IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  RN 5 K 18.762

Leitsatz

1. Ist die Kapazität einer öffentlichen Einrichtung erschöpft, wandelt sich der Zulassungsanspruch in ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, dh, die Gemeinde hat die Auswahl nach sachlichen Kriterien und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes zu treffen. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Erfüllung der Vergabekriterien einer Bewerbung auf Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung ist vom Gericht aufgrund des Einschätzungsspielraums der Gemeinde lediglich auf ein pflichtgemäßes Verwaltungshandeln dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, dh, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind; dabei muss das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde transparent und nachvollziehbar sein. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 26.4.2018, Az. 3.3210-SW, mit dem der Antrag des Klägers auf Zulassung mit einem Festzelt zur B. 2018 am Standplatz „G.” abgelehnt worden ist, rechtswidrig war.
2. Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 26.4.2018, Az. 3.3210-SW, mit dem der Beigeladene mit einem Festzelt zur B. 2018 am Standplatz „G.” zugelassen worden ist, rechtswidrig war.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger zur B. 2018 am Standplatz „G.” mit dem beantragten Festzelt zuzulassen.
4. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
5. Das Urteil ist in Ziffer 4 vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des gegen sie festzusetzenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 26.4.2018, mit dem der Beigeladene zur B. 2018 mit einem Festzelt am Standpatz „G.” zugelassen wurde und der Bescheid vom 26.4.2018, mit dem der Antrag des Klägers auf Zulassung abgeleht wurde, waren rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, den Kläger mit einem Festzelt zur B. 2018 am Standplatz „G.” zuzulassen.
I.
1. Statthafter Rechtsbehelf ist die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Zulassungs- und der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26.4.2018 rechtswidrig waren und die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihn zuzulassen. Dabei haben sich die streitgegenständlichen Regelungen dadurch erledigt, dass die B. 2018 bereits stattfand.
2. Der Kläger verfügt über das notwendige berechtigte Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Dies ergibt sich hier bereits daraus, dass der Kläger entsprechend seinem glaubhaften Vortrag beabsichtigt, die Vermögenseinbußen im Rahmen eines Amtshaftungsprozesses geltend zu machen (vgl. Kopp/Ramsauer, § 113 Rn. 136 ff. m. w. N.). Die streitgegenständlichen Bescheide haben sich erst nach Klageerhebung erledigt.
II.
Die Klage ist begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 26.4.2018 waren rechtwidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, den Kläger zur B. 2018 mit einem Festzelt auf dem Standplatz „G.” zuzulassen. Der Beklagten sind im Rahmen ihrer Entscheidung über die Zulassung Ermessensfehler unterlaufen, die zu einem rechnerisch relevanten Fehler in Höhe von jedenfalls 22 Punkten zugunsten des Klägers geführt haben. Bei ermessensfehlerfreier Entscheidung hätte der Kläger zumindest 380, der Beigeladene 365 Punkte erhalten; die Beklagte wäre demnach verpflichtet gewesen, den Kläger zur B. 2018 zuzulassen.
Die Beklagte betreibt ihre Dulten als öffentliche Einrichtungen, der Zulassungsanspruch des Klägers richtet sich damit nach Art. 21 Abs. 1 GO. Nach Art. 21 GO haben alle Gemeindeangehörigen das Recht, im Rahmen der allgemeinen Vorschriften die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu nutzen.
Bei Erschöpfung der Kapazität wandelt sich der Zulassungsanspruch in ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, nach dem die Beklagte die Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien (BVerwG, B. v. 24.6.2011 – 8 B 31.11, juris, Rn. 5) und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes zu treffen hat (BayVGH, B. v. 11.2.2019 – 4 ZB 18.378, juris, Rn. 16).
Hinsichtlich der konkreten Bewertung der einzelnen Bewerbung ist der Prüfungsumfang des Gerichts naturgemäß vor allem bei den subjektiven Aspekten der Bewertung (z.B. der Beurteilung von Begriffen wie „Attraktivität” oder „Gesamtbild des Marktes”) stark eingeschränkt. Die Erfüllung der Vergabekriterien einer Bewerbung ist daher vom Gericht aufgrund des Einschätzungsspielraums der Beklagten lediglich auf ein pflichtgemäßes Verwaltungshandeln dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, das heißt, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein (vgl. NdsOVG, U. v. 16.5.2012 – 7 LB 52/11 – juris, Rn. 27; NdsOVG, B. v. 13.6.2012 – 7 LA 77/10, juris, Rn. 20: keine Bewertung auf nicht nachvollziehbarer Grundlage). Das gilt nicht nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei der Auswahlentscheidung leiten lässt, sondern auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. BayVGH U. v. 11.11.2013 – 4 B 13.1135, juris, Rn. 23; B. v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970, juris, Rn. 31). Dabei kommt es auf die endgültigen Entscheidungen der Beklagten an, wie sie insbesondere in der Zulassungs- bzw. Nichtzulassungsentscheidung zum Ausdruck kommen. Erwägungen der an der Entscheidung vorbereitend beteiligten Organe bzw. Mitarbeiter sind ergänzend heranzuziehen (BayVGH, B. v. 11.2.2019 – 4 ZB 18.378, juris, Rn. 16; NdsOVG, B. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09, juris, Rn. 7; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Auflage 2011, § 70 Rn. 31). Für die Beurteilung der Ausübung des Auswahlermessens sind dabei insbesondere die von der Vergabestelle der Beklagten erstellte Vergleichsmatrix, die Begründung des Verwaltungsvorschlags, die Bescheidsbegründung und die Angaben und Erwägungen aus dem Sitzungsprotokoll zugrunde zu legen.
Die Auswahl und die Definition der Vergabekriterien im gegenständlichen Vergabeverfahren ist nicht zu beanstanden. Eine transparente Verfahrensgestaltung setzt voraus, dass die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei der Entscheidung leiten lässt, im Hinblick auf die Vergabe sachlich gerechtfertigt und transparent sowie nachvollziehbar sind. Bei der Formulierung der Auswahlkriterien erfordert dies eine klare und eindeutige Formulierung, damit Interessenten ihre Bewerbung darauf ausrichten können und eine gerichtliche Überprüfung möglich ist (vgl. VG Regensburg, B. v. 25.3.2015 – RN 5 E 15.398, juris, Rn. 43; NdsOVG, B. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09, juris, Rn. 7; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Auflage 2011, § 70 Rn. 31). Die von der Beklagten zugrunde gelegten Bewertungskriterien erfüllen diese Voraussetzungen.
Die Kriterien wurden jedoch nicht insgesamt rechtmäßig und insbesondere ermessensgerecht auf die Bewerbungen des Klägers und des Beigeladenen unter Beachtung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG angewendet. Dabei ist die von der Beklagten zugrunde gelegte Punkteskala anzuwenden (0 = trifft nicht zu, 1 = mangelhaft, 2 = ausreichend gegeben, 3 = durchschnittlich, 4 = trifft voll zu, 5 = trifft besonders gut zu).
1. Die Bewertung des Klägers und des Beigeladenen im Rahmen des Kriteriums „Familienfreundlichkeit” erfüllt nicht die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Ausübung des Auswahlermessens, dem Kläger hätte hier nach der Bewertungspraxis der Beklagten aufgrund ihrer Bewertungskriterien ein weiterer Punkt erteilt werden müssen. Die Beklagte verstieß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, indem sie die Angaben „Kinderschminken” und „Kasperltheater” am Familientag nicht zugunsten des Klägers berücksichtigte.
a) Die Beklagte hat vorliegend gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, indem sie beim Kläger – anders als beim Beigeladenen – nicht die Angaben „Kinderschminken” und „Kasperltheater” als Punkte mit Bezug zur Familienfreundlichkeit berücksichtigte, die dieser im Bewerbungsbogen unter anderen Überpunkten angab.
Nach den Bewertungskriterien der Beklagten stellt „[d]ie Bewertung der Familienfreundlichkeit […] darauf ab, welche Maßnahmen/Einrichtungen insbesondere Familien zu Gute kommen (z.B. Stellplätze für Kinderwägen, Kinderstühle, Zurverfügungstellung von Unterhaltungsmaterial etc.). Dazu gehören auch am „Familientag” (Donnerstag) speziell gestaltete Angebote und veranstaltete Kinderunterhaltungsprogramme (z.B. Kasperltheater, Zauberei, Kinderband).”
Der Kläger und der Beigeladene erhielten in dieser Kategorie jeweils 3 Punkte. Von den durch den Beigeladenen im Bewerbungsbogen berücksichtigten Kriterien wurden in die Bewertungsmatrix die Punkte „Malstifte und Malblöcke, Kinderhochstühle, Stellplätze für Kinderwägen, Erwärmung von Babynahrung” übernommen, für den Kläger „Erwärmung von Babynahrung, Stellplätze für Kinderwägen, Malstifte und Ausmahlstifte kostenlos”. Die vom Kläger unter dem Überpunkt „Unterhaltungsprogramm” angegebenen Punkte „Kinderschminken und Kasperltheater am Donnerstag” fanden an dieser Stelle keine Aufnahme in den Bewertungsbogen.
Dem Bewertungsbogen der Beklagten ist zu entnehmen, dass nur die Angaben, die in dem Bewerbungsbogen angegeben werden, zu der Angebotsbewertung herangezogen werden. Darüberhinausgehende Angaben werden nicht berücksichtigt. Ausgenommen hiervon sind Unterlagen und Nachweise, die in den Bewertungskriterien oder im Bewerbungsbogen ausdrücklich zur Vorlage angefordert werden.
Der Auffassung der Beklagten, dass sich der Kläger entschieden habe, Kasperltheater und Kinderschminken unter dem Kriterium „Unterhaltungsprogramm” anzugeben und dort bewerten zu lassen, kann insoweit nicht gefolgt werden. Entsprechende Hinweise lassen sich dem Bewerbungsbogen nicht entnehmen. Insbesondere hat die Beklagte aber auch für den Beigeladenen einzelne Angaben, die er unter einem bestimmten Punkt gemacht hatte, in andere Kriterien umsortiert. So wurde etwa die Angabe des Beigeladenen unter Punkt 4 (Familienfreundlichkeit), dass er auch Familienfeiern organisiere, in Punkt 3.3 (Service/sonstige Dienstleistungen) gewertet. Die Beklagte hat damit den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Sie hat wesentlich gleiche Sachverhalte (unter dem falschen Kriterium des Bewerbungsbogens angegebene Punkte) ungleich behandelt, indem sie bei dem Beigeladenen eine entsprechende Berücksichtigung veranlasst hat, bei dem Kläger jedoch nicht. Das Argument der Beklagten, dass eine Mehrfachbewertung nicht vorgesehen sei, greift insofern nicht durch. Ausweislich der Bewertungsmatrix des Verwaltungsvorschlags hat diese etwa für den Beigeladenen die „Bänke mit Lehnen” sowie die LED-Beleuchtung sowohl unter Punkt 5 beim Technischen Standard/Umweltschutz sowie bei Punkt 7 bei Zeltgestaltung, Biergarten, Bewirtungskonzept berücksichtigt.
Der Kläger hätte unter Berücksichtigung der Bewertungspraxis der Beklagten einen weiteren Punkt für das Kriterium Familienfreundlichkeit erhalten müssen. Die Veranstaltung eines besonderen Kinderunterhaltungsprogrammes am Familientag wurde in dem Bewerbungskriterium Familienfreundlichkeit ausdrücklich genannt. Nach Auslegung des Bewertungskriteriums unter Berücksichtigung des Transparenzgrundsatzes ist davon auszugehen, dass die Beklagte diese Zusatzprogramm gesondert berücksichtigt. Die Beklagte nannte in ihren Bewertungskriterien als Beispiele für Punkte, die unter die Familienfreundlichkeit fallen, zum Einen die „Maßnahmen, die insbesondere Familien zugutekommen” und zum Anderen speziell gestaltete Angebote an Familientag. Das Angebot des Klägers geht unter Berücksichtigung dieser Programmpunkte über das des Beigeladenen hinaus. Der Kläger beabsichtigte, ein gesondertes Familienprogramm anzubieten, dieses erfordert von seiner Seite einen zusätzlichen Personalaufwand. Im Rahmen einer transparenten Bewerbungsentscheidung hätte die Beklagte aufgrund ihrer Angaben in den Bewertungskriterien das zusätzliche Programm positiv berücksichtigen müssen. Der Kläger hatte im Rahmen der Familienfreundlichkeit zu sämtlichen genannten Beispielen in den Bewertungskriterien Angebote vorgeschlagen.
b) Zu Recht hat die Beklagte dagegen die „breiten Gänge” nicht gesondert positiv zugunsten des Klägers berücksichtigt. Der Beklagten kann insoweit gefolgt werden, dass die breiten Gänge sämtlichen Besuchern des Zeltes zugutekommen und insoweit keine besondere Familienfreundlichkeit angenommen werden kann.
2. Die Punktevergabe der Beklagten bezüglich der Bewertung des Klägers mit zwei Punkten im Kriterium „Unterhaltungsprogramm” entspricht ebenfalls nicht den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung. Hier hat die Beklagte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem sie ausschließlich zulasten des Klägers Nachforschungen bezüglich des in Aussicht gestellten Programmes anstellte.
Unter dem Punkt „Unterhaltungsprogramm” führt die Beklagte in ihren Bewertungskriterien folgendes aus: „Die Landshuter Dult ist eine überwiegend traditionell ausgerichtete Veranstaltung. Es wird Wert gelegt auf ein ausgewogenes und abwechslungsreiches Musikprogramm (Mischung aus volkstümlicher Musik und Show-/Partybands). Daneben findet die Gestaltung des vom Festwirt ausschließlich in Eigenleistung organisierten Rahmenprogramms (z. B. Sonderveranstaltungen, -aktionen) Eingang in die Bewertung.”
Im streitgegenständlichen Bescheid führte die Beklagte an, dass der Kläger im Bewerbungsbogen nachweislich Angaben zur Programmgestaltung ohne gesicherte Grundlage ins Blaue hinein gemacht habe. So habe es für die angebotene Vorstellung des Teams des EV Landshuts laut …-Vorstand Herrn J. keine Anfrage durch den Kläger gegeben, die Mannschaft sei bereits in das Rahmenprogramm eines anderen Festzeltbetriebs eingebunden. Die Band M. habe bestätigt, dass es keine Anfrage wegen einer Verpflichtung zur B. gegeben habe. Bezüglich der L. könne angezweifelt werden, dass der Kläger seinem Angebot nachkommen könne, diese seien in Landshut bisher exklusiv nur auf dem Starkbierfest aufgetreten.
Die Beklagte hätte das Unterhaltungsprogramm des Klägers ebenfalls mit drei Punkten bewerten müssen. In der Sitzung des Dult-Senates wurde die Bewertung des Klägers aufgrund der vorgelegten Unterlagen um einen Punkt abgewertet. Das Unterhaltungsprogramm des Klägers war mit dem des Beigeladenen nach den Aussagen der Beklagten gleichwertig.
a) Es widerspricht den Grundsätzen einer fairen und transparenten Auswahlentscheidung, wenn bei dieser in erheblichem Umfang auf nicht dokumentiertes Erfahrungswissen abgestellt wird (vgl. VG Regensburg, B. v. 25.3.2015, RN 5 E 15.398, juris, Rn. 23). Die Beklagte unterstellte aufgrund der bisherigen Auftrittspraxis dieser Band, dass die „L.” wohl kaum im Festzelt des Klägers auftreten würden.
Insoweit legte die Beklagte ihrer Entscheidung bloße Mutmaßungen zugrunde. Sie ging – ohne belastbare Grundlagen – davon aus, dass die „L.” aufgrund ihrer bisherigen exklusiven Auftritte auf dem Landshuter Starkbierfest nicht auf der B. auftreten würden. Gleichartige Ausführungen wurden dem Beigeladenen, der die besagte Band ebenfalls auf der Liste der geplanten Auftritte hatte, nicht entgegen gehalten. Schlussendlich traten die „L.” auch im Festzelt des Beigeladenen auf. Es ergibt sich daher nicht, dass ein Auftritt im Festzelt des Klägers aufgrund der „exklusiven Auftritte in Landshut beim Starkbierfest” kategorisch ausgeschlossen gewesen wäre.
b) Daneben hat die Beklagte ihrer Entscheidung falsche Tatsachen zugrunde gelegt, soweit sie dem Kläger bezüglich der fehlenden vorherigen Zusammenarbeit mit der Band „M.” falsche Angaben unterstellt. Die Beklagte nimmt hierfür auf die Ausführung der E-Mail des Buchungszuständigen der Band Bezug, dass seit Jahren keine Zusammenarbeit mehr erfolgt sei. Aus dieser Aussage ergibt sich nicht, dass der Kläger wahrheitswidrig behauptet hätte, dass er bereits mit der Band zusammen gearbeitet hätte.
c) Außerdem verstieß die Beklagte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, indem sie bezüglich der angekündigten Auftritte im Rahmen des Unterhaltungsprogrammes des Klägers Nachforschungen anstellte, während sie dies bei dem Beigeladenen unterließ.
(1) Hierbei handelt es sich ebenfalls um eine unzulässige Ungleichbehandlung von Kläger und Beigeladenem, die Art. 3 Abs. 1 GG widerspricht. Die Beklagte hat in ihren Richtlinien angegeben, dass die Bewertung – soweit nicht gesonderte Nachweise gefordert würden – auf Grundlage der Angaben im Bewerbungsbogen erfolge. Aufgrund der Dauer der zwischen Bewerbung und Vergabeentscheidung sowie dem Risiko, nicht den vergaberechtlichen Zuschlag zu erhalten, kann es von den Bewerbern nicht erwartet werden, konkrete Zusagen und Verträge für die jeweiligen Musiker vorzulegen. Während Vorabsprachen sinnvoll sein mögen, liegt es letztendlich im Risiko des jeweiligen Bewerbers, ein zufriedenstellendes Programm tatsächlich umzusetzen. Bei den angegebenen Künstlern kann es sich – unabhängig von konkreten Hinweisen wie „geplante Auftritte” – naturgemäß immer nur um ein beabsichtigtes Programm handeln. Dass zwischen den vorgeschlagenen und den tatsächlich auftretenden Künstlern und sonstigen Programmpunkten Diskrepanzen liegen, wird auch an dem tatsächlichen Programm des Beigeladenen auf der B. 2018 deutlich.
(2) Bei dem Beigeladenen wurden keine vergleichbaren Nachforschungen angestellt. Insbesondere wurde im Zusammenhang mit der Nachfrage bei der Band M. keine Anfrage bezüglich des Beigeladenen gestellt. Ausweislich der Bewerbungsunterlagen des Beigeladenen beabsichtigte dieser ebenfalls, die Band M. (hier geschrieben M.) auftreten zu lassen.
(3) Die Beklagte kann sich hier nicht darauf berufen, dass ihr das Verhalten des Bürgermeisters … und des Stadtrates … nicht zuzurechnen sind. Die Betroffenen stellten von sich aus Nachfragen und Ermittlungen an. Als Stadträte und Mitglieder des Dultsenates handelt es sich bei ihnen um Organe der Stadt. Die ermittelnden Tatsachen fanden auch Eingang in die Entscheidungsfindung des Senates und wurden durch diesem zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurden sie in der Sitzung diskutiert und waren wesentliche Erwägungspunkte, die der Entscheidung zugrunde gelegt wurden.
3. Aufgrund ihrer Bewertungspraxis hätte die Beklagte den Kläger in der Kategorie „Preisgestaltung” mit 5 Punkten bewerten müssen.
a) Die Beklagte definiert die Preisgestaltung in ihren Bewertungskriterien folgendermaßen: „Grundsätzlich maßgeblich ist, dass Preise kalkuliert werden, die für die hiesige Veranstaltung marktüblich sind, d. h. diese weder überzogen noch ungewöhnlich niedrig angesetzt werden. Innerhalb dieses Rahmens wird das Verhältnis von Preis-/Leistung der abgefragten Speisen und Getränken bewertet. Positiv berücksichtigt werden auch vergünstigte Einzel-/Paketangebote für Familien.”
Die Beklagte führt zu der Preisgestaltung des Klägers im Bescheid aus, dass dieser im Vergleich zum Beigeladenen das insgesamt bessere Preis-/Leistungsverhältnis habe, wobei sich die Preisunterschiede bei den in erster Linie bedeutsamen, hauptsächlich verkauften Produkten (Bier, Radler, Hendl) im Rahmen von Preisunterschieden halten würden, wie sie auch im Vergleich des Beigeladenen mit teureren Anbieten gegeben seien. Nach einem Gesamtvergleich sei damit ein Punktabstand gerechtfertigt, der dem entspreche, der zwischen anderen Bewerbern auf mittlerem Preisniveau und deren Mitbewerben für die Dulten 2018 angenommen worden sei (1 Punkt). Bei dem Angebot für Familien sei das Angebot zwar umfangreicher, aber teilweise kostengünstig zu erzeugen oder kein objektiv günstiges Angebot. Die an Familien gerichteten Angebote rechtfertigten daher keinen Punktevorsprung um mehr als einen Punkt.
Die Beklagte führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass bei der zum Vergleich herangezogenen Vergabe für den Standplatz Ost der teuerste Bewerber (K.) mit 2, der billigere Bewerber Schmidt mit 3 Punkten bewertet worden sei.
b) Bei der Einordnung in die Bewertungsskala ging die Beklagte davon aus, dass die Preisunterschiede zwischen den beiden Bewerbern um den Standplatz Ost (K., S.) den Abständen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen entsprechen. Die in der Bewertungsmatrix zugrunde gelegten Preisunterschiede zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen waren allerdings zum überwiegenden Teil erheblich größer als die zwischen dem Beigeladenen und dem in einer anderen Vergabeentscheidung mit 2 Punkten bewerteten Bewerber K. Auf Grundlage dieser Preisunterschiede zwischen den Beigeladenen und unter Berücksichtigung der Bewerber für den Standplatz Ost wäre daher nach Gleichbehandlungsgrundsätzen eine Bewertung mit 5 Punkten anzusetzen gewesen. Die Preisdifferenzen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen waren in etwa doppelt so groß wie die zwischen dem Beigeladenen, dem ebenfalls im mittleren Preissegment eingeordneten Bewerber S. und dem im höheren Preissegment eingeordneten Bewerber K. Die Maß Festbier, alkoholarmes Bier und die Radlermaß sollten beim Kläger 7,30 EUR kosten, beim Beigeladenen 7,80 EUR. Der Festwirt K. gab als beabsichtigten Preis 8,10 EUR, der Festwirt Schmidt 7,80 EUR an. Die Differenz bei den alkoholischen Getränken betrug damit im Verhältnis Kläger – Beigeladener 0,50 EUR beziehungsweise 6,8%, im Verhältnis Beigeladener – K. 0,30 EUR beziehungsweise 3,8%.
Noch deutlicher sind die Preisunterschiede zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen sowie dem Bewerber K. bei den ebenfalls im Preisvergleich herangezogenen Preisen für alkoholfreie Getränke. Diese sollten beim Kläger 2,70 EUR (Limonade Orange/Zitrone 0,5 l, Brause 0,5 l, Cola-Getränk (light) 0,33 l, Orangenlimonade 0,33 l, Mineralwasser 0,5 l) bzw. 3,30 EUR (Cola-Mix 0,5 l) betragen, beim Beigeladenen 3,30 EUR (Cola-Getränk 0,33 l; Orangenlimonade 0,33 l), 3,60 EUR (Limonade Orange/Zitrone 0,5 l; Mineralwasser 0,5 l) bzw. 7,80 EUR (Cola-Mix 1,0 l). Die Preise für alkoholfreie Getränke waren bei den Bewerbern K. und S. identisch (jeweils 3,40 EUR), mit Ausnahme der Preise für 1 l Cola-Mix (K. 8,10 EUR, Schmidt 6,80 EUR). Die Preisdifferenz betrug damit zwischen Kläger und Beigeladenem 0,60 EUR (22%) beziehungsweise 0,30 EUR (9%), zwischen dem Beigeladenen und dem Bewerber K. 0,10 EUR (3%), zum Teil war der Beigeladene auch 0,20 EUR (5,8%) teurer als der Bewerber K. Auch bei den im Rahmen des Preisvergleichs gegenübergestellten Mahlzeiten war die Preisdifferenz zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen größer als die zwischen dem Beigeladenen und dem Festwirt K. beim Rollbraten (8,90 EUR – 10,70 EUR – 11, 70 EUR), der Schweinshaxe (8,90 EUR – 11,60 EUR – 10,80 EUR) und den Schweinswürsteln mit Kraut und Semmel (6,20 EUR – 7,10 EUR – 7,40 EUR); beim halben Hendl (7,50 EUR – 7,90 EUR – 8,30 EUR) und bei der großen Breze identisch (3,30 EUR – 3,70 EUR – 4,10 EUR), bei den 100g aufgeschnittenem Emmentaler betrug die Preisdifferenz zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen 0,24 EUR, zwischen dem Beigeladenen und dem Bewerber K. 0,38 EUR.
c) Nach Einordnung der Preisdifferenzen in Relation zu der Bewertung S.K. hätte es nach den Darlegungen der Beklagten zu ihrer Bewertungspraxis dieser entsprochen, den Kläger mit 5 Punkten zu bewerten. Die Beklagte hat insofern gegen ihre eigene Verwaltungspraxis verstoßen. Die Beklagte hat selbst dargelegt, innerhalb ihrer Ermessensauswahl bei der Bewertung der Preise diese im Vergleich zu den anderen Bewerbern in einen Preisrahmen einzuordnen. Auf dieser Grundlage wäre sie bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dazu verpflichtet gewesen, dem Kläger zwei Punkte mehr als dem Beigeladenen zuzusprechen. Die Preisdifferenzen zwischen diesem und dem Beigeladenen waren bei der überwiegenden Anzahl der in den Preisvergleich aufgenommenen Produkte etwa doppelt so groß wie die zwischen dem Beigeladenen und dem Bewerber K.
4. Darüber hinaus war die Punktevergabe im Bewertungskriteriums „Technischer Standard/Umweltschutz” intransparent. Aus dem Bescheid und den Behördenakten ergibt sich nicht, inwiefern eine Abwägung und Bewertung der einzelnen, von den Bewerbern genannten Punkten erfolgt ist, und wie diese konkret gewichtet wurden. Die fehlende konkrete Einordnung macht auch eine gerichtliche Nachprüfung geradezu unmöglich. Die Auswahlentscheidung ist anhand der soweit nicht begründeten Bewertungsbögen nicht nachzuvollziehen. Diese Vorgehensweise führt zur Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides angesichts der Grundrechtsrelevanz der von der Beklagten vorzunehmenden Auswahlentscheidung und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Der Kläger hätte auf dieser Grundlage die erneute Durchführung der Auswahlentscheidung verlangen können (BayVGH, U. v. 11.11.2013, 4 B 13.1135, juris, Rn. 30; B. v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970, juris, Rn. 36).
a) Nach den Bewertungskriterien der Beklagten fließen in die Wertung der technische Stand des Festzelts und der dazugehörigen Ausstattung samt Inventar sowie nachhaltige Maßnahmen zum Umweltschutz ein. Offenkundige beziehungsweise nachgewiesene effektive Beiträge/Investitionen zur Ökologie/zum Umweltschutz werden positiv bewertet; dazu zählen z. B. energieeffiziente Ausstattung und Beleuchtung, Energie-Monitoring, Solarzellen am Festzeltbetrieb, besondere Recycling-Maßnahmen, Verwendung von Mehrweggeschirr, CO₂-Neutralität, gültiges Bayerisches Umweltsiegel (3 Jahre ab Vergabe), umweltfreundliche Betriebsmittel, schadstoffarme Fahrzeuge. Entsprechende Angaben seien zu machen bzw. Nachweise einzureichen. Es werden zudem nachgewiesene eigenzertifizierte Betriebe mit Öko-, Bio- oder Fairtrade-Qualität positiv berücksichtigt.
Die Beklagte führt hierzu in ihrem Bescheid aus, dass der Betrieb des Beigeladenen beim technischen Standard sowie beim Umweltschutz gegenüber dem Betrieb des Klägers deutlich im Vorteil sei (Ausstattung, Modernität, Nachhaltigkeit und Umweltschutzmaßnahmen). Der Kläger habe daher 3, der Beigeladene 5 Punkte erhalten.
In der mündlichen Verhandlung trug die Beklagtenvertreterin vor, dass sich aus der Vergleichsmatrix ergebe, dass der Beigeladene hier „einfach mehr Text” habe. Er verfüge über eine PV-Anlage und darüber hinaus ein gutes Gesamtkonzept. Er habe mengenmäßig mehr angegeben.
b) Weder aus dem Bescheid noch aus den Ausführungen der Beklagten im gerichtlichen Verfahren ergibt sich konkret, woraus sich dieser erhebliche Vorteil nach der Ermessensausübung der Beklagten genau ergibt. Die bloße Angabe, dass sich bei dem Beigeladenen „mehr Text” unter diesem befunden habe, genügt jedenfalls mangels Vergleichbarkeit der bloßen Anzahl der Angaben nicht.
Aus der Bewertungsmatrix lässt sich insbesondere entnehmen, dass das Zelt des Beigeladenen über Kleiderhaken im Bereich der Erhöhung, Bänke mit Lehnen, Photovoltaikanlagen auf Brezen- und Küchencontainern, ein Verbrauchs-Monitoring für Strom und Wasser, bedarfsgerechte manuelle Steuerung der Beleuchtung und eine Auffangwanne im Schankbereich verfüge. Auch würden nicht verkaufte Lebensmittel teilweise weiterverwertet.
In den wesentlichen Punkten entsprechen die Angaben der Bewerber einander. Sowohl der Kläger als auch der Beigeladene machen bezüglich der verwendeten Geräte allgemeine Angaben, die nicht unmittelbar vergleichbar oder überprüfbar sind. Auch ergibt sich die Wirksamkeit der jeweiligen Maßnahmen nicht. So gibt der Beigeladene an, dass die Kühlcontainer eine dicke Isolierung hätten, der Kläger spricht hier von hochisolierten Kühl- und Tiefkühlcontainern. Auch wenn der Gesamtverbrauch an Strom, Wasser und Gas während der jeweiligen Dulten nicht unmittelbar vergleichbar sein mag, da es in den einzelnen Jahren unterschiedlichen Andrang gab, so wäre jedenfalls der jeweils vom Hersteller angegebene regelmäßige Verbrauch oder angegebene Energieeffizienzklassen in den jeweiligen Verbrauchseinheiten eines Festzeltbetriebes vergleichbar und für einen transparenten Vergleich auch geboten.
Die positive Berücksichtigung der Photovoltaikanlagen ist grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft. Dieser Punkt wird ausdrücklich in den Bewerbungskriterien genannt, im Rahmen der Auswahlentscheidung ist die Installation von Photovoltaikanlagen durch den Beigeladenen daher positiv zu berücksichtigen. Es fehlt jedoch an einer konkreten Einordnung der einzelnen Punkte, sowie an einer Relativierung angesichts der tatsächlichen Einsparungen und dem gesamten Verbrauch.
c) Die Nichtberücksichtigung des Bayerischen Umweltsiegels war aufgrund der eindeutigen Festlegung in den Bewertungskriterien ermessensgerecht.
5. Dagegen beruht die Entscheidung nicht insoweit auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage, als die Beklagte im Rahmen des Kriteriums der Ortsansässigkeit für den Beigeladenen den Hauptwohnsitz in Landshut angenommen hat.
Aufgrund des durchgeführten Aufenthaltsermittlungsverfahrens ergab sich mit hinreichender Sicherheit, dass der Beigeladene seinen Hauptwohnsitz in Landshut hat. Ob er daneben noch über einen weiteren Wohnsitz in K2. verfügt, ist nicht gegenständlich. Am Ort der weiteren Adresse lebt nach Angaben des Beigeladenen seine Freundin, Frau S2. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Bewerbungsverfahrens waren der Beigeladene und Frau S2. nicht verheiratet. Aus der Tatsache, dass die Freundin des Beigeladenen außerhalb des Stadtgebiets Landshut lebt, lässt sich ein Wohnsitz nicht schlussfolgern. Nach den Angaben des Beigeladenen lebt dieser unter der Woche bei seinen Eltern in Landshut, am Wochenende ist er in K2. bei Frau S2. zu Besuch. Nach § 21 Abs. 2 Bundesmeldegesetz (BMG) ist die Hauptwohnung die vorwiegend benutzte Wohnung des Einwohners. Gemäß § 22 Abs. 1 BMG ist die Hauptwohnung eines verheirateten oder eine Lebenspartnerschaft führenden Einwohners, der nicht dauernd getrennt von seiner Familie oder seinem Lebenspartner lebt, die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie oder der Lebenspartner. Diese Regelungen sind nicht entsprechend auf nichteheliche Lebensgemeinschaften anwendbar (die Anwendung bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften, aus denen Kinder hervorgegangen sind, bejahend OVG MV, B. v. 27.3.2017 – 1 M 487/16, BeckRS 2017, 122413, Rn. 11) sodass ein Rückschluss hieraus auf den Hauptwohnsitz des Klägers ausscheidet.
6. Die Entscheidung der Beklagten war ebenfalls nicht ermessenfehlerhaft, soweit die Beklagte vergangene Mängel (Servicemängel, Lärmpegelüberschreitung) unter dem Kriterium „bekannt und bewährt” und nicht bei dem Punkt „Service” berücksichtigte. Dies entsprach nach den Ausführungen zu den jeweiligen Bewertungskriterien ihrer Bewertungspraxis.
7. Im Bewertungskriterium „Qualität der Produkte” konnte die Beklagte auch die Schankkellner, Gläserspüler und Limoeinschenker des Beigeladenen berücksichtigten. Aus den Bewerbungskriterien ergibt sich, dass das Küchen- und Schankpersonal berücksichtigt werde.
8. Die Beurteilung der Zeltgestaltung, des Biergartens und des Bewirtungskonzeptes lässt ebenfalls keine Fehler bei der Ausübung des Auswahlermessens erkennen. Gleiches gilt für die Beurteilung innerhalb des Kriteriums „bekannt und bewährt”.
9. Die Beklagte hätte dem Kläger damit gegenüber den bei der Erstbewertung vergebenen Punkten in drei Kategorien jeweils einen weiteren Punkt erteilen müssen, nämlich in den Kathegorien „Familienfreundlichkeit”, „Unterhaltungsprogramm” sowie „Preisgestaltung”. Aufgrund der jeweiligen Wertung der Kriterien (Preisgestaltung: 11%, Familienfreundlichkeit 5%, Unterhaltungsprogramm 6%) hätten dem Kläger weitere 22 Punkte erteilt werden müssen. Dies hätte zu einem Gesamtergebnis von 380 Punkten gegenüber den 365 Punkten des Beigeladenen geführt, auf dessen Grundlage der Kläger zur B. 2018 zuzulassen gewesen wäre.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Mangels Antragstellung des Beigeladenen waren diesem die Kosten des Verfahrens nicht aufzuerlegen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.