. Zudem sei das Gutachten nicht lege artis durchgeführt worden und auch die Bekanntheit der Klägerin als Sportartikelherstellerin mache das Gutachten angreifbar; auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 14.10.2015, S. 57 ff. = Bl. 713 ff. d. A. wird ergänzend Bezug genommen. Ferner sei auch die gesteigerte Kennzeichnungskraft des BioWeb-Formstreifens ein Umstand, der bei der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sei. Als weiteres Indiz für fehlende Verwechslungsgefahr sei schließlich zu sehen, dass es nicht einen Fall tatsächlicher Verletzungen gegeben habe. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr könne deshalb nicht gegeben sein, weil die Klägerin gar keine Markenfamilie habe, sondern immer nur drei parallele, gleich breite gerade Streifen. An Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne fehle es bereits deshalb, weil jedes Kind in Deutschland von der langjährigen und erbitterten Konkurrenz zwischen den Brüdern Rudolf und Adolf Dassler wüsste und die Verbraucher eine Zusammenarbeit von a. und P. keinesfalls annehmen würden.
Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 18.02.2016 Bezug genommen.
II.
Die nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gem. §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gem. § 520 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 1 ZPO begründete Berufung der Klägerin ist in der Sache erfolgreich. Zwischen der angegriffenen Kennzeichnung der Beklagten und der von der Klägerin vorrangig geltend gemachten Unionsmarke Nr. 3517646 besteht entgegen der Feststellung des Landgerichts (unmittelbare) Verwechslungsgefahr, so dass der Klägerin gem. Art. 102 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) UMV der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sowie gem. Art. 102 Abs. 2, 14 Abs. 1 GMV i. V. m. §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG die begehrten Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche zustehen. Im Einzelnen:
1. Die von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (vgl. BGH NJW 2004, 1456; BGH GRUR 2012, 512 Rn. 18 – Kinderwagen) ergibt sich hinsichtlich der in Deutschland ansässigen Beklagten zu 1 gem. Art. 97 Abs. 1 UMV aus deren inländischem Sitz sowie hinsichtlich der in der Schweiz ansässigen Beklagten zu 2 gem. Art. 97 Abs. 2 UMV aus dem Sitz der Klägerin im Inland.
2. Vorliegend ist festzustellen, dass der Unionsklagemarke der Klägerin eine Kennzeichnungskraft von besonders hoher Intensität zukommt, so dass im Hinblick auf die gegebene Warenidentität die bestehende geringe Ähnlichkeit zwischen der angegriffenen Kennzeichnung der Beklagten und der klägerischen Unionsmarke bereits ausreicht, um zu einer Verwechslungsgefahr zu führen. Die Klägerin kann daher gem. Art. 102 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) UMV von den beiden Beklagten die Unterlassung der Nutzung des sog. BioWeb-Formstreifens verlangen. Insoweit unterscheidet sich die zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffenen Handlung geltende Rechtslage gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (= Gemeinschaftsmarkenverordnung/GMV) nicht von der zum Zeitpunkt der Verkündung geltenden Rechtslage gemäß der die GMV zur Unionsmarkenverordnung (UMV) abändernden Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2015, in Kraft getreten am 26.03.2016 (Art. 4), die – auch wenn die Gesetzesänderung nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist – für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zugrunde zu legen ist (vgl. BGH GRUR 2004, 860, 862 – Internet-Versteigerung I).
a. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. v. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) UMV ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rn: 46 – Editions Albert Rene/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2015, 1127 Rn. 8 – I-SET/ISETsolar; BGH GRUR 2015, 176 Rn. 9 – ZOOM/ZOOM; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 9 – DESPERADOS/DESPERADO; BGH GRUR 2014, 382 Rn. 14 – REAL-Chips, jeweils m. w. N.).
b. Die Unionsmarke Nr. 3517646 der Klägerin mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung genießt eine außerordentlich hohe Bekanntheit, so dass ihr eine überragende Kennzeichnungskraft mit einem entsprechenden großen Schutzbereich zukommt. Eine normative Begrenzung dieses Schutzbereichs aufgrund des vermeintlichen Umstands, dass die angegriffene Kennzeichnung eine rechtserhaltende Benutzung der prioritätsälteren Unionsmarke Nr. 3513694 der Beklagten zu 1 darstelle, kann entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht angenommen werden.
aa. Ausgangspunkt für die Prüfung der Verwechslungsgefahr einschließlich der Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer deutschen als auch einer Unionsmarke ist nach ständiger Rechtsprechung die Marke in ihrer eingetragenen Gestaltung (vgl. BGH GRUR 2012, 930 Rn. 44 m. w. N. -Bogner B/Barbie B). Zutreffend ist das Landgericht hierbei davon ausgegangen, dass der konkreten Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin durch umfangreiche Benutzung in ganz Europa eine überragende bzw. -im Sinne der Einteilung nach BGH GRUR 2013, 833 Rn. 55 – Culinaria/Villa Culinaria – eine sehr hohe oder auch weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft mit entsprechend weitem Schutzbereich zukommt. Diese in der Rechtsprechung bereits mehrfach bestätigte Erkenntnis (vgl. z. B. BGH GRUR 1959, 423 – Fußballstiefel; BGH GRUR 1986, 248, 250 – Sporthosen; BGH GRUR 1986, 252, 253 – Sportschuhe; OLG München GRUR-RR 2001, 303 – Drei-Streifen-Kennzeichnung, bestätigt durch Beschluss des BGH v. 02.05.2002 – I ZR 241/01, mit dem die Revision nicht angenommen wurde; OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2003, 274, 275; OLG Köln, Urt. v. 18.02.2005 – 6 U 165/04 = BeckRS 2008, 01713; OLG München, Urt. v. 10.11.2005 – 29 U 2238/05 = BeckRS 2005, 33909; OLG Köln, Urt. v. 16.12.2005 – 6 U 36/05 = BeckRS 2008, 00943) beruht auf dem Umstand, dass Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung seit Jahrzehnten von deutschen und ausländischen Spitzensportlern (u. a. der Fußball-Bundesligamannschaft des FC Bayern München, der deutschen Fußball-Nationalmannschaft oder ausländischen Fußball-Vereins- oder -nationalmannschaften, aber auch bekannten Spitzensportlern z. B. im Tennis- oder Leichtathletikbereich) getragen werden und somit die DreiStreifen-Kennzeichnung jedermann im Rahmen der Print- und OnlineSportberichterstattung sowie im Rahmen von Fernsehübertragungen deutscher wie internationaler Sportveranstaltungen, aber auch im Straßenbild durch das Tragen von Sport- und Freizeitbekleidung mit der genannten Kennzeichnung begegnet und daher überaus bekannt ist.
bb. Der Senat kann ferner keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die soeben ausgeführten Erkenntnisse aus den genannten, länger zurückliegenden Urteilen aktuell nicht mehr zutreffen und die Bekanntheit der Klagemarke im Kollisionszeitpunkt gegenüber den früheren Verhältnissen maßgeblich reduziert gewesen sein könnte; ebenso wenig wurde durch die Beklagten eine zwischenzeitlich eingetretene Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittmarken als Ausnahmetatbestand hinreichend substantiiert dargelegt (vgl. BGH GRUR 2009, 766 Rn. 32 – Stofffähnchen; BGH GRUR 2002, 626, 628 – IMS; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 152 ff.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 652 sowie zu den Voraussetzungen für die Darlegung des Schwächungseinwands BGH GRUR 2009, 685 Rn. 25 -ahd.de; BGH GRUR 2008, 1104 Rr. 25 – Haus & Grund II; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rn. 657). Die Klägerin ist unstreitig das weltweit zweitgrößte Unternehmen auf dem Gebiet des Sportschuhmarkts und bringt und bewirbt seit Jahrzehnten und auch weiterhin in großem Umfang ihre Sportschuhe mit der durch ihre Unionsmarke geschützten Drei-Streifen-Kennzeichnung.
cc. Zu Recht hat das Landgericht dabei die Bekanntheit der klägerischen Unionsmarke als offenkundige Tatsache i. S. v. § 291 ZPO behandelt: Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemein geläufig und deshalb offenkundig sein; hierzu gehört auch, dass die Marke – wie oben festgestellt – während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (vgl. BGH GRUR 2014, 378 Rn. 27 – OTTO CAP; BGH GRUR 2011, 1043 Rn. 49 – TÜV II; BGH GRUR 1960, 126, 1288 – Sternbild). Die Klägerin war daher entgegen der Rüge der Beklagten nicht gehalten, durch substantiierten Vortrag etwa zu den aktuellen Marktanteilen, Verkaufszahlen, Werbekampagnen insbesondere im einschlägigen Segment der Laufschuhe, Nutzungsformen usw. ihrer mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkte die Tatsache der überragenden Bekanntheit der genannten Kennzeichnung erneut unter Beweis zu stellen.
dd. Die Klageunionsmarke Nr. 3517646 ist auch in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets bekannt. Ausreichend hierfür kann nämlich sein, dass dieser wesentliche Teil unter anderem dem Gebiet eines einzigen Mitgliedsstaats entspricht (vgl. EuGH GRUR 2015, 1002 Rn. 19 – Iron & Smith/Unilever, EuGH GRUR 2009, 1158 Rn. 27, 29 – PAGO International: Bejahung für Österreich). Diese Voraussetzung ist für Deutschland als einwohnerstärkster Mitgliedstaat des Unionsgebiets ohne weiteres gegeben.
ee. Wie der Senat außerdem im Verfügungsverfahren in seinen Urteilen vom 07.08.2014 bereits ausgeführt hat, ist die Annahme des Landgerichts, der Schutzbereich der Klagemarke werde aufgrund der rechtserhaltenden Benutzung der prioritätsälteren Unionsmarke Nr. 3513694 der Beklagten zu 1 durch die angegriffene Kennzeichnung normativ begrenzt, nicht frei von Rechtsfehlern.
(1) Es ist bereits zweifelhaft, ob angesichts der bestehenden Zeichenunterschiede zwischen der angegriffenen Kennzeichnung und der genannten Unionsmarke überhaupt von einer rechtserhaltenden Benutzung i. S. v. Art. 15 Abs. 1 S. 2 lit. a) UMV (und nicht i. S. v. § 26 Abs. 3 MarkenG, wie aber vom Landgericht zitiert) ausgegangen werden kann (vgl. im Übrigen auch BGH GRUR 2001, 54, 56 -Subway, wonach die Regelung des § 26 Abs. 3 MarkenG nicht zur Bestimmung des Schutzbereichs einer eingetragenen Marke herangezogen werden kann). Dies kann aber letztlich dahinstehen.
(2) Entscheidend ist nämlich, dass die UMV bzw. die GMV keinerlei Regelungen vorsieht bzw. vorsahen, wonach sich der Schutzbereich einer Unionsmarke (auch) danach bemessen würde, welche prioritätsältere Marken für Dritte bestehen. Möglich war dagegen nach der ehemaligen Regelung in Art. 99 Abs. 3 Alt. 2 GMV gegenüber Klagen wegen Verletzung einer Gemeinschaftsmarke (nur) der Einwand, dass die Klagegemeinschaftsmarke wegen eines älteren Rechts des Beklagten für nichtig erklärt werden könnte; dieser Einwand setzte also voraus, dass der Beklagte über ein prioritätsälteres Recht verfügt, aus dem er gegen die Klagemarke vorgehen könnte. Dies trifft auf die Beklagte zu 1 (nur diese könnte sich als Markeninhaberin darauf berufen, nicht jedoch die Beklagte zu 2) schon deshalb nicht zu, da sie aus ihrer Unionsmarke Nr. 3513694 nicht die Nichtigerklärung der Unionsmarke der Klägerin erreichen könnte, was sie selbst einräumt. Selbst dieser Einwand ist jedoch nach der neuen Rechtslage gem. Art. 99 Abs. 3 UMV nicht mehr möglich, da die genannte Vorschrift nunmehr nur noch den Einwand der mangelnden ernsthaften Benutzung der verletzten Unionsmarke und der daraus möglichen Verfallerklärung vorsieht. Vor dem Hintergrund, dass im Zuge der Modifizierung der GMV der Einwand, wie ihn das Landgericht konstruiert hat, keinen Eingang in die ab 26.03.2016 geltenden gesetzlichen Regelungen gefunden hat und sich in der Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2015 auch sonst kein Hinweis auf eine solche Konstruktion finden lässt, bestehen auch keine Zweifel daran, dass die Regelungen der UMV als abschließend anzusehen sind.
(3) Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der möglichen Rechtsverteidigung nach nationalem Recht, welche auf ein eigenes oder von einem Dritten abgeleiteten prioritätsälteres Recht gestützt wird: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können der Klagemarke im Verletzungsprozess nämlich prioritätsältere Kennzeichenrechte (nur dann) einredeweise entgegengehalten werden, sofern der Beklagte über ein eigenes prioritätsälteres oder zumindest koexistenzberechtigtes Kennzeichenrecht verfügt oder zur einredeweisen Geltendmachung eines entsprechenden Kennzeichenrechts eines Dritten ermächtigt ist und durch die Klagemarke in den Schutzbereich des anderen Kennzeichenrechts eingegriffen wird (vgl. BGH GRUR 2009, 1055 Tz. 52 m. w. N. – airdsl). Ein älteres deutsches Kennzeichenrecht in diesem Sinne steht den Beklagten jedoch gleichfalls nicht zu.
c. Weiterhin ist festzustellen, dass zwischen den Waren, für die die Unionsmarke der Klägerin Schutz genießt, und den mit der angegriffenen Kennzeichnung der Beklagten versehenen Sportschuhen Identität besteht.
d. Schließlich ist zu konstatieren, dass zwischen der Unionsmarke Nr. 3517646 der Klägerin und der angegriffenen Kennzeichnung der Beklagten eine jedenfalls geringe Zeichenähnlichkeit besteht, welche aufgrund der genannten Wechselwirkung mit der weit überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klageunionsmarke und der gegebenen Warenidentität bereits ausreicht, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
aa. Hinsichtlich des Grades der Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Zeichen ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Vergleichszeichen dem angesprochenen Verkehr, also dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher vermitteln (vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 843 Rn. 29 – MATRATZEN; EuGH GRUR 2007, 700 Rn. 35 – HABM/Shaker, EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – Carbonell/La Espanola; EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 45 -Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2011, 148 Rn. 13 – Goldhase II; BGH GRUR 2010, 833 Rn. 12 – Malteserkreuz II). Eine künstlich zergliedernde, analysierende Betrachtungsweise ist zu vermeiden, weil auch eine größere Anzahl von Übereinstimmungen im Einzelnen nicht notwendig zu einem übereinstimmenden Gesamteindruck führen muss. Der Verkehr nimmt eine Marke regelmäßig so auf, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 1998, 387 Rn. 23 – Sabel/Puma; EuGH GRUR Int. 1999, 734 Rn. 25 – Lloyd; Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 211 m. w. N.).
bb. Die Unionsmarke Nr. 3517646 der Klägerin, welche als Positionsmarke eingetragen wurde, besteht – entsprechend der eingetragenen Markenbeschreibung – aus drei parallel verlaufenden, gleich breiten und gleich großen Streifen, die auf der Oberfläche des Schuhs auf der Fläche zwischen Sohle und Schnürsenkel angebracht sind, wobei zur eingetragenen Beschreibung noch zu ergänzen ist, dass die Streifen leicht schräg in Richtung der Schuhspitze gekippt sind und der Zwischenraum zwischen den Streifen im Vergleich zur Streifenbreite etwas dünner ist. Die Streifen kontrastieren dabei außerdem farblich zur Schuhoberfläche. Hinsichtlich der Position der Streifen ist anzumerken, dass sie insofern in der Schuhmitte angeordnet sind, als sie (von unten nach oben betrachtet) in etwa in der Mitte der Schuhsohle ansetzen und ebenfalls ungefähr in der Mitte der Schnürung aufhören. Im Gesamteindruck nimmt der Verbraucher die Marke der Klägerin als ein eher statisches Zeichen auf, das sich in der Mitte der Schuhaußenseite befindet, parallel laufende, gerade und gleich breite Linien aufweist sowie mit der Schuhoberfläche farblich kontrastiert.
cc. Bei der angegriffenen Kennzeichnung, die im Termin vom 18.02.2016 durch den Senat in Augenschein genommen wurde, verlaufen drei parallel geschwungene, anfangs in etwa gleich breite Streifen (bei genauerem Hinsehen ist der mittlere Streifen minimal breiter als der näher an der Schuhspitze angebrachte Streifen, welcher wiederum minimal breiter als der näher an der Ferse angebrachte Streifen ist) an der Außenseite des Schuhs von der Mitte der Sohle zunächst bis ungefähr zur Hälfte der Strecke zur Schnürung nach oben, wobei sie sich nur leicht verjüngen und nur leicht in Richtung der Ferse gekippt sind. Sodann kippen die drei Streifen scharf – ungefähr im rechten Winkel – kurvenartig nach hinten in Richtung Ferse, verjüngen sich gleichzeitig schlagartig und stark auf einen Bruchteil des Durchmessers im Sohlenbereich und verlaufen dann nur leicht nach oben ansteigend sowie parallel bei gleichbleibendem Durchmesser, bis sie am Fersenende des Schuhs kurz unterhalb des Fußeinstiegs enden. Die Streifen der angegriffenen Kennzeichnung kontrastieren ebenfalls farblich mit der abweichenden Farbe der die Streifen umgebenden Schuhoberfläche, welche dort ein wabenartiges Profil aufweist. Die anfängliche Streifenbreite nahe der Sohle ist im Vergleich zum durch die Streifen gebildeten zweifachen Zwischenraum etwa vier- bis fünfmal so groß, während ab des mittigen Knicks nach hinten die drei Streifen und die beiden Zwischenräume gleich breit sind. Der angesprochene Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, erblickt im Zeichen der Beklagten im Gesamteindruck ohne analysierende Betrachtungsweise – d. h. ohne nähere Untersuchung der genauen Streifenbreiten und deren Verlaufswinkel – eine geschwungene, dynamisch wirkende Form dreier parallel geführter (also sich nicht berührender oder schneidender) Streifen, die von der Sohle in der Schuhmitte zunächst vertikal nach oben verlaufen, dann auf halbem Weg rechtwinklig nach hinten knicken und an der Ferse enden, wobei die Streifen in der unteren Mitte der Schuhaußenseite eine deutlich größere Breite aufweisen und mit der Schuhoberfläche farblich kontrastieren, während der weitere Verlauf der Streifen nach dem 90-Grad-Knick aufgrund ihres wesentlich geringeren Durchmessers und des hierdurch bedingten geringen Kontrasts mit der Schuhoberfläche – verstärkt durch dessen Wabenprofil – eher in den Hintergrund tritt.
dd. Soweit die Beklagten eine unterschiedliche Position der Vergleichszeichen monieren und bereits hieraus ein entscheidendes Indiz für eine fehlende Zeichenähnlichkeit schlussfolgern wollen, ist dem nicht zu folgen. Ausreichend kann für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit vielmehr sein, wenn sich die jeweiligen Positionen der beiden Vergleichszeichen wie vorliegend zumindest teilweise überschneiden. Dies steht im Einklang mit dem Beschluss des EuGH vom 17.02.2016, Az. C-396/15 P (abrufbar unter http://curia. europa. eu/juris/document/documentjsf?text=&docid= 174566&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part= 1 &c id=674731), durch den das Urteil des EuG vom 21.05.2015, Az. T-145/14 (abrufbar unter http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text= &docid=164343&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&p art=1&cid=378556), bestätigt wurde.
(1) Das EuG hat die (im Verfügungsverfahren in den Senatsurteilen vom 07.08.2014 diskutierte) Entscheidung des Harmonisierungsamts vom 28.11.2013 (Az. R 1208/2012-2), wonach die Anordnung und die Anzahl der Streifen von maßgeblicher Bedeutung seien und daher keine Zeichenähnlichkeit vorliege, aufgehoben und in den Rn. 34 f. seines Urteils ausgeführt, dass hinsichtlich der sich gegenüberstehenden und nachfolgend abgebildeten Positionsmarken
zu beachten sei, dass der Durchschnittsverbraucher ohne weiteres als Ähnlichkeitselement zwischen den Vergleichszeichen das Vorhandensein von Streifen auf der Schuhaußenseite bemerken werde und die Unterschiede in der Position und der Neigung nur bei näherer Untersuchung durch den Verbraucher bemerkbar seien; eine gewisse visuelle Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen rühre von der Position der Streifen auf der Außenseite der Schuhe her, welche durch die Unterschiede in der Position und der Neigung nicht angezweifelt werden könne („It must be observed that the presence of stripes on the outside of the shoe will be easily and immediately noticed by the average consumer as an element of similarity between the signs at issue. However, the differences in positioning and inclination are noticeable only if the consumer undertakes a closer inspection. A certain visual similarity between the signs at issue, therefore, stems from the position of the stripes on the outside of the shoes, which cannot be called into question by the differences in positioning and inclination.“).
(2) Der EuGH hat in diesen Ausführungen keinen Rechtsfehler erkennen können und in diesem Zusammenhang in den Rn. 26 f. und Rn. 40-44 seines Beschlusses ausgeführt, dass das angegriffene Urteil des EuG in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung stünde, wonach das Vorhandensein einer Verwechslungsgefahr im Wege der Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und auf den Gesamteindruck abzustellen sei, den die Marken hervorriefen. Ausdrücklich nennt der EuGH hier außerdem – obwohl es sich bei den im Streitfall zu beurteilenden Marken nicht um zusammengesetzte oder komplexe Zeichen handelte – den Gesichtspunkt, dass insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente der Marken zu berücksichtigen seien.
(3) Führt also im vom EuG und EUGH entschiedenen Fall die abweichende Position der angegriffenen Marke im Unterschied zur Widerspruchsmarke nicht zur Ablehnung einer Zeichenähnlichkeit, da für eine gewisse visuelle Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen bereits deren gemeinsame Position der Streifen auf der Schuhaußenseite ausreicht, so muss dies ebenso bzw. erst recht für die hier zu entscheidende Konstellation gelten, in der sich die jeweiligen Positionen der beiden Vergleichszeichen in einem nicht nur unerheblichen Teil – nämlich, soweit sich die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten auch in der unteren Mitte der Schuhaußenseite befindet – überschneiden.
ee. Für die Frage der Zeichenähnlichkeit hat der Senat ferner den Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass dem Verkehr unterscheidungskräftige, insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung bleiben, so dass das angesprochene Publikum solche ihm bekannten Kennzeichnungen auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glauben wird; übereinstimmende Merkmale der Marken fallen daher stärker ins Gewicht als die Unterschiede (vgl. BGH GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung; Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 249 m. w. N.).
ff. Darüber hinaus spielt auch eine Rolle, dass – wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist – Sportschuhhersteller verschiedene Variationen ihrer jeweiligen typischen Kennzeichnung auf den Schuhaußenseiten nutzen und daher dort auch (unterschiedlich deutliche) Abwandlungen einer „klassischen“ Marke vorgefunden werden können, wie die Klägerin exemplarisch für ihre Drei-Streifen-Kennzeichnung mit den in Anlage K 52 vorgelegten Katalogauszügen gezeigt hat.
gg. Unter Berücksichtigung der unter lit. aa. bis ff. gemachten Ausführungen ist festzustellen, dass eine jedenfalls ausreichend geringe Zeichenähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen aufgrund ihrer Gemeinsamkeiten im Gesamteindruck gegeben ist, so dass der zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr angesichts der weit überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft und der Warenidentität zu fordernde deutliche Abstand zu der Unionsmarke der Klägerin durch die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten nicht eingehalten wird: Bei beiden Kennzeichnungen handelt es sich um drei Streifen, welche in genau dem Bereich, in dem die Position der Zeichen praktisch übereinstimmt – nämlich in der Mitte der Schuhaußenseite von der Sohle bis etwa der Hälfte der Strecke zur Schnürung -, vertikal parallel nach oben verlaufen und durch den deutlich wahrnehmbaren Abstand der relativ breiten Streifen zueinander mit der Schuhoberfläche gut sichtbar farblich kontrastieren. Dass dabei an der gerade genannten Position die Streifen der Klagemarke leicht in Richtung der Schuhspitze geneigt sind, die Streifen des BioWeb-Schuhs dagegen leicht in Richtung Ferse kippen, ist für die Bejahung einer Zeichenähnlichkeit bei der gebotenen nichtanalysierenden Betrachtungsweise – wie das EuG für eine insofern vergleichbare Konstellation festgestellt hat (s. o. Ziff. II. 2. d. dd. (1)) – ebenso wenig von Belang wie der Umstand, dass dort der Abstand der Streifen zueinander bei dem Zeichen der Beklagten geringer ist als bei dem der Klägerin. Außerdem tritt der weitere Verlauf des BioWeb-Streifens nach dem Knick aufgrund der wesentlich dünneren Streifen und deren weniger gut sichtbaren farblichen Kontrasts zur Schuhoberfläche im Vergleich zur Gestaltung vor dem Knick optisch eher in den Hintergrund. Weil dem Verbraucher zudem die berühmte Kennzeichnung der Klägerin eher in Erinnerung bleibt und er an Variationen der Kennzeichnung gewöhnt ist, besteht die Gefahr, dass er bei dem BioWeb-Streifen der Beklagten aufgrund der Gemeinsamkeiten mit der Klagemarke (teilweise Übereinstimmung in Position, Dreiteilung, Verlauf und Kontrastierung) davon ausgeht, dass er sich einem Schuh der Klägerin gegenüber sieht. Als ergänzende Überlegung mag schließlich auch die Feststellung herangezogen werden, dass das angegriffene Zeichen den Eindruck erweckt, als ob die Darstellung einer Verwandlung von der Klagemarke in eine solche der Beklagten zu 1 wie etwa die DE-Bildmarke Nr. 30660586 („kickback“) im Wege des fließenden Übergangs beabsichtigt war; auch dieser Gedanke zeigt, dass im Gesamteindruck hinreichende Übereinstimmungen zwischen den Vergleichszeichen bestehen, die eine Zeichenähnlichkeit begründen.
hh. Auf die von den Parteien diskutierte und ggf. berücksichtigungsfähige sog. „post sale confusion“ sowie auf das von der Klägerin vorgelegte Umfragegutachten der GfK vom November 2013 (Anlage K 41) kommt es somit vor dem Hintergrund der gerade gemachten Ausführungen nicht mehr an, so dass deren etwaige zusätzliche Indizwirkung für eine Verwechslungsgefahr vorliegend dahinstehen kann.
e. Da bereits eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zwischen den oben genannten, sich gegenüberstehenden Zeichen zu bejahen ist, kann außerdem offenbleiben, ob daneben der begehrte Unterlassungsanspruch auch auf Grundlage der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Bekanntheit ihrer Unionsmarke i. S. v. Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV, aufgrund der weiter hilfsweise behaupteten Verkehrsgeltung ihrer Streifenkennzeichnung i. S. v. § 4 Nr. 2 MarkenG, ferner aufgrund der Rechte aus ihren aufgeführten nationalen Marken, aufgrund einer notorischen Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung i. S. v. § 4 Nr. 3 MarkenG oder schließlich wegen wettbewerbswidrigen Handlungen der Beklagten i. S. d. § 5 Abs. 2 UWG bzw. § 4 Nr. 9 UWG zugesprochen werden kann.
3. Aus der schuldhaften, da jedenfalls fahrlässigen Verletzung der Unionsklagemarke Nr. 3517646 aufgrund der dargelegten Verwechslungsgefahr folgt gem. Art. 102 Abs. 2, 14 Abs. 1 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG (für die Beurteilung der Schadensersatzpflicht ist diejenige Rechtslage maßgeblich, die zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung bestanden hat, vgl. BGH GRUR 2009, 515 Rn. 22 -Motorraddreiniger) zugunsten der Klägerin ein Schadensersatzanspruch für Verletzungen im Inland, dessen Bestehen gem. § 256 Abs. 1 ZPO antragsgemäß festzustellen war, sowie zu dessen Vorbereitung gem. Art. 102 Abs. 2, 14 Abs. 1 GMV i. V. m. § 19 MarkenG, §§ 242, 259 BGB der begehrte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch. Die genannten Folgeansprüche wurden von der Klägerin zuletzt nicht mehr für das gesamte Unionsgebiet, sondern nur noch für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht, so dass diesbezüglich nicht mehr die jeweiligen Rechtsordnungen der verschiedenen Mitgliedsstaaten, in denen die Verletzungen begangen wurden, als maßgebliches Recht zu prüfen waren (vgl. BGH GRUR 2012, 512 Rn. 54 ff. – Kinderwagen für die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung).
III. 1. Als unterlegene Parteien haben die Beklagten gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit die Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 03.03.2016 erklärt hat, dass sie „die Klage insoweit zurücknimmt“, als Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht wurden, die über das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hinausgehen, legt der Senat diese Erklärung als Teilberufungsrücknahme i. S. v. § 516 ZPO aus, die (im Unterschied zur Teilklagerücknahme) ohne Zustimmung der Beklagten möglich ist. Vor dem Hintergrund des verhältnismäßig geringfügigen Umfangs der Teilberufungsrücknahme findet diesbezüglich § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Anwendung.
2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit entspricht §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 709 S. 1, S. 2 ZPO. In diesem Zusammenhang wurde berücksichtigt, dass das Interesse eines zur Unterlassung verurteilten Beklagten an einer Beseitigung der Verurteilung regelmäßig dem Interesse des Klägers an dieser Verurteilung entspricht und somit die Unterlassungspflicht die Kehrseite des Unterlassungsbegehrens ist (vgl. BGH GRUR 2013, 1067 Rn. 12 – Beschwer des Unterlassungsschuldners; GRUR 2013, 1271 – Umfang des Unterlassungsanspruchs; Ahrens, LMK 2013, 351272 jeweils für die Bestimmung des Beschwerdegegenstands gem. § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), so dass als maßgebliches Indiz hierfür die vorliegende Streitgegenstandsbewertung herangezogen wurde. Die Höhe der Sicherheitsleistung hinsichtlich des Auskunftsanspruchs wurde nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten der Erstellung der Auskunft geschätzt (vgl. BGH NJW 1995, 664; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 709 Rn. 5; Herget in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 709 Rn. 6). Der Feststellungsausspruch hat keinen vollstreckbaren Inhalt.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.