IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  6 U 4653/18

Leitsatz

1. Die Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung beschränkt sich im Einstellungsverfahren auf den erstinstanzlich zugrunde gelegten Sachverhalt und die dort gegebene Begründung. Ob das Urteil mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden kann, ist unerheblich. (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine vorübergehende Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über den Einstellungsantrag scheidet in Ermanglung einer Rechtsgrundlage von vornherein aus. (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Rechtsprechung zum „Düsseldorfer Verfahren“, wonach die Prozessbevollmächtigten zur Verschwiegenheit gegenüber der eigenen Partei verpflichtet werden können, ist auf das Hauptsacheverfahren nicht übertragbar. (redaktioneller Leitsatz)
4. Einer Partei muss nicht regelmäßig das Recht eingeräumt werden, sich durch Schriftsatz zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Etwas anderes gilt dann, wenn von der Partei eine umfassende sofortige Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie Zeit braucht, um in Kenntnis der Sitzungsniederschrift angemessen vorzutragen (Anschluss an BGH NJW 2018, 2723). (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

7 O 10495/17 2018-12-20 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts München I vom 20.12.2018 – 7 O 10495/17 – wird im Umfang des Tenors I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 5 Millionen einstweilen eingestellt.
2. Der weitergehende Antrag der Beklagten vom 21.12.2018 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des EP 2 724 461, das unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 23.6.2011 am 24.6.2012 angemeldet und dessen Erteilung am 9.8.2017 veröffentlicht wurde (Anlage K 5). Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung ihrer Rechte aus dem nationalen Teil des europäischen Patents auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache:
1. An apparatus (150) comprising:
an inductor (162) operative to receive a switching signal and provide a supply current;
a switcher (160b) operative to sense an input current (Isen) and generate the switching signal to charge and discharge the inductor to provide the supply current, the switcher (160b) adding an offset to the input current to generate a larger supply current via the inductor than without the offset an envelope amplifier (170a) operative to receive an envelope signal and provide a second supply current (Ienv) based on the envelope signal, wherein a total supply current (Ipa) comprises the supply current from the switcher (160b) and the second supply current from the envelope amplifier (170a); and a boost converter (180) operative to receive a first supply voltage and provide a boosted supply voltage having a higher voltage than the first supply voltage, wherein the envelope amplifier selectively operates based on the first supply voltage or the boosted supply voltage.
und in deutscher Übersetzung:
1. Eine Vorrichtung (150), die Folgendes umfasst:
Eine Induktivität (162), die betreibbar ist zum Empfangen eines Schaltsignals und zum Bereitstellen eines Versorgungsstroms;
ein Schaltelement (160b), das betreibbar ist zum Abfühlen eines Eingangsstroms (Isen) und zum Generieren des Schaltsignals zum Laden und Entladen der Induktivität zum Bereitstellen des Versorgungsstroms, wobei das Schaltelement (160b) dem Eingangsstrom einen Versatz bzw. Offset hinzufügt, um einen größeren Versorgungsstroms [sic] über die Induktivität zu generieren als ohne den Versatz bzw. Offset;
einen Hüllkurvenverstärker (170a), der betreibbar ist zum Empfangen eines Hüllkurvensignals und zum Bereitstellen eines zweiten Versorgungsstroms (Ienv) basierend auf dem Hüllkurvensignal, wobei ein Gesamtversorgungsstrom (Ipa) den Versorgungsstrom von dem Schaltelement (160b) und den zweiten Versorgungsstrom von dem Hüllkurvenverstärker (170a) umfasst; und einen Boost- bzw. Aufwärtswandler (180), der betreibbar ist zum Empfangen einer ersten Versorgungsspannung und zum Bereitstellen einer geboosteten bzw. erhöhten Versorgungsspannung mit einer höheren Spannung als die erste Versorgungsspannung, wobei der Hüllkurvenverstärker selektiv basierend auf der ersten Versorgungsspannung oder der geboosteten bzw. erhöhten Versorgungsspannung arbeitet.
Mit der Klage vom 17.7.2017 wendet sich die Klägerin gegen Mobilfunkgeräte, in denen ein Chip des Typs Q. 81003 M (als Bestandteil des sog. Q. Envelope Tracker) verbaut ist, insbesondere Geräte der Modellreihen iPhone 7, 7plus, 8, 8 plus und X. Die Klägerin stützt sich dabei u.a. auf die von ihr im Wege des Reverse Engineering gewonnenen Untersuchungsergebnisse (Anlage K 3, K 4, K 14, K 16) sowie das von ihr mit Schriftsatz vom 13.8.2018 vorgelegte Sachverständigengutachten von Prof. Dr.-Ing. H. vom 9.8.2018 (Anlage K 22). Die Benutzung der Lehre des Klagepatents sieht die Klägerin bei den angegriffenen Ausführungsformen aufgrund verschiedener Ausgestaltungen als verwirklicht an:
– Digital-analog-Wandler (DAC; LGU, Seite 50 ff. unter (a) (aa))
– weitere Signalisierungen unter Verwendung von Komparatoren, die einen Offset bereitstellen könnten (LGU, Seite 52 f. unter (cc))
– technische Notwendigkeit eines Offsets (LGU, Seite 52 unter (bb))
Die Beklagten stellen u.a. eine Benutzung der Lehre des Klagepatents in Abrede (Klagerwiderung vom 15.12.2017). Da die von der Klägerin in der Klage in Bezug genommenen Funktionsblöcke für die Beklagten und deren Abnehmer nicht zur Verfügung stünden – sie seien deaktiviert – fehle es an der Benutzung der Merkmale 1.2 und 1.2.1 (gemäß der Merkmalsanalyse K 2 = LGU, Seite 36 f.). Im Übrigen handele es sich bei dem Funktionsblock um keinen „Offset“ im Sinne des Merkmals 1.4.1.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 8.2.2018, in dem u.a. die Möglichkeit der Erlangung der Schaltpläne des sog. Envelope Trackers im Wege eines Discovery-Verfahrens in den USA (Protokoll, Seite 2) bzw. der Hinzuziehung eines Sachverständigen erörtert wurde, wurde die Verhandlung vertagt in die Sitzung vom 8.11.2018. Mit Verfügung des Landgerichts vom 21.3.2018 wurde ein Sachverständiger zum Termin vom 8.11.2018 geladen zur “Unterstützung der Kammer bei technischen Fragestellungen“.
Am 27.3.2018 beantragte die Klägerin die Durchführung eines Discovery-Verfahrens in den USA.
Mit Schriftsatz vom 13.4.2018 (Replik, Bl. 381/476) führte die Klägerin u.a. aus, dass der Vortrag der Beklagten zur Deaktivierung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Vorrichtungsansprüchen unschlüssig sei; jedenfalls sei er nicht hinreichend substantiiert. Ein pauschales Bestreiten, wie auch im Termin von Seiten der Beklagten erfolgt, sei nicht ausreichend. Darüber hinaus trug die Klägerin zu weiteren Signalisierungen vor, die einen Offset bereitstellen könnten (Bl. 438/441).
Mit Schriftsatz der Beklagten vom 11.6.2018 (Duplik) nahmen die Beklagten u.a. zur Auslegung der Merkmale M 1.2.1 und 1.4.1 sowie zur Verletzungsfrage Stellung, wobei sie ausführten, dass es sich bei den Schaltplänen des Unternehmens Q. um Geschäftsgeheimnisse handele und die Beklagten hierzu nur in sehr eingeschränktem Umfang Angaben machen könnten. Diesbezüglich seien im von der Klägerin bis zum 13.8.2018 einzureichenden Schriftsatz neue Erkenntnisse aus dem Discovery-Verfahren zu erwarten. Sie rügten den Vortrag der Klagepartei auf der Grundlage der Teardown Reports im Hinblick darauf, dass es sich um eine „Interpretation“ von Schaltplänen handele, als unzutreffend. Darüber hinaus enthalte die Replik gegenüber der Klage neuen Vortrag. Soweit der Vortrag weiter streitig sei, bedürfe es bei der angegriffenen Ausführungsform mangels Bestehens des klagepatentgemäßen Problems keiner Lösung. Weiter nahmen sie zu dem Vorbringen der Klägerin betreffend die weiteren Signalisierungen Stellung (Bl. 582 f.).
Im Schriftsatz vom 13.8.2018 (Triplik, Bl. 648/715) führte die Klägerin aus, dass ihrem DiscoveryAntrag in den USA zwar stattgegeben worden sei, es bedürfe jedoch nicht der Einführung der Schaltpläne in das vorliegende Verfahren, zumal damit erhebliche Beschränkungen in Bezug auf die prozessuale Stellung der Klägerin verbunden seien, da das Bestreiten der Beklagten unbeachtlich sei. Weiter legte sie das Gutachten von Prof. Dr.-Ing. H. vom 9.8.2018 als Anlage K 22 vor und führte ergänzend zur Programmierung in den sog. Komparatoren aus (Bl. 662 ff.). Das Hinzufügen eines Offsetstroms sei auch auf andere Weise möglich, zum Beispiel über einen Digital-Analog-Wandler (DAC; Bl. 671).
Mit Schriftsatz der Beklagten vom 15.10.2018 (Quadruplik, Bl. 732/767) verwiesen die Beklagten darauf, dass die Auflagen zur Geheimhaltung zwischen der Klägerin und Q. konkret ausverhandelt worden seien (vgl. HRM 8). Weiter nahmen sie zu dem Privatgutachten der Klägerin Stellung und führten ergänzend aus, dass die angegriffene Ausführungsform sowohl für einen sog. „Average Power Tracking Mode“ (APT) als auch für einen „Envelope Tracking Mode” (ET) vorgesehen sei, zwischen denen hin- und hergeschaltet werden könne. Diese Modi schlössen sich jedoch wechselseitig aus: wenn APT aktiv sei, sei ET augeschaltet, und wenn ET aktiv sei, sei APT ausgeschaltet. Beim Schalten zwischen ET und APT würden indes hardewareseitig mittels einer Art Wechselschalter (nicht programmierbar) verschiedene Funktionen zu- und abgeschaltet, wobei nur die jeweils gleichzeitig zusammengeschalteten Elemente miteinander überhaupt in Wechselwirkung treten könnten und somit gemeinsam zu betrachten seien, während die Klägerin fälschlicherweise davon ausgehe, dass die Schaltkreise, welche ausschließlich für APT genutzt werden könnten, und die Schaltkreise, die ausschließlich für ET genutzt werden könnten, alle gleichzeitig aktiv sein könnten (S. 21 ff. = Bl. 752 ff. Beweis: Sachverständigengutachten; Zeuge K., Chefdesigner von Q.).
Mit Verfügung des Landgerichts vom 24.10.2018 (Bl. 847/850) wurden von Seiten des Gerichts an den Sachverständigen zu stellende Fragen formuliert (unter 2. (3) a) bis e)). Weiter wies das Landgericht in Bezug auf das Vorbringen zu dem ATP-Betrieb oder ET-Betrieb im Schriftsatz vom (richtig) 15.10.2018 darauf hin, sofern dieser stimmig und schlüssig sein sollte, dass sich die Frage der Verspätung stelle (unter 2. (2) Abs. 1 und 2).
Mit Schriftsätzen vom 31.10.2018 nahm die Klägerin zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 15.10.2018 Stellung und legte als Anlage K 27 die „Protective Order“ aus dem Discovery Verfahren vor.
Im Termin vom 8.11.2018 wurde u.a. der gerichtliche Sachverständige angehört (Protokoll, Seite 3/8). Der Antrag der Beklagten auf Einräumung einer Schriftsatzfrist von drei Wochen ab Zugang des Protokolls zur Stellungnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen wurde mit Beschluss vom 8.11.2018 (Protokoll, Seite 21 unter 3.) zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 22.11.2018 (Bl. 909/970) beantragten die Beklagten
1.die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung,
2.ihnen eine Schriftsatzfrist von drei Wochen zur Stellungnahme auf die mündliche Einvernahme des gerichtlichen Sachverständigen zu gewähren,
3.Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens unter Einbeziehung der Schaltpläne der angegriffenen Ausführungsform
4.Einvernahme des Zeugen K.
Den im Schriftsatz vom 22.11.2018 erhobenen Verfahrensrügen trat die Klägerin mit Schriftsatz vom 6.12.2018 entgegen.
Mit Schriftsatz vom 10.12.2018 (Bl. 1014/1024) nahmen die Beklagten zur Anhörung des Sachverständigen Stellung und legten zwei Privatgutachten (Gutachten Prof. Dr. Fi., Gutachten Prof. Dr. Ap.) vor.
Mit Urteil des Landgerichts vom 20.12.2018 (BeckRS 2018, 33489 und juris) wurden die Beklagten wegen wortsinngemäßer Verletzung wie folgt verurteilt:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen:
Vorrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
die Folgendes umfassen:
eine Induktivität, die betreibbar ist zum Empfangen eines Schaltsignals und zum Bereitstellen eines Versorgungsstroms;
ein Schaltelement, das betreibbar ist zum Abfühlen eines Eingangsstroms und zum Generieren des Schaltsignals zum Laden und Entladen der Induktivität zum Bereitstellen des Versorgungsstroms, wobei das Schaltelement dem Eingangsstrom einen Versatz bzw. Offset hinzufügt, um einen größeren Versorgungsstrom über die Induktivität zu generieren als ohne den Versatz bzw. Offset;
einen Hüllkurvenverstärker, der betreibbar ist zum Empfangen eines Hüllkurvensignals und zum Bereitstellen eines zweiten Versorgungsstroms basierend auf dem Hüllkurvensignal, wobei ein Gesamtversorgungsstrom den Versorgungsstrom von dem Schaltelement und den zweiten Versorgungsstrom von dem Hüllkurvenverstärker umfasst; und einen Boost- bzw. Aufwärtswandler, der betreibbar ist zum Empfangen einer ersten Versorgungsspannung und zum Bereitstellen einer geboosteten bzw. erhöhten Versorgungsspannung mit einer höheren Spannung als die erste Versorgungsspannung, wobei der Hüllkurvenverstärker selektiv basierend auf der ersten Versorgungsspannung oder der geboosteten bzw. erhöhten Versorgungsspannung arbeitet (Anspruch 1, unmittelbare Verletzung)
1. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 9. September 2017 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
2. der Klägerin schriftlich in geordneter Form (gegliedert nach Kalendervierteljahren) Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 9. September 2017 begangen haben und zwar unter Angabe:
a) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,
b) der einzelnen Lieferungen (unter Angabe der Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie aller Identifikationsmerkmale wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer), aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der einzelnen Angebote (unter Angabe der Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie aller Identifikationsmerkmale wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer), aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei zum Nachweis der Angaben zu b) die entsprechenden Belege (nämlich Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen, und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Liste enthalten ist;
3. die in der Bundesrepublik Deutschland jeweils in ihrem unmittelbaren und/oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden oder zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
4. die unter Ziffer I.1. bezeichneten, in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen,
indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagten oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits bezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird und endgültig zu entfernen, indem die Beklagten die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I.l. bezeichneten, seit dem 9. September 2017 begangenen Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 668,4 Mio. € vorläufig vollstreckbar.
Zur Begründung führte das Landgericht – soweit für den vorliegenden Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung von Bedeutung – aus:
Im Rahmen der patentgemäßen Lehre (LGU, Seite 34/39, 42/50) sei das Merkmal 1.2.1 „wobei das Schaltelement dem Eingangsstrom einen Versatz bzw. Offset hinzufügt, um einen größeren Versorgungsstrom über die Induktivität zu generieren als ohne den Versatz oder Offset“ aus der Sicht des Fachmanns dahingehend zu bewerten, dass durch die Funktionsweise des Switchers der Induktivitätsstrom erhöht werde. Ob das Schaltelement dem abgeführten Strom einen Offset (= Strom) hinzufüge oder die Erhöhung des Induktivitätsstroms auf andere Weise herbeigeführt werde, sei funktionell aus der Sicht des Fachmanns, einem Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet des Chipdesigns für Mobilfunkanwendungen, nicht entscheidend. Es müsse der Induktivitätsstrom (Gleichstrom), nicht der Gleichstromanteil erhöht werden. Das von den Beklagten vertretene einschränkende Verständnis sei nicht zu rechtfertigen (LGU, Seite 46/50).
Die angegriffene Ausführungsform mache von Merkmal 1.2.1 Gebrauch, denn sie füge dem abgefühlten Strom einen klagepatentgemäßen Offset hinzu.
Mangels wirksamen Bestreitens der Beklagtenseite gehe das Gericht davon aus, dass sich der Hüllkurvenverstärker in der angegriffenen Ausführungsform darstellen lasse wie in Abbildung 1 des Privatgutachtens K 23 (richtig K 22). Der Hüllkurvenverstärker liefere in der angegriffenen Ausführungsform hiernach den zweiten Versorgungsstrom lenv. Durch einen Kondensator würden die Gleichstromanteile des lenv entnommen. Der Hüllkurvenverstärker liefere Ipa daher nur Wechselstrom zu. Der Gleichstrom komme vollständig von dem Schaltelement. Der Gesamtversorgungsstrom Ipa sei in Abhängigkeit von dem Hüllkurvensignal variabel. Um eine ausreichende Menge Gleichstrom für den Gesamtversorgungsstrom bereitzustellen, werde dem abgefühlten Strom Isen (eine Nachbildung von lenv) ein Offset/Versatz hinzugefügt, indem der Schaltpunkt des Komparators verringert und dadurch der Tastgrad der Schaltstufe erhöht werde. Im Einzelnen sei auf das Gutachten K 23 (richtig K 22) zu verweisen.
Ungeachtet der konkreten Ausgestaltung des Offsets gehe die Kammer im Übrigen mit der Klägerin (mangels wirksamen Bestreitens der Beklagtenseite) davon aus, dass die angegriffene Ausführungsform über einen Offset verfügen müsse. Die angegriffene Ausführungsform weise einen Boost Converter auf, der technisch eine Buck-Boost-Kombination darstelle. Der Buck-Konverter liefere eine Ausgangsspannung, die kleiner/gleich der Batteriespannung sein könne, der Boost-Konverter generiere eine Ausgangsspannung, die größer als die Batteriespannung sei. In dem Boost Converter Control werde entschieden, ob Boost- oder Buck-Funktion geschaltet werden müsse, oder ob die Batteriespannung direkt auf den Ausgang geschaltet werde. Für die Einzelheiten werde auf das Privatgutachten K 23 (richtig K 22) verwiesen.
Die Klägerin habe auch ohne Vorlage der Schaltpläne ihrer Darlegungslast genügt. Die Durchführung eines US-Discovery-Verfahrens könne keiner Partei abverlangt werden (LGU Seite 57 unten/58 oben). Die Klägerin habe auf der Grundlage der Teardown-Reports zu der angegriffenen Ausführungsform vorgetragen. Weitere prozessuale Möglichkeiten hätten ihr nicht zur Verfügung gestanden. Insbesondere habe sie nicht gemäß § 140c PatG die Besichtigung der Schaltpläne verlangen können, weil sich diese im Besitz des Zulieferers Q. befunden hätten. Auch ein Antrag nach § 142 ZPO habe nicht mit Erfolg gestellt werden können, weil dem Zulieferer als Dritten ggf. ein Zeugnisverweigerungsrecht zugestanden hätte (§ 384 Nr. 3 ZPO).
Das Gericht habe davon auszugehen, dass ein klagepatentgemäßer Offset vorliege, weil die Beklagten den Vortrag der Klägerin nicht wirksam bestritten hätten, wonach die Architektur der angegriffenen Ausführungsform die Existenz eines Offsets verlange. Die Klagepartei habe substantiiert vorgetragen und insbesondere dargelegt, dass die Ausgangsspannung des Hüllkurvenverstärkers unterhalb der Ausgangsspannung der Induktivität liege. Weil der Strom des Hüllkurvenverstärkers Einfluss auf die Ladung der Induktivität nehme, liege es auf der Hand, dass die Spannung (nach Wandlung eines Stroms in Spannung, siehe im Privatgutachten K 23 [richtig K 22] Abbildung 1: „I to V“) verändert werde. Die Beklagten hätten daher substantiiert zu bestreiten gehabt, mithin darzulegen, wie die angegriffene Ausführungsform ohne Offset funktioniere. Dem hätten die Beklagten nicht genügt (LGU, Seite 59 ff.). Soweit die Beklagten behaupteten, die Architektur der angegriffenen Ausführungsform bewirke, dass sie keinen Offset brauche, hätten sie nicht dargelegt, aufgrund welcher technischer Ausgestaltung dies der Fall sei, obwohl die Klägerin ihrerseits technische Gründe für das zwingend erforderliche Vorhandenseins eines Offsets dargelegt habe. Der Verweis auf die Entgegenhaltung „Choi“ sei unbeachtlich, denn die dort offenbarte Lehre funktioniere in den hier erforderlichen Signalbreiten gerade nicht, wie auch der Sachverständige festgestellt habe. Wie die angegriffene Ausführungsform stattdessen funktioniere, sei nicht dargetan worden. Insbesondere sei auch nicht die Behauptung der Beklagten heranzuziehen, die angegriffene Ausführungsform funktioniere mittels eines Boosts der Spannung an den Switcher. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe der Sachverständige die Behauptung nicht bestätigt, wonach ein Offset in der angegriffenen Ausführungsform weder erforderlich noch vorhanden sei. Denn die Beklagten hätten nicht dargetan, warum in der angegriffenen Ausführungsform Vsw 3,7 V sei und sie gleichzeitig grundsätzlich energieschonend funktioniere. Soweit die Beklagtenseite sich darauf berufe, die Spannung an den Switcher werde geboostet, erkläre das zwar, warum Vsw 3,7 sei, aber nicht, wie dann energieschonend gearbeitet werden könne. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen wäre der Boost zwar technisch machbar, aber gerade nicht energieeffizient. Im Übrigen sei die Angabe des Sachverständigen, es sei technisch machbar, die Spannung dauerhaft heraufzusetzen, für die Argumentation der Beklagten unerheblich. Denn diese Behauptung sei vor dem Termin gerade nicht aufgestellt worden. Zwar habe sich die Beklagtenseite die Angabe des Sachverständigen im Termin als für sie positives Ergebnis der Beweisaufnahme im Zweifel zu Eigen gemacht. Sie sei dann aber jedenfalls verspätet, weil erst aufgrund dieser Behauptung eine Sichtung der Schaltpläne durch den Sachverständigen erforderlich geworden wäre, was einen weiteren Termin erforderlich machen würde.
Der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.12.2018 unter Bezugnahme auf die Privatgutachten Ap. und Fi. sei gemäß § 296a ZPO zurückzuweisen. Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung sei nicht geboten gewesen. Die Beklagtenseite habe nicht vorgebracht, warum sie die Privatgutachten erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt habe. Ebenso wenig belege die Verwendung des Kondensators in der angegriffenen Ausführungsform deren anderweitige Architektur, die gerade ohne Offset auskomme. Der Vortrag zu der Wirkungsweise des Kondensators sei unschlüssig (LGU, Seite 61). Auch der Verweis auf Geheimhaltungsinteressen des Zulieferers helfe nicht. Die Beklagtenvertreter hätten nach eigenen Angaben Kenntnis von den Schaltplänen, dürften hierzu nur keine konkreten Angaben machen. Es könne dahinstehen, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen auch dann möglich sei, wenn eine Partei durch ein Geschäftsgeheimnis an substantiiertem Vortrag gehindert sei. Ein solches habe die Beklagtenseite jedenfalls nicht substantiiert vorgebracht, sich vielmehr nur pauschal auf Geheimhaltungsinteressen berufen.
Somit habe das Gericht davon auszugehen, dass die angegriffene Ausführungsform einen klagepatentgemäßen Offset aufweisen müsse. Denn das Gericht müsse den nicht wirksam bestrittenen Klägervortrag seiner Entscheidung zugrunde legen. Der unter Sachverständigenbeweis gestellte Vortrag der Beklagten im Termin vom 8.11.2018 (Protokoll, Seite 6) sei unsubstantiiert, weil er die klägerischen Behauptungen lediglich negiere. Auch der Sachverständige habe hierin aus technischer Sicht keine neuen Tatsachen erkannt.
Auch der klägerseits in Bezug genommene Digital-Analog-Wandler (DAC) sei als Offset im klagepatentgemäßen Sinne anzusehen. Soweit die Beklagten behaupteten, der fragliche Funktionsblock sei deaktiviert, sei dies aus Rechtsgründen unbeachtlich. Denn die Deaktivierung sei nicht irreversibel. Mit dem erforderlichen Knowhow und technischen Equipment sei es demnach möglich, die Deaktivierung aufzuheben, wie auch der Sachverständige festgestellt habe. Dass ein Durchschnittsverwender den Funktionsblock nicht deaktivieren könne, sei dabei nicht relevant. Der weitere Vortrag, wonach der Funktionsblock keinen patentgemäßen Offset zur Verfügung stellen könne, sei als einfaches Bestreiten prozessual unbeachtlich. Der weitere Vortrag in der Duplik/Quadruplik sei, da unschlüssig, unbeachtlich (LGU, Seite 63/64). Auch der Vortrag der Beklagten zu den klägerseits in Bezug genommenen Komparatoren sei nicht schlüssig. So habe der Sachverständige zunächst erklärt, er könne bei Wahrunterstellung der Angaben der Beklagtenseite nicht erkennen, dass keine Patentverletzung vorliege. Denn die Beklagten präsentierten keine Alternative, wie der Q. -Chip anders als patentgemäß funktionieren könne. Auf Nachfrage habe der Sachverständige eingeräumt, er erkenne aus technischer Sicht keinen patentgemäßen Offset, wenn er von der Richtigkeit der Figuren Seite 22 der Quadruplik ausgehe. Gleichzeitig habe er unterstrichen, er könne den Ausführungen und Figuren der Beklagtenseite in der Qudruplik gleichwohl nicht entnehmen, ob das Signal verschoben werde oder nicht. Hiernach habe die Beklagtenseite gerade nicht dargelegt, wie der Q. -Chip funktionieren solle, ohne das Klagepatent zu verletzen. Nichts anderes folge aus den Angaben des Sachverständigen (Protokoll, Seite 7 Mitte), wonach kein klagepatentgemäßer Offset bestehe, wenn die beklagtenseits herangezogenen Bedingungen unterstellt würden. Denn maßgeblich für die Frage eines Offsets sei gerade die Signaländerung. Wenn technisch unterstellt werde, dass das Signal nicht verschoben werde, gebe es denklogisch keinen Offset. Die Angabe des Sachverständigen lasse mithin keinen Schluss auf die Schlüssigkeit des (schriftsätzlichen) Beklagtenvorbringens zu. Im Übrigen habe die Beklagtenseite auch dann nicht dargestellt, wie die angegriffene Ausführungsform insgesamt funktioniere, d.h. welche abweichende Architektur bewirke, dass eine Hysterese entstehe, und wie gleichzeitig die beklagtenseits in Bezug genommene Energiesparfunktion verwirklicht werden könne. Gleiches gelte für das Vorbringen auf Seite 23/24 der Duplik. Soweit zu diesem Punkt unter Bezugnahme auf die Privatgutachten Fi. und Ap. vorgetragen worden sei, sei der Vortrag nach § 296a ZPO zurückzuweisen.
Wolle man den Vortrag in der Quadruplik – wie nicht – als schlüssig ansehen, sei es erstmals substantiierter Vortrag, als solcher verspätet und daher nicht zu berücksichtigen (§ 296 Abs. 2 ZPO). Der Vortrag sei entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht bereits in der Duplik als Erwiderung auf die Replik, in der von der Klägerin die hier fraglichen Punkte erstmals angebracht worden seien, erfolgt. Das Vorbringen in der Quadruplik führe – ohne dass es durch weiteren Vortrag der Klägerin veranlasst gewesen sei – über den Vortrag in der Duplik hinaus. Ein rechtzeitiges Vorbringen hätte insbesondere vorausgesetzt, dass die Klägerin hierauf gegebenenfalls noch schriftsätzlich im Rahmen der für sie geltenden nächsten Schriftsatzfrist hätte erwidern können. Insbesondere mit Blick auf die avisierte Sachverständigenbegutachtung hätte es einer prozessfördernden Verfahrensführung entsprochen, den fraglichen Vortrag in der Duplik zu erbringen. Durch die Berücksichtigung des Vortrags wäre eine kausale Verzögerung eingetreten. Zwar hätte der im Termin präsente Zeuge K. vernommen werden könne. Indes wäre die Klägerin erstmals durch den (als solchen unterstellten) substantiierten Vortrag der Beklagtenseite in der Quadruplik veranlasst gewesen, die im Discovery-Verfahren erlangten Schaltpläne vorzulegen. Deren Sichtung hätte nicht im Termin erfolgen können, sondern hätte nach Angaben des Sachverständigen mindestens 100 Arbeitsstunden erfordert, was eine Vertagung erforderlich gemacht hätte. Die Beklagtenseite habe dabei auch grob fahrlässig gehandelt. Denn es leuchte jedem Prozessbeteiligten sofort ein, dass substantiierte Behauptungen des Gegners über die Funktionsweise einer angegriffenen Ausführungsform substantiiert bestritten werden müssen, und dass Geheimhaltungsinteressen zwischen einer Partei und einem Dritten nicht zu Lasten des Prozessgegners gehen könnten. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin im Termin vom 8.2.2018 keine Verpflichtung dahingehend abgegeben, die Schaltpläne vorzulegen. Insbesondere sei kein Zwischenvergleich dieses Inhalts geschlossen worden. Die Klägerin habe schon in der Replik unterstrichen, dass es auf die Schaltpläne nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht ankomme.
Gleiches gelte mit Blick auf den erweiterten Vortrag in der Quadruplik zu den Komparatoren. Zwar habe die Klägerin ihren Vortrag zu den Komparatoren in der Triplik ergänzt und durch Vorlage eines Privatgutachtens unterfüttert. Sie habe indes die wesentlichen Aspekte bereits in der Replik im Rahmen der Erläuterung der Wirkweise des Offset vorgetragen.
Die angegriffene Ausführungsform mache auch von Merkmal 1.4.1 („wobei der Hüllkurvenverstärke selektiv basierend auf der ersten Versorgungsspannung oder der geboosteten bzw. erhöhten Versorgungsspannung arbeitet“) wortsinngemäß Gebrauch.
Für die Auslegung dieses Merkmals sei entscheidend, dass der envelope tracker je nach Energiebedarf und Batteriespannung mit der ersten Versorgungsspannung oder der geboosteten Spannung arbeite. Eine Einschränkung dahingehend, dass genau die erste Versorgungsspannung oder genau die geboostete Spannung – ohne Zwischenschaltung einer Nachregulierung – verwendet werden müsse, lasse sich weder dem Anspruchswortlaut noch der Beschreibung entnehmen (LGU, Seite 70/71).
Der Einwand der Beklagtenseite, in der angegriffenen Ausführungsform sei die klägerseits ins Auge gefasste Konfiguration zulieferseitig ausgeschlossen, sei unbeachtlich. Hierauf komme es nach der Rechtsprechung nicht an.
Ebenso irrelevant sei die Behauptung der Beklagten, die erste oder geboostete Spannung würde ihrerseits vor der Verwendung reguliert.
Der Vortrag in der Duplik, Seite 36 f. sei unsubstantiiert. Die Klägerin habe substantiiert vorgebracht, warum die angegriffene Ausführungsform auf eine geboostete Spannung zurückgreifen müsse. Der bloße Vortrag, die Ausgangsspannung werde (allein) aus der Batteriespannung erzeugt, genüge nicht für ein substantiiertes Bestreiten, weil er über ein bloßes Negieren der klägerseitigen Behauptungen nicht hinausgehe.
Auch der Vortrag in der Quadruplik beinhalte kein substantiiertes Bestreiten (LGU, Seite 74).
Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 ZPO sei nicht geboten gewesen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei ihr rechtliches Gehör nicht dadurch verletzt worden, weil ihnen keine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf die Anhörung des Sachverständigen eingeräumt worden sei.
Die Fragestellungen, zu denen der Sachverständige gehört worden sei, seien nicht komplex. Insbesondere habe er nur dazu Stellung nehmen sollen, ob der Vortrag der Beklagtenseite aus technischer Sicht plausibel belege, dass das Klagepatent nicht verletzt werde. Aus Sicht der Beklagten seien die Fragen nicht komplex, denn es handele sich um ihren eigenen Sachvortrag. Dass der Sachverständige an einer Stelle seine Meinung geändert habe, belege nicht das Gegenteil. Vielmehr habe er den kompliziert vorgetragenen Sachvortag erst aufgrund der Erläuterung in der mündlichen Verhandlung verstehen können. Dass die Beklagten nach ihrem Vortrag nicht über hinreichende technische Sachkunde verfügten, ändere daran nichts, denn es sei ihnen unbenommen gewesen, zum Termin einen technischen Sachverständigen mitzubringen. Unabhängig hiervon sei die Beklagtenseite umfangreich anwaltlich vertreten gewesen und habe nach eigenem Vortrag die Schaltpläne seit geraumer Zeit gekannt. Die Beklagtenseite hätte auch den als Zeugen angebotenen Herrn K. zu der Sachverständigenanhörung hinzuziehen können. Herr K. habe den Sitzungssaal auf freiwilliger Basis verlassen. Vor Abschluss der Sachverständigenanhörung habe das Gericht nicht darauf hinweisen können, dass eine Einvernahme des Zeugen nicht in Betracht komme. Nach Ende der Sachverständigenanhörung habe der Vorsitzende in einer Verhandlungspause auf Frage eines der Beklagtenvertreter mitgeteilt, dass eine Einvernahme des Herrn K. als Zeuge nicht in Betracht komme. Gegebenenfalls hätte eine Unterbrechung der Verhandlung beantragt werden können, um technische Aspekte mit Herrn K. zu klären. Dass das Gericht seine vorläufige Beweiswürdigung nicht mitgeteilt habe, sei nicht relevant, da eine dahingehende Verpflichtung nicht bestehe. Jedenfalls habe das Gericht deutlich gemacht, jeden weiteren Vortrag zur Kenntnis zu nehmen und die Erforderlichkeit des Wiedereintritts in die mündliche Verhandlung zu prüfen. Daher habe die Beklagtenseite Gelegenheit und Anlass gehabt, unabhängig von der Gewährung einer Schriftsatzfrist den Vortrag zu erbringen, den sie ihm Rahmen einer Schriftsatzfrist erbracht hätte. Auch auf der Basis der Schriftsätze vom 22.11.2018 und vom 10.12.2018 sei ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nicht geboten.
Auch in der Nichteinvernahme der Zeugen K. und P. liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, denn die Beweisangebote seien nicht entscheidungserheblich. Hinsichtlich des Zeugen P. habe es sich teilweise um Sachverständigenfragen gehandelt. Darüber hinaus sei die Beweisbehauptung aus rechtlicher Sicht ohne Bedeutung (LGU, Seite 95/97). Auch hinsichtlich des Zeugen K. seien die Beweisbehauptungen nicht schlüssig, des Weiteren verspätet und somit nicht entscheidungsrelevant (LGU, Seite 97 f.).
Das Gericht sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Schaltpläne „einzuführen“. Das Gericht habe der Klägerseite anheimgestellt, die Schaltpläne vorzulegen. Die Klägerin habe dies für den Fall eines Hinweises des Gerichts dahingehend, dass es den Vortrag der Beklagtenseite in der Quadruplik nicht als verspätet ansehe, ins Auge gefasst. Die Beklagtenseite habe keinen Antrag nach § 142 ZPO gestellt, sodass das Gericht der Klägerin die Vorlage auch nicht habe aufgeben müssen. Im Übrigen habe es an der Beweiserheblichkeit gefehlt. Auch im Vorfeld sei das Gericht nicht verpflichtet gewesen, die Vorlage der Schaltpläne anzuordnen, um der Präklusionswirkung entgegenzuwirken. Wegen der von dem Sachverständigen ins Auge gefassten zeitlichen Dimensionierung wäre eine solche vor dem Termin schlicht nicht mehr möglich gewesen.
Es liege auch kein Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht vor. Auf eine in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bekannte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast müsse das Gericht nicht hinweisen. Es sei auch nicht verpflichtet gewesen, über die Hinweise im Termin vom 8.2.2018 und in der Verfügung vom 25.10.2018 hinaus darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Beklagten noch nicht hinreichend substantiiert gewesen sei (LGU, Seite 100/102). Die Entscheidung sei auch nicht deshalb überraschend gewesen, weil zum Termin ein Sachverständiger geladen worden sei. Das Gericht habe in Betracht ziehen müssen, dass die Beklagtenseite ihren Vortrag noch rechtzeitig vor dem zweiten Termin oder spätestens im zweiten Termin nachbessern werde. Zudem sei es gerade Aufgabe des Sachverständigen, das technisch nicht vorgebildete Gericht bei der Prüfung des technischen Parteivortrags auf Schlüssigkeit zu unterstützen.
Auch ein Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren liege nicht vor (LGU, Seite 106 ff.).
Es bestehe auch kein Grund zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO (LGU, Seite 111/113).
Gegen das Urteil haben die Beklagten am 21.12.2018 Berufung eingelegt und begründet. Mit dieser wird der Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt, hilfsweise Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Einspruchsverfahrens gegen das Klagepatent. Sie beantragen die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Sie sind der Auffassung, dass bereits aufgrund einer summarischen Prüfung lediglich der offensichtlichsten Fehler davon auszugehen sei, dass das angefochtene Urteil keinen Bestand haben könne. Das Urteil beruhe auf einer ungewöhnlichen Häufung von Verfahrensfehlern, aufgrund derer den Beklagten eine Verteidigung in der Sache abgeschnitten und der Entscheidung ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt worden sei. Wäre nach der gebotenen weiteren Beweisaufnahme der zutreffende Sachverhalt zugrunde gelegt worden, wäre eine Patentverletzung zu verneinen gewesen.
(1) Das Landgericht sei bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, „dass sich der Hüllkurvenmodulator in der angegriffenen Ausführung darstellen lässt wie in Abbildung 1 des Privatgutachtens Anlage K 23…“
Tatsächlich gebe es jedoch – unabhängig von weiteren Fehlern – weder die eingezeichnete „Offset generation“ noch die weiter eingezeichnete Verbindung zum Block „Digital Control“, was unter Beweisantritt vorgetragen und graphisch verdeutlicht worden sei. Schon aus diesem Grund sei das Urteil falsch und könne keinen Bestand haben, da ihm ein offensichtlich unzutreffender Sachverhalt zugrunde liege.
(2) Dem angefochtenen Urteil liege ferner eine unzutreffende Anwendung der Grundsätze der Darlegungslast zugrunde.
Die Anforderung an die Substantiierung des Bestreitens hänge vor allem davon ab, wie substantiiert die darlegungspflichtige Partei vorgetragen habe. Eine allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungspflichtigen Partei gebe es nicht. Die Beklagten könnten sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kläger behaupteter technischer Merkmale beschränken. Dieses Bestreiten dürfe aber nicht pauschal bleiben, sondern müsse im Rahmen ihrer Erkenntnismöglichkeiten in der gleichen Weise substantiiert sein wie das Vorbringen des Klägers. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen könnten den Beklagten ggf. nach Treu und Glauben gehalten sein, dem Kläger Informationen zur Erleichterung hinsichtlich des Verletzungstatbestandes liefern, wenn und soweit diese Informationen
a) dem beweisbelasteten Kläger nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Bemühungen zugänglich sind und b) ihre Offenlegung für den Beklagten ohne weiteres möglich und auch zumutbar ist.
Im Widerspruch hierzu habe das Landgericht erhebliche sekundäre Darlegungslasten der Beklagten angenommen.
Von Seiten der Beklagten sei auf die für den jeweiligen Vortrag der Klägerin relevanten Fehler im vorgelegten Reverse Engineering Report bzw. im Vortrag der Klägerin hingewiesen worden. Dementsprechend habe die Klägerin ihren Vortrag in der Triplik grundsätzlich umgestellt und habe stattdessen versucht, eine andere – in der Replik auf den Seiten 58 bis 60 allenfalls am Rande angedeutete – Theorie mit Hilfe eines Privatgutachtens darzulegen. Hinzukomme vorliegend die Besonderheit, dass die Beklagten einerseits das Verfahren ohne eigene Kenntnisse hätten führen müssen, und andererseits ihrem Zulieferer unstreitig berechtigte Geheimhaltungsinteressen zustünden. In einer derartigen Konstellation endeten etwaige Erkundigungspflichten jedenfalls dann, wenn der Dritte die Auskunft tatsächlich verweigere. Entgegen der Annahme des Landgerichts (LGU, Seite 57) hätten die Beklagten keine Erkundigungspflicht zu Vorgängen im Bereich von Q. getroffen, da es sich dabei um kein Unternehmen handele, das unter Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung der Beklagten tätig geworden sei. Wenn vorliegend der Zulieferer der Beklagten nur den Parteivertretern kursorische Einblicke gewähre, die es beispielsweise ermöglicht hätten, die genannten, konkreten Hinweise zu Fehlern im Report der Klägerin zu geben, so genügten die Beklagten ihrer Prozessförderungspflicht damit in höchstem Maße. Hieraus entstehe jedoch keine Verpflichtung der Beklagten, gegenüber dem Zulieferer vertragsbrüchig zu werden und über eine angebliche sekundäre Darlegungslast Geschäftsgeheimnisse des Zulieferers offenzulegen.
Dies gelte jedenfalls spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin selbst tatsächlich Zugriff auf die im Rahmen der US-Discovery erhaltenen Dokumente gehabt habe. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe die Klägerin über einen tatsächlich wesentlich besseren Zugang zu den technischen Informationen als die Beklagten verfügt. Die Beklagten hätten dementsprechend davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin die entsprechenden Informationen unter Mitwirkung der Beklagten in dem US-Discovery-Verfahren erhalten und absprachegemäß in das vorliegende Verfahren einführen werde. Die vom Landgericht aufgeworfene Frage, der Zumutbarkeit der Durchführung eines US Discovery-Verfahrens stelle sich nicht (mehr).
(3) Die Beklagten hätten die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten entgegen der Annahme des Landgerichts (LGU, Seite 58) erfüllt. Zu dem vom Landgericht angeführten Sachvortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 13.8.2018, Seite 30 f.) hätten die Beklagte in der Quadruplik unter Beweisangebot vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform bei sinkender Batteriespannung den Switcher mit erhöhter Spannung versorge. Dass dieser Vortrag entgegen der Würdigung des Landgerichts schlüssig sei, habe der Gerichtssachverständige bestätigt (Protokoll, Seite 4).
Soweit das Landgericht kritisiere, die Beklagten hätten nicht dargelegt, wie die angegriffene Ausführungsform stattdessen funktioniere (LGU, Seite 59), sei dies unzutreffend, da erläutert worden sei, dass die erhöhte Spannung durch einen Booster bereit gestellt werde. Sofern das Landgericht den Vortrag der Beklagten nicht als glaubhaft einstufe, handele es sich nicht um eine Frage der Darlegung, vielmehr hätte sich das Landgericht von der Richtigkeit des Vortrags der Beklagten überzeugen müssen. Die Annahme des Landgerichts, die Beklagten hätten erklären müssen, „warum in der angegriffenen Ausführungsform Vsw 3,7 ist und sie gleichzeitig grundsätzlich energieschonend funktioniert.“ (LGU, Seite 60), gehe fehl. Bei dem vom Landgericht zitierten Vortrag handele es sich um eine Stellungnahme des General Counsels der Klägerin, der sich zu den Vorteilen der geschützten technischen Lehre geäußert habe. Weiter habe der gerichtliche Sachverständige bestätigt, dass auf diese Weise eine Umgehung der geschützten Lehre möglich sei (Protokoll, Seite 5). Weiter habe der Sachverständige bestätigt, dass eine solche Ausgestaltung nicht nur technisch möglich sei, sondern je nach Ausgestaltung eine unterschiedlich gute Energieeffizienz aufweisen könne. Dass diese nach Auffassung des Sachverständigen hinter der Energieeffizienz des Klagepatents zurückbleibe, widerspreche dem Vortrag der Beklagten nicht. Die Feststellung des Landgerichts, die Beklagten hätten erstmals in der mündlichen Verhandlung zur gegenüber der Batteriespannung erhöhten Spannungsversorgung vorgetragen, indem sie sich im Zweifel die Angabe des Sachverständigen zu Eigen gemacht habe, sei unzutreffend. Bereits in der Quadruplik unter Rz. 47 und 50 sei vorgetragen worden, dass bei sinkender Batteriespannung der Switcher mit einer erhöhten Spannung versorgt werde. Dieser Vortrag als Erwiderung auf den Vortrag in der Triplik sei nicht verspätet. Auch von den von den Beklagten beauftragten Privatsachverständigen sei der Vortrag bestätigt worden (Schriftsatz vom 10.12.2018 Rz. 20).
Soweit das Landgericht auf die Funktionsweise des Kondensators abstelle, werde übersehen, dass bereits unter Rz. 68 der Duplik zum fehlenden Zusammenhang zwischen der Verwendung des Kondensators und dem anspruchsgemäßen Offset vorgetragen worden sei, da hierdurch kein über Schaltelement und Induktivität generierter Strom verändert werde. Welchen Beitrag die Ausführungen auf Seite 61 LGU zur Subsumtion unter das Merkmal 1.2.1 des Anspruchs leisten sollten, erschließe sich mangels Zusammenhangs zwischen der Verwendung des Kondensators und dem Vorhandensein des Offsets nicht. D.h. von den Beklagten werde für die negative Tatsache „kein Offset vorhanden“ das Vorhandensein des Kondensators nicht als Beleg herangezogen. Die Funktionsweise des Kondensators sei allein für das Teilmerkmal „um einen größeren Versorgungsstrom über die Induktivität zu generieren“ relevant.
Im Zusammenhang mit dem als „DAC“ bezeichneten Bauteil sei von den Beklagten konkret dargelegt worden, dass durch softwareseitige Maßnahmen eine Verwendung dieser Komponente sowohl durch die Beklagten als auch deren Abnehmer sicher ausgeschlossen werden könne. Im Zusammenhang mit der Frage der unterbliebenen Anhörung des Zeugen P. (LGU, Seite 95) sei zwar der zutreffende rechtliche Maßstab angewendet worden. Das Landgericht habe jedoch nicht berücksichtigt, dass von den Beklagten vorgetragen worden sei, dass eine Nutzung dieser Komponente nur durch eine Veränderung der Firmware möglich sei. Hierzu bedürfe es neben Programmierkenntnissen auch des Zugriffs auf den streng geheimen Sourcecode der Firmware für den zusammenwirkenden Chip (vorliegend des Unternehmens Intel) und der Kenntnis eines „Programming Guides“. Der Vortrag sei auch durch den Sachverständigen bestätigt worden (Protokoll, Seite 5).
Bei dem Vorbringen in der Duplik (Rz. 64) handele es sich um ein substantiiertes Bestreiten. Entgegen dem Landgericht (LGU, Seite 63) komme es gerade nicht dazu, dass der Induktivitätsstrom erhöht werde.
Entgegen der Annahme des Landgerichts hätten die Beklagten ihren Vortrag in Bezug auf den DAC nicht auf eine bloße Negation beschränkt, vielmehr seien konkret und unter Angabe von Gründen die einzelnen Fehler im Klägervortrag aufgezeigt worden.
Die Ausführungen auf Seite 64 zur angeblich mangelnden Schlüssigkeit der Quadruplik seien in sich widersprüchlich und unzutreffend (Antrag, S. 18/20). Nach dem Vortrag der Klägerin könne ein Offset in der Veränderung der Schwellwerte zweier Komparatoren liegen ausgehend von der Überlegung, dass beim Vergleich zweier Dinge (Signal und Schwellwert) zwecks Ein- und Ausschalten des Switchers eine stromerhöhende Veränderung sowohl beispielsweise durch eine Erhöhung des Signalstroms als auch durch eine entsprechende Herabsetzung des Schwellwerts erzielt werden könne. Hierzu habe die Klägerin erstmals in der Triplik vorgetragen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform tatsächlich sog. Fensterkomparatoren zum Einsatz kämen. Diese wiesen zwei Komparatoren aus, von denen einer das Signal mit einem höheren und der andere mit einem niedrigeren Schwellwert vergleiche. Die Idee sei, dass der Switcher bei Überschreiten des höheren Schwellwertes ein- und bei Unterschreiten des unteren Schwellwerts ausgeschaltet werde. Hierzu hätten die Beklagten in der Quadruplik Stellung genommen, wobei der Sachverständige die Ausführungen der Beklagten ausweislich Seite 64 4. Abs. LGU bestätigt habe. Soweit der Sachverständige die vermeintliche Einschränkung gemacht habe, dies gelte nur, wenn das Signal nicht verschoben werde und das Landgericht dies aufgreife, gehe dies fehl. Denn der Ausgangspunkt der überprüften Überlegungen der Klägerin habe ja gerade darin bestanden, das Schwellwerte geändert würden, während das Signal nicht geändert werde. Daher sei es schlicht falsch, wenn das Landgericht (LGU, Seite 64) ausführe, wonach es denklogisch keinen Offset gebe, wenn das Signal nicht verschoben werde. Denn es sei ja gerade der Gehalt der zu überprüfenden Argumentation der Klägerin, dass anstelle eines Stromoffsets zum Signal die Schwellwerte der Komparatoren geändert würden. Der weitere Hinweis des Landgerichts, die Beklagten hätten nicht dargetan, wie eine Hysterese entstehe, gehe ebenfalls fehl. Denn als Hysterese bezeichne man die aus den beiden Schwellwerten resultierenden Schaltzeitpunkte. Hinsichtlich des Wechselschalters hätten die Beklagten in Rz. 43 ff. der Quadruplik erläutert, dass dieser verhindere, dass die Schwellwerte des Fensteroperators anders als äquidistant verschoben würden, was zur Folge habe, dass sich auch der Duty-Cycle ändere.
Der zentrale Ausgangspunkt des Landgerichts, die Klägerin habe ihrer Darlegungslast auch ohne Vorlage der Schaltpläne genügt, entbehre somit der Grundlage (Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 7 ff.). Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien auch an einer Vorlage der Schaltpläne nicht gehindert gewesen, wie die E-Mail-Korrespondenz (Anlage BK 5) belege. Da die Unterlagen für die Klägerin seit August 2018 jedenfalls in einer Art und Weise zugänglich gewesen seien, die gegenüber dem Zugang der Beklagten nicht weiter erschwert gewesen sei, habe die Klägerin mit dem alleinigen Verweis auf den (laut Gerichtssachverständigen „grundsätzlich nicht vollständig exakt(en)“ und mit „Fehlinterpretationen“ behafteten) Teardown-Bericht gerade nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Vorlage der Schaltpläne, anhand derer allein die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform auch nach Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen zuverlässig geklärt werden könne, habe das Landgericht zu Unrecht allein der Risikosphäre der Beklagten zugeordnet und diesen die Entscheidung aufgezwungen, sich entweder vertragsbrüchig gegenüber ihrem Zulieferer zu verhalten oder das Verfahren zu verlieren. Dies sei zudem bemerkenswert, als das Landgericht im Rahmen des Lizenzeinwands die Auffassung vertreten habe, dass es auch bei Nichtausschöpfung möglicher Aufklärungsquellen bei der Darlegungslast der Beklagten verbleibe (LGU, Seite 76, vorletzter Abs.).
(4) Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten aus der Quadruplik, der mündlichen Verhandlung und den nicht nachgelassenen Schriftsätzen zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.
Die Zurückweisung des Vortrags im Schriftsatz vom 15.10.2018 sei zu Unrecht gemäß § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 1 ZPO erfolgt. § 281 Abs. 1 ZPO beziehe sich nur auf Vorbringen in der mündlichen Verhandlung. Im Termin vom 8.2.2018 habe der Vortrag jedoch noch nicht gebracht werden können, er sei erst aufgrund des geänderten Verletzungsvorwurfs geboten gewesen. Dementsprechend stelle auch das Landgericht darauf ab, dass der Vortrag bereits in der Duplik hätte erfolgen müssen, worauf es aber nicht ankomme. Auch in der Sache sei der Vorwurf verfehlt, denn in der Replik habe die Klägerin gerade keinen substantiierten Vortrag zum Thema Fensterkomparator getätigt. Der Vortrag der Klägerin in der Replik (S. 59 f.) sei unspezifiziert gewesen und sei von den Beklagten in der Duplik vom 11.6.2018 entsprechend substantiiert bestritten worden (Rz. 67 – 69). Unter Bezugnahme auf das mit dem Schriftsatz vom 13.8.2018 vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. H. habe die Klägerin in diesem Schriftsatz erstmals den „Schwellwertvorwurf“ zumindest in sich nachvollziehbar erhoben und auf das Zusammenspiel der beiden Komparatoren abgestellt. Damit sei erstmals im gesamten Verfahren im Schriftsatz vom 13.8.2018 von der Klägerin ein Sachverhalt angesprochen worden, der ein Eingehen hierauf und den Hinweis habe angezeigt sein lassen, dass die Klägerin die Auswirkungen des „APT/ET-Wechselschalters“ übersehen habe, worauf mit Schriftsatz vom 15.10.2018 erwidert worden sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Ausführungen des Sachverständigen.
Unabhängig hiervon sei ein unterstellter Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht auch nicht als kausal für eine mögliche Verzögerung des Rechtsstreits zu werten. Denn der gerichtliche Sachverständige hätte anhand der Aussage des präsenten Zeugen K. auch die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten beurteilen können. Dass der Sachverständige nur bis 14.00 Uhr zur Verfügung gestanden habe, könne nicht den Beklagten angelastet werden. Wenn die Notwendigkeit eines weiteren Termins wegen der Schaltpläne im Raum gestanden habe, sei dies allein der fehlenden richterlichen Anordnung nach § 142 ZPO auf Vorlage der Schaltpläne an die Klägerin geschuldet.
In der gegebenen prozessualen Situation fehle es auch an einem Verschulden der Beklagten (Antrag, Seite 31/42).
Auch die Zurückweisung des Vortrags aus der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2018 (LGU, Seite 60, 1. Abs. 1 LGU) sei prozessordnungswidrig. Die Voraussetzungen einer – wohl auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO beruhenden – Zurückweisung lägen nicht vor. Es sei nicht dargetan, in welchem vorangegangenen Termin die Beklagten den Vortrag hätten tätigen sollen. Weiter fehle es tatsächlich an einer Verspätung, denn zu den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen hätten die Beklagten denklogisch nicht schon vor dem Termin Stellung nehmen können. Somit scheide auch ein Verschuldensvorwurf aus.
Der Vortrag aus dem Schriftsatz vom 10.12.2018 sei ebenfalls zu Unrecht zurückgewiesen worden. Dieser sei als Stellungnahme auf das nur mündliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom Schriftsatzrecht analog § 283 ZPO gedeckt. Daher sei auch der Verspätungsvorwurf des Landgerichts gemäß § 296a ZPO nicht gerechtfertigt.
Der Antrag auf Einräumung der Schriftsatzfrist analog § 283 ZPO sei unzutreffend zurückgewiesen worden. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2009, 2604; NJW 2018, 2723) hätte den Beklagten die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Es bleibe auch unklar, worin das Landgericht die Heilung des prozessualen Verstoßes sehen wolle (Antrag, Seite 44/47). Wenn das Landgericht die Zurückweisung des Antrags im Urteil (Seite 91 – 94) begründe, greife dies nicht durch. Insbesondere werde der Maßstab der Rechtsprechung des BGH verkannt.
(5) Das Landgericht habe zu Unrecht keine Vorlageanordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO in Bezug auf die Schaltpläne getroffen. Die Ausführungen des Landgerichts zu Art. 23 HBÜ i.V.m. § 14 AusfG-HBÜ seien unzutreffend. Denn es gehe vorliegend nur darum, der Klägerin, die das US Discovery-Verfahren mit Zustimmung und Unterstützung der Beklagten und des Zulieferers durchgeführt habe, aufzugeben, die schon durch die Klägerin erlangten Unterlagen (Schaltpläne) vorzulegen.
Von Seiten der Beklagten sei das gesamte Verfahren über und zuletzt nochmals ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2018 auf die Schaltpläne und deren Erläuterung durch Simulationsmodelle verwiesen worden. Auch die Klägerin habe die Schaltpläne für den Fall angeboten, dass die Kammer den Sachvortrag aus der Quadruplik nicht als verspätet zurückweise. Wenn das Landgericht von einer fehlenden Beweiserheblichkeit ausgehe, beruhe dies auf dem verfehlten Maßstab des Landgerichts an die Darlegungslast. Ebenso unzutreffend sei die Argumentation des Landgerichts, eine Verspätung der Beklagten nicht „auffangen“ zu müssen, denn eine Verspätung habe nicht vorgelegen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei Maßstab für eine Abwägung nach § 142 Abs. 1 ZPO, ob die Vorlegung zur Aufklärung des Sachverhalts geeignet und erforderlich, weiter verhältnismäßig und angemessen, d.h. dem zur Vorlage Verpflichteten bei Berücksichtigung seiner geschützten Interessen nach Abwägung der kollidierenden Interessen zumutbar sei. Ein „schlüssiger Vortrag“ oder gar „Beweiserheblichkeit“ sei nicht Voraussetzung. Soweit die Klägerin darauf abstelle, sie habe ihre Prozessbevollmächtigten nicht zur Unterwerfung unter die USamerikanische Protective Order anhalten können und dies sei zudem mit Nachteilen in der Abstimmung im Prozess verbunden, so sei dies zum einen unerheblich und zum anderen allein ein Umstand, der in die Risikosphäre der Klägerin falle.
Entgegen der erstmals in der Berufungsinstanz von der Klägerin geäußerten Auffassung sei die technische Funktionsweise des angegriffenen Chips für den Zulieferer Q. ein Geschäftsgeheimnis. Sofern der Senat der Auffassung sei, dass die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig seien, jedenfalls jetzt darlegen müssten, wie die angegriffene Ausführungsform im Einzelnen funktioniere, werde um einen entsprechenden Hinweis vor Entscheidung über den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gebeten (Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 21).
(6) Merkmal 1.2.1 sei nicht verwirklicht (Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 21 ff.); auch nicht das Merkmal 1.4.1 (aaO Seite 27 unter II.).
(7) Das Landgericht habe die richterliche Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO verletzt (Antrag, Seite 58/62).
(8) Ebenso liege ein Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren vor. Wäre der Sachvortrag der Beklagten nicht als verspätet zurückgewiesen worden und hätte das Landgericht weiter Beweis erhoben, wäre eine Patentverletzung zu verneinen gewesen (Antrag, Seite 63 ff.).
Aus der Zusammenschau der vorgebrachten Rügen ergebe sich, dass die Berufung überwiegende Aussicht auf Erfolg habe. Im Falle einer Vollstreckung würden die Interessen der Beklagten wesentlich schwerer beeinträchtigt, als die Interessen der Klägerin. Jedenfalls sei die Vollstreckung des Rückrufs- und Vernichtungsanspruchs einzustellen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin den Vernichtungsanspruch bei der Leistung der Sicherheit ausgenommen habe (Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 27 ff.). Die zeitlich unbeschränkte Verurteilung zu Rückruf und Vernichtung sei offensichtlich unzutreffend.
Es handele sich nicht um einen gewöhnlichen Patentstreit, wie sich bereits daraus ergebe, dass die Klägerin mehr als 1,3 Milliarden € aufwende, um ein mit nur 10 Millionen € angegebenes wirtschaftliches Interesse durchzusetzen. Es gehe der Klägerin allein um die größtmögliche Schädigung der Beklagten, um in einer umfassenden wirtschaftlichen Auseinandersetzung maximalen Druck auszuüben (Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 2 ff.).
Die Beklagten beantragen,
die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts München I – 7 O 10495/17 vom 20.12.2108 wird – erforderlichenfalls gegen Sicherheitsleistung, die in das Ermessen des Senats gestellt wird – vorläufig eingestellt.
Die Zwangsvollstreckung wird einstweilen bis zur Entscheidung des Senats über den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung eingestellt.
Die Klägerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Für die Entscheidung des Rechtsstreits seien im Ergebnis nur drei Auslegungsfragen zu entscheiden:
Ist der Versatz auf einen Versatzstrom beschränkt, oder ist jede Maßnahme ausreichend, durch die die Steuerung des Schaltelements aufgrund des abgefühlten Hüllkurvenstroms angepasst wird, als Versatz zu werten? Ist insbesondere auch ein Spannungsversatz ein Versatz im Sinne des Merkmals? Ist der Anspruch (insbesondere Merkmal 1.2) auf einen Gleichstromanteil beschränkt und zwar dergestalt, dass durch den Offset (Versatz) ein vom Hüllkurvenverstärker gelieferter Gleichstrom zum Schaltelement/Spule „verlagert“ wird? Liegt auch dann eine selektiv geboostete Spannung vor, wenn das Boosten nur ein Teil einer Anpassung der Versorgungsspannung ist, mittels derer die Spannung auch auf einen bestimmten Wert herabgesetzt werden kann? Da das Landgericht diese Auslegungsfragen zutreffend entschieden habe, habe es keinen entscheidungserheblichen Sachverhalt, der zwischen den Parteien noch zur Auflösung des Subsumtionsschlusses in Streit gestanden hätte, gegeben. Insoweit wendeten die Beklagte lediglich ein, ihnen sei in Bezug auf die zweite Frage (Beschränkung auf die Verlagerung eines Gleichstroms durch den Offset) Sachvortrag abgeschnitten worden. Insoweit berufe sich die Beklagtenseite darauf, dass in der angegriffenen Ausführungsform – insoweit abweichend von der bevorzugten Ausführungsform des Klagepatents – zwischen dem Hüllkurvenverstärker und dem Schaltelement/Spule ein Kondensator vorgesehen sei, aufgrund dessen der Hüllkurvenverstärker keinen Gleichstrom, sondern nur Wechselstrom liefern könne. Diesbezüglich habe das Landgericht jedoch überzeugend begründet, dass der Kondensator nach dem Verständnis des Fachmanns an der Benutzung der patentgemäßen Lehre nichts ändere.
Die Analyse des Sachvortrags der Beklagten mache klar, dass der Beklagtenseite Sachvortrag zur Nichtverletzung nicht abgeschnitten worden sei. Die Argumentation zur Nichtverletzung sei erstmals in der Quadruplik (versteckt) in den Rn. 6 und 46 vorgebracht worden. Zuvor sei lediglich vorgetragen worden, dass die angegriffene Ausführungsform über eine andere „Architektur“ verfüge, bei der das klagepatentgemäß adressierte Problem gar nicht auftrete. Dass das Nichtverletzungsargument keine andere tatsächliche Substanz habe als die des Kondensators zwischen den beiden Stromquellen (Hüllkurvenverstärker und Spule) habe die Beklagtenseite durch die beiden nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Privatgutachten verdeutlicht. Die gesamte “Substanz“ des Nichtverletzungsarguments finde sich allein auf den Seiten 72 bis 76 der Berufungsbegründung. Dies werde auch durch eine zwischenzeitlich in den Niederlanden eingereichte negative Feststellungsklage der Apple Inc. (Anlage K 32) belegt. Dort spielten anscheinend Geheimhaltungsinteressen von Q. keine Rolle.
Das Landgericht habe mit Blick auf die Verteidigung der Beklagten die maßgebliche Rechtsfrage aus eigener Kompetenz entschieden und habe den unstreitigen Sachverhalt subsumiert. Wie jetzt auch von der Beklagtenseite konzediert werde (Rz. 30), liege eine Maßnahme vor, die nach der zutreffenden funktionalen Auslegung des „Offset“ einen solchen darstelle. Es werde die Steuerung des Schaltelements/Spule durch den abgefühlten Hüllkurvenstrom geändert, was das Landgericht zu Recht auch als denknotwendig beurteilt habe (LGU, S. 59). Das zugrunde liegende Vorbringen der Klagepartei sei von den Beklagten nicht bestritten worden. Sie befassten sich allein damit, dass ihre Auslegung des Anspruchs richtig sei, nämlich, dass es um eine Erhöhung des Gleichstromanteils der Spule und entsprechend zulasten des Hüllkurvenverstärkers gehe. Auf der Basis der gebotenen funktionellen Auslegung spiele die signaltechnische Umsetzung, wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe, keine Rolle. Diese Auslegung habe das Landgericht zusätzlich durch die Anhörung des Sachverständigen abgesichert, der mit seiner zentralen Aussage bestätigt habe, dass aus seiner Sicht das Vorsehen eines Kondensators zwar einen Unterschied zum Ausführungsbeispiel des Klagepatents bilde, dass das aber nichts daran ändere, „dass die angegriffene Ausführungsform die geschützte Lehre im Wesentlichen nachbilde“ (Protokoll, Seite 5). Alle weiteren Erwägungen des Landgerichts seien bloße Hilfserwägungen und auch ausdrücklich als solche gekennzeichnet. Dies gelte insbesondere für die Frage der Zurückweisung als verspätet.
Soweit die Beklagtenseite versuche, sich bestimmte Unsicherheiten zunutze zu machen, die das Reverse Engineering anhand des Teardown-Reports immer mit sich bringe, habe die Klagepartei stets betont, dass es bei der zutreffenden funktionalen Auslegung auf diese Implementierungsfragen nicht ankomme.
Der Argumentation der Beklagten, ihnen sei ein substantiiertes Bestreiten des klägerischen Vortrags nicht möglich, weil sich ihre Prozessbevollmächtigten, die die Möglichkeit gehabt hätten, die Schaltpläne des angegriffenen Q. Chips einzusehen, gegenüber Q. verpflichtet hätten, diese Informationen nicht offenzulegen und auch vor der Beklagtenseite selbst geheim zu halten, könne nicht gefolgt werden. Die Kenntnis ihrer Prozessbevollmächtigten müsse sich die Beklagtenseite zurechnen lassen. Damit könne sie nicht mit Nichtwissen bestreiten. Es sei mit den Vorgaben der ZPO nicht zu vereinbaren, wenn eine Partei die andere zwingen könnte, ein ausländisches Discovery-Verfahren durchzuführen, um damit zugleich Geheimhaltungsmaßnahmen zu erzwingen, die es den deutschen Anwälten verbieten würden, die Informationen mit ihrem Mandanten zu besprechen und zugleich das hiesige Verfahren mit einer Fülle von nicht erforderlichen Informationen zu belasten, obwohl nach der Vortragslast des deutschen Zivilprozesses diese Partei gar nicht mehr am Zuge wäre.
Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe das erhebliche Bestreiten des Offsets aufgrund des Boostens der Spannung des Switchers sowie der Skizze gemäß dem Privatgutachten nicht berücksichtigt, greife nicht durch. Die Beklagten könnten nicht aufzeigen, dass sich unter Berücksichtigung dieser beiden Punkte der Sachverhalt, auf den das Landgericht seine Entscheidung gestützt habe, in rechtserheblicher Weise ändern würde. Die tragenden Gründe des Landgerichts würden hierdurch nicht in Frage gestellt. Insbesondere habe die Klägerin aufgezeigt, warum die unterschiedlichen Ausgangsspannungen von Hüllkurvenverstärker und Spule/Schaltelement denknotwendig für einen Offset stehen müssten, wenn, wie bei der angegriffenen Ausführungsform unstreitig der Fall, das Schaltelement durch den abgefühlten Hüllkurvenstrom gesteuert werde. Weil zwischen Hüllkurvenverstärker und Schaltelement der Kondensator vorgesehen sei, könne der Hüllkurvenverstärker mangels Gleichstromanteil das Schaltelement mittels des abgefühlten Hüllkurvenstroms (dem der Gleichstromanteil fehle) nicht so steuern, dass das Niveau der Ausgangsspannung des Schaltelements (Vpa) definiert wäre. Deshalb bedürfe es eines Offsets, was das Landgericht überzeugend festgestellt habe (LGU, Seite 59 oben). Da sich die Beklagten, wie sie in der Berufungsbegründung klargestellt hätten, nicht mehr auf den Kondensator bezögen, um das Vorliegen eines Offsets in Abrede zu stellen, könne das Nichtverletzungsargument nur dann schlüssig sein, wenn man den Anspruch dergestalt beschränken würde, dass ein Offset im Sinne des Merkmals 1.2.1 nur dann vorliege, wenn durch den Offset ein Gleichstromanteil am Gesamtversorgungsstrom, der ohne den Offset vom Hüllkurvenverstärker geliefert würde, nunmehr vom Schaltelement/Spule geliefert werde. Eine derartige Beschränkung sei jedoch mit der Lehre des Klagepatents nicht vereinbar.
Soweit das Landgericht daneben auf spezifische Implementierungen des Offsets mittels des DAC oder der Änderung der Referenzspannung im Komparator hinweise, sei dies ergänzend zu der vorstehenden Begründung erfolgt (LGU, Seite 62 – 65). Diese Ausführungen seien für die festgestellte Verwirklichung des Merkmals 1.2.1 nicht entscheidend. Unabhängig hiervon habe das Landgericht hinsichtlich der möglichen Implementierung über den DAC zu Recht angenommen, dass eine bloße Deaktivierung, die jederzeit wieder aufgehoben werden könne, schon aus Rechtsgründen unerheblich sei. Hinsichtlich der möglichen Implementierung über den Fensterkomparator habe das Landgericht unter Bezugnahme auf den gerichtlichen Sachverständigen zu Recht angenommen, dass nur dann kein Offset in der angegriffenen Ausführungsform vorläge, wenn lediglich eine äquidistante Verschiebung der Referenzspannungswerte erfolge und zugleich das Eingangssignal nicht verschoben werden (LGU, Seite 64, letzter Abs.). Zu letzterem habe sich die Beklagtenseite aber nicht geäußert. Es reiche deshalb nicht aus, dass sich die Beklagtenseite zur angeblich fehlenden Verwirklichung des Offsets allein auf die Änderung der Referenzspannungswerte beziehe.
Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten zugrunde lege, ergebe sich kein anderes Ergebnis.
Die Behauptung, die „Hilfserwägung“, dass der Einsatz eines Boost-Converters für die Versorgungsspannung des Schaltelements das im Klagepaten angesprochene Problem der absinkenden Batteriespannung lindere, sei vom Landgericht unzureichend gewürdigt worden, treffe nicht zu. Der Vortrag sei nicht geeignet, den Sachvortrag der Klägerin zum Vorhandensein eines Offsets in Frage zu stellen. Die Beklagtenseite übersehe, dass die Existenz des Boost-Converters unstreitig gewesen sei und somit für die Verletzungssubsumtion irrelevant gewesen sei. Das Vorsehen eines Boost-Converters für das Schaltelement sei der typische Fall einer vom Patentanspruch offen gelassenen Maßnahme, deren Vorsehen gerade nichts an der Verwirklichung der Merkmale des Patentanspruchs ändere. Den Vortrag der Klägerin in der Triplik (S. 31 ff.), dass die Versorgungsspannung aber nicht permanent und in einem solchen Umfang geboostet werden könne, dass ein Offset entbehrlich wäre, habe die Beklagtenseite gerade nicht bestritten. Der Vortrag der Beklagtenseite könne die maßgeblichen Entscheidungsgründe des Landgerichts in keiner Weise erschüttern.
Der Vortrag der Beklagtenseite zur Unrichtigkeit der Prinzipskizze aus dem Privatgutachten sei symptomatisch für den Rechtsstreit, in dem die Beklagten nur einzelne Details der Implementierung bestreiten würden, zur tatsächlichen Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform werde jedoch nicht substantiiert vorgetragen. Wenn die Beklagtenseite meine, einen bestimmten Offset gebe es nicht, so liege hierin kein substantiiertes Bestreiten, wenn sie nicht gleichzeitig substantiiert erläutere, wie die angegriffene Ausführungsform stattdessen funktioniere. Die Beklagtenseite zeige nicht auf, woraus sich ausgehend von der Prinzipskizze ein fehlerhafter Sachverhalt ergebe, der Einfluss auf die rechtliche Würdigung der Verwirklichung des Merkmals 1.2.1 gehabt haben solle. Die Beklagtenseite erläutere auch nicht, warum bei dem angeblich „zutreffenden Sachverhalt“ keine Patentverletzung vorliegen solle. Die einzig relevante Argumentation der Beklagten habe das Landgericht in seinem Urteil zur Kenntnis genommen (LGU, Seite 46, 1. Abs.) und die Klägerin habe bereits vor dem ersten Termin auf den Kondensator hingewiesen. So zeige auch die (von der Beklagtenseite als fehlerhaft bezeichnete) Prinzipskizze im Privatgutachten der Klägerin gerade den Kondensator zwischen Hüllkurvenverstärker und Schaltelement. Dabei habe das Landgericht insbesondere festgehalten, dass wegen des Kondensators der Hüllkurvenstrom lenv (= zweiter Versorgungsstrom) keinen Gleichstromanteil enthalte (sondern nur Wechselstrom) und der gesamte Gleichstromanteil von dem Schaltelement/der Spule komme (= erster Versorgungsstrom, lind). Die tatsächliche Grundlage für das einzige Nichtverletzungsargument der Beklagten sei in den Entscheidungsgründen somit enthalten. Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung habe das Landgericht zu Recht abgelehnt. Es handele sich also vorliegend offensichtlich nicht um eine Situation, bei der ein unzutreffender Sachverhalt zur Verletzung des Klagepatents geführt habe.
Das Urteil des Landgerichts beruhe nicht auf den von der Beklagtenseite gerügten angeblichen Verfahrensfehlern. Dies werde durch den Schriftsatz der Beklagten vom 4.2.2019 Rz. 86 ausdrücklich bestätigt, wenn auf die beiden Privatgutachten abgestellt werde, wonach das Klagepatent die Bereitstellung des Gleichstroms weg vom Hüllkurvenverstärker verlagere, während dies bei der angegriffenen Ausführungsform nie ein Thema gewesen sei, weil der Hüllkurvenverstärker nie Gleichstromanteile geliefert habe (Schriftsatz vom 11.2.2019, Seite 3 f.).
Tatsächlich lägen auch keine Verfahrensfehler vor.
Die Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagtenseite seien nicht zu beanstanden. Insbesondere habe es kein Informationsdefizit zu Lasten der Beklagtenseite gegeben, denn der Zulieferer der Beklagten habe die benötigten Informationen zur Verfügung gestellt. Jedenfalls die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten spätestens zum ersten Termin Zugriff auf die relevanten Informationen, Zeugen und auch Sachverständige aus den US-Verfahren gehabt, weit bevor die Klägerin aufgrund der Blockadehaltung der Beklagten das Discovery-Verfahren in den USA angestrengt habe, um für den Fall gerüstet zu sein, dass die Beklagtenseite doch noch substantiiert vortragen werde. Die Klägerin habe selbst keinen Zugang zu diesen Unterlagen erhalten, weil die „protective order“ des US-Gerichts lediglich den Prozessbevollmächtigten der Klägerin Zugang erlaube. Inwieweit konkrete Geheimhaltungsinteressen des Zulieferers betroffen sein sollen, vermöge die Beklagtenseite weiterhin nicht darzutun. Soweit der Zulieferer ein berechtigtes Interesse daran habe, dass nicht sämtliche Schaltpläne seines Chips ohne Geheimhaltungsvorkehrungen vorgelegt werden, sei das auch nicht verlangt worden. Es sei nicht ersichtlich, warum eine ggf. nur auszugsweise und/oder geschwärzte Vorlage von Dokumenten, flankiert von den in ZPO und GVG vorgesehenen Schutzmaßnahmen nicht zumutbar sein solle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten habe das Landgericht die Beklagtenseite nicht als verpflichtet angesehen, der Klägerin Material für ihren Prozesssieg zu verschaffen, sondern das Vorbringen der Beklagtenseite zu Recht für nicht erheblich erachtet. Wenn es die Beklagtenseite für verpflichtet gehalten hat, Informationen einzuholen und zu ihren Bemühungen vorzutragen, stehe dies in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Beklagtenseite verfüge aufgrund der allgemein bekannten Marktmacht sowie dem Geschäftsverhältnis zu dem Chiphersteller über die besseren Erkenntnisquellen. Dass weitere Erkundigungen und weiterer Vortrag möglich gewesen seien, zeige bereits die unstreitige Tatsache, dass die Beklagtenvertreter im Besitz der nötigen Informationen seien. Auf fehlende Zumutbarkeit könne sich die Beklagtenseite nicht berufen, da ihr diesbezüglicher Vortrag zu pauschal sei. Das Landgericht habe den Vortrag der Klägerin als hinreichend substantiiert angesehen. Die Vorlage der Discovery Dokumente sei nicht erforderlich gewesen. Dies schon deshalb nicht, weil die Beklagtenseite selbst über die Informationen verfüge und sie selbst hätte vorlegen können. Die Klägerseite habe sich nicht zu einer entsprechenden Dokumentenvorlage verpflichtet. Die Klägerin selbst habe keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt. Lediglich die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten die entsprechenden Dokumente nach Unterzeichnen der Protective Order sichten und nur mit den Prozessbevollmächtigten der Beklagtenseite teilen dürfen, wenn diese sich ebenfalls der Protective Order unterworfen hätten. Dies sei abgelehnt worden, weil bereits ein „Common Interest Agreement“ zwischen Beklagtenseite, Q. und Intel existiere.
Zu Unrecht rüge die Beklagtenseite, dass ihr Vorbringen nicht hätte als verspätet zurückgewiesen werden dürfen.
Bei den Erwägungen des Landgerichts zu § 296 Abs. 2 ZPO handele es sich in Bezug auf den Vortrag aus der Quadruplik nur um eine Hilfserwägung.
Auch in Bezug auf den Vortrag in der mündlichen Verhandlung habe das Landgericht die Verspätung nur hilfsweise erörtert.
Soweit die Beklagtenseite die Zurückweisung ihres Schriftsatzes vom 10.12.2018 rüge, begründe § 296a ZPO keinen Verspätungstatbestand. Schriftsatzfristen seien nicht bewilligt worden und seien auch nicht angezeigt gewesen. Eine Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei bereits deswegen zu Recht nicht erfolgt, weil die Beklagtenseite zu keinem Zeitpunkt erläutert habe, warum die dort vorgelegten Sachverständigengutachten nicht bereits mit der Quadruplik vorgelegt worden seien. Im Übrigen ergebe sich aus dem Schriftsatz vom 10.12.2018 und den Gutachten kein stichhaltiges Nichtverletzungsargument.
Die Bewilligung einer Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zur Sachverständigenanhörung sei nicht geboten gewesen. Die Würdigung der Aussagen des Gerichtsgutachters seien Rechtsausführungen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung unabhängig von Fristen immer möglich seien. Der Vortrag der Beklagtenseite habe sich auch im Ergebnis auf reine Rechtsausführungen beschränkt. Dass die schriftliche Gutachtenserstattung in Patentstreitsachen die Regel darstelle, sei unbehelflich. Das Landgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass es um die Aufklärung und technische Bewertung eines bereits vorgetragenen und den Parteien bekannten Sachverhalts gehe. Das Landgericht habe zutreffend davon ausgehen dürfen, dass die Parteien im Moment der Sachverständigenanhörung in technischer Hinsicht besser instruiert gewesen seien als das Gericht selbst.
Auch die übrigen Erwägungen der Beklagtenseite seien nicht geeignet, eine Gehörsverletzung zu begründen (Erwiderung, Seite 51 f.).
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite sei es auch nicht geboten gewesen, die Vorlage der in der US-Dicovery gewonnenen Unterlagen gemäß § 142 Abs. 1 ZPO anzuordnen. Die Beklagtenseite zeige weder konkret einen Ermessensfehler des Gerichts auf, noch lasse sich anhand ihres Vortrags eine Ermessensreduzierung rechtfertigen (Erwiderung, Seite 52/54).
Ohne Erfolg mache die Beklagtenseite auch Verstöße gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) geltend (Erwiderung, Seite 54 f.).
Auch ein Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren liege nicht vor (Erwiderung, Seite 55).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass neben der fehlenden Erfolgsaussicht auch eine Interessenabwägung gegen die Einstellung der Zwangsvollstreckung spreche (Erwiderung, S. 56/61). Zudem habe die Beklagtenseite ihre Abnehmer Anfang Februar 2019 darüber informiert, dass sie in rund vier Wochen mit einer Umgehungslösung auf dem Markt sein wolle (Anlage K 33), während in erster Instanz vorgebracht worden sei, sie bräuchten mindestens 12 bis 36 Monate nach dem Urteil, um einen neuen Chip mit einer Umgehungslösung zu implementieren. Unter diesen Umständen komme eine Einstellung der Zwangsvollstreckung schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht (Schriftsatz der Klägerin vom 11.2.2019).
Zur Ankündigung der „Umgehungslösung“ haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 14.2.2019 Stellung genommen.
II.
Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung über die Berufung ist zulässig und begründet. Nach der gebotenen summarischen Beurteilung der Erfolgsaussichten der Berufung kann mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden, dass das angefochtene Urteil mit der vom Landgericht gegebenen Begründung voraussichtlich keinen Bestand haben kann. Ob die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis richtig ist, d.h. eine Benutzung der Lehre der Lehre des Klagepatents bei den angegriffenen Mobilfunkgeräten mit anderer Begründung bzw. nach ergänzenden Feststellungen bejaht werden kann, ist in vorliegendem Verfahren nicht zu überprüfen. Auch eine Abwägung der Interessen der Parteien führt zu keinem anderen Ergebnis.
1. Gemäß § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil bis zur Entscheidung über die Berufung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden.
a) Ist das angefochtene Urteil – wie hier – nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, kommt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Berufung (nur) dann in Betracht, wenn bereits aufgrund einer summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das angegriffene Urteil keinen Bestand haben wird oder – sofern der Ausgang des Berufungsverfahrens zwar offen ist – wenn der Berufungsführer die Möglichkeit des Eintritts eines außergewöhnlichen, praktisch nicht wieder gut zu machenden Schadens glaubhaft macht, der deutlich über die allgemeinen Auswirkungen einer Vollstreckung hinausgeht (allgemeine Auffassung, vgl. OLG Karlsruhe Mitt. 2016, 321 Tz. 17 – Informationsaufzeichnungsmedium; Beschluss vom 13.10.2014 – 6 U 118/14, juris Tz. 10 – Leiterbahnstrukturen mwN). Letzteres ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Dass die Vollstreckung des Urteils zur Folge hat, dass die Beklagten Mobiltelefone, die die streitgegenständlichen Chips enthalten, in Deutschland nicht mehr vertreiben können, ist hierfür allein nicht ausreichend mit der Folge, dass eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nur erfolgen kann, wenn bereits bei einer summarischen Prüfung zu prognostizieren ist, dass das landgerichtliche Urteil keinen Bestand haben wird. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist dagegen die Frage, ob das Urteil des Landgerichts im Ergebnis, d.h. mit anderer Begründung im Berufungsverfahren aufrechterhalten werden kann. Vielmehr ist die Prüfung auf den vom Landgericht zugrunde gelegten Sachverhalt und die vom Landgericht gegebene Begründung beschränkt. Bereits deshalb war ein Hinweis an die Beklagtenpartei, wie von dieser erbeten (Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 21), von Seiten des Senats im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht veranlasst.
Aus denselben Gründen ist auch der Ansatz der Klagepartei, allein maßgeblich seien die von ihr formulierten Auslegungsfragen („Rechtsfrage (Auslegung), nicht Tatfrage“), wie auch die Ausführungen der Beklagten zu der Unbeachtlichkeit des Kondensators zeigten, nicht zielführend. Dem Urteil des Landgerichts liegt, wie vorstehend unter I. ausgeführt, nicht lediglich eine Subsumtion der Lehre des Klagepatents (im Sinne der Auslegung durch das Landgericht) auf einen im Übrigen unstreitigen Sachverhalt zugrunde (vgl. LGU, Seite 40: „Die genaue Ausgestaltung des Q. -Chips ist zwischen den Parteien streitig…“). Vielmehr hat das Landgericht in Bezug auf die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsformen den Vortrag der Klagepartei, den es trotz fehlender Vorlage der Schaltpläne als hinreichend substantiiert angesehen hat, zugrunde gelegt, wobei es das Bestreiten der Beklagten, da nicht hinreichend substantiiert bzw. unschlüssig, als nicht ausreichend angesehen hat. Hierbei hat es, wie von den Beklagten gerügt, Sachvortrag als unsubstantiiert bzw. unschlüssig bzw. (hilfsweise) als verspätet nicht berücksichtigt; ebenso verschiedene Beweisangebote. Mit den Ausführungen der Beklagten in den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätzen hat sich das Landgericht nur zum Teil befasst, teilweise blieb das Vorbringen gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt. Einen unstreitigen Sachverhalt zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform hat das Landgericht nur in Bezug auf die LGU, Seite 40 im vierten Absatz genannten Bauteile festgestellt. Im Übrigen hat es ausgeführt, dass es davon auszugehen habe, dass ein klagepatentgemäßer Offset vorliege, weil der klägerische Vortrag nicht wirksam bestritten worden sei. Sofern dieser Beurteilung nicht gefolgt werden kann, fehlt es an tragfähigen Feststellungen zur „Architektur der angegriffenen Ausführungsform“ mit der Folge, dass diese im Berufungsverfahren nachzuholen wären. In diesem Fall wäre die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen unabhängig von der Frage, ob das Urteil des Landgerichts im Ergebnis zu bestätigen wäre oder nicht. Alternative Begründungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur, auf die die angefochtene Entscheidung nicht gestützt worden ist, können nicht das Vertrauen genießen, das die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils und damit den grundsätzlichen Vorrang der Interessen des obsiegenden Klägers rechtfertigt (OLG Karlsruhe aaO Tz. 12 – Leiterbahnstrukturen).
b) Für den darüber hinausgehenden Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über den Einstellungsantrag fehlt es dagegen an einer Rechtsgrundlage. Eine solche ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Auch eine analoge Anwendung der Regelung in § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass das Gesetz im Hinblick auf die gebotene Anhörung des Gegners und den mit der Prüfung des Antrags erforderlichen Zeitraum eine Regelungslücke enthält. Insbesondere ergibt sich weder aus dem Gesetz, noch finden sich in der Literatur und Rechtsprechung Anhaltspunkte dafür, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die vorläufige Vollstreckbarkeit eines erstinstanzlichen Urteils für den Zeitraum bis zur Entscheidung über den Einstellungsantrags ohne Prüfung der besonderen Einstellungsvoraussetzungen (siehe dazu sogleich) allein aufgrund der Antragstellung zu suspendieren.
2. Auslegung des Klagepatents
Hinsichtlich der Auslegung des Klagepatents, insbesondere der beiden streitigen Merkmale 1.2.1 und 1.4.1 sind die Ausführungen der Beklagten nicht geeignet, das vom Landgericht eingehend begründete Verständnis des Merkmals 1.2.1 (LGU, Seite 42/50) dahingehend in Frage zu stellen, dass die vom Landgericht vorgenommene Bewertung (LGU, Seite 46/50), wonach die Lehre des Klagepatents nicht auf die Hinzufügung eines Stroms beschränkt ist, als offensichtlich fehlerhaft im obigen Sinne qualifiziert werden könnte. Mit der von den Beklagten weiter verfolgten Argumentation, dass es sich bei dem „Offset“ selbst um einen Strom handeln müsse (u.a. Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 21 f.), hat sich das Landgericht in dem angefochtenen Urteil eingehend auseinandergesetzt. Eine offensichtlich unzutreffende Auslegung vermag der Senat im Rahmen der im vorliegenden Verfahrensstadium möglichen Überprüfung nicht zu erkennen.
3. Anforderungen an die Darlegungslast
Auch vermag der Senat den Beklagten nicht darin zu folgen, dass das Landgericht bereits im Ausgangspunkt die Anforderungen an die Darlegungslast offensichtlich verkannt hätte.
a) Das Landgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass die Klagepartei ihrer aus § 138 Abs. 1 ZPO folgenden Darlegungslast zur Frage der Patentbenutzung – Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform – auch ohne Vorlage der Schaltpläne betreffend den Chip des Zulieferers Q. – in ausreichendem Umfang nachgekommen sei, sodass es den Beklagten oblegen habe, zur Vermeidung der Geständniswirkung des § 138 Abs. 3 ZPO hierzu gemäß § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert Stellung zu nehmen (LGU, Seite 57 ff.).
Wie bereits vorstehend unter I. ausgeführt, hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die von ihr durchgeführten Untersuchungen (Teardown Reports) in der Klageschrift sowie in den folgenden Schriftsätzen unter Bezugnahme auf das vorgelegte Privatgutachten (Anlage K 22) zur Benutzung der Lehre des Klagepatents, insbesondere zur Verwirklichung der Merkmale 1.2.1 und 1.4.1 durch bestimmte „Signalisierungen“, ausgeführt und darüber hinaus argumentiert, die angegriffene Ausführungsform müsse sich zwangsläufig eines „Offset“ bedienen.
Der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, dass sich die Beklagten zu diesem Vortrag der Klagepartei substantiiert zu erklären hätten (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. Rn. 147 f.) und sich nicht darauf beschränken könnten, den Vortrag der Klagepartei zu bestreiten, wie dies etwa gemäß der Erklärung zu Protokoll im Termin vom 8.2.2018 erfolgt ist, kann nicht als offensichtlich rechtsfehlerhaft qualifiziert werden (siehe hierzu auch nachfolgend unter 5.b). Wie die Beklagten einräumen, waren jedenfalls ihre Prozessbevollmächtigten im Besitz von gewissen Informationen zur Ausgestaltung des Q. Chips – die Argumentation der Klagepartei, die Kenntnis der Prozessbevollmächtigten sei trotz entsprechender Geheimhaltungsvereinbarungen mit Q. den Beklagten zuzurechnen, begegnet allerdings Bedenken, da bei dieser Sichtweise auch die Kenntnis der Schaltpläne auf Seiten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin trotz der bestehenden Beschränkungen aufgrund der Protective-Order der Klägerin zugerechnet werden müsste. Dabei ist zwar zu berücksichtigen, dass es sich bei der Ausgestaltung des Q. Chips um Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens Q. handelt, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist (LGU, Seite 58 Mitte). Dennoch gibt es im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens keine tragfähige Grundlage für die Annahme, den Beklagten sei es nicht möglich bzw. zumutbar gewesen, sich weitergehende Informationen zur Ausgestaltung des Q. -Chips zu beschaffen (vgl. zu derartigen Erkundigungs-Konstellationen eingehend Kühnen aaO Rn. 154). Dass der Zulieferer sich trotz entsprechender Aufforderung geweigert hätte, weitergehende Informationen zur Verfügung zu stellen, ist vom Landgericht nicht festgestellt. Dass solche weitergehende Bemühungen von Seiten der Beklagten generell nicht erfolgversprechend gewesen wären, ist ebenfalls nicht dargetan oder sonst ersichtlich (vgl. den Beweisantrag der Beklagten im Termin vom 8.11.2018, Protokoll, Seite 6 sowie die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 4.2.2019, Seite 21 zu gegebenenfalls weitergehenden Bemühungen, um eine Freigabe von Informationen zu erreichen).
b) Die vom Landgericht verneinte Frage (LGU, Seite 57 f.), ob von einer Klagepartei verlangt werden kann, dass sie sich mit Hilfe eines US-Discovery-Verfahrens Informationen betreffend die angegriffene Ausführungsform verschafft, stellt sich – wie von den Beklagten zutreffend geltend gemacht – vorliegend allerdings nicht. Denn die Klagepartei hatte, wie im Termin vom 8.2.2018 erörtert, bereits Ende März 2018 einen dahingehenden Antrag gestellt. Diesem Antrag war entsprochen worden und die Klagepartei war seit August 2018, d.h. rechtzeitig vor dem Termin vom 8.11.2018 nach Maßgabe der Protective Order (Anlage K 27) in der Lage, auf die Schaltpläne zur Darlegung der Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform zurückzugreifen und die Schaltpläne im Verfahren vorzulegen.
c) Ob der Sichtweise der Beklagten, der Vortrag der Klagepartei sei deshalb nicht ausreichend gewesen, um ihrer Darlegungslast nachzukommen, weil sie in der Lage gewesen sei, nicht lediglich auf der „unsicheren“ Grundlage der Teardown-Reports, sondern auf der Grundlage der seit August 2018 in ihrem Besitz befindlichen Schaltpläne vorzutragen, zu folgen ist, hängt davon ab, ob sich die Klagepartei darauf berufen kann, mit der Befolgung der Vorgaben der Protective Order (Anlage K 27) wäre eine unzumutbare Einschränkung ihrer Möglichkeiten der Abstimmung und Kommunikation zwischen der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigen verbunden. Diese Frage kann im Rahmen der summarischen Prüfung nicht ohne Weiteres im Sinne der Beklagten entschieden werden.
aa) Nach der „Stipulation and Protective Order“ des United States District Court Middle District of North Corolina vom 28.6./30.7.2018 unterliegt die Benutzung der von Q. erhaltenen und als vertraulich gekennzeichneten Dokumente in ausländischen Verfahren, namentlich in den beiden beim Landgericht München I anhängigen Verfahren 7 O 10495/17 und 7 O 10496/17, folgenden Beschränkungen:
„… 1. Qualcomm’s in-house counsel and other Qualcomm personnel shall not be permitted access to such confidential information.
2. Qualcomm shall not provide access to the CONFIDENTAL information to anyone except:
(a) Qualcomm’s outside counsel (lawyers and patent agents, including their administrative personnel and retrained translators);
(b) Apple Inc’s (“Apple”) outside counsel (lawyers and patent agents, including their adminstrative personnel and retained translators);
(c) German court personnel in the German Proceedings (as defined above);
(d) Court appointed experts in the German Proceedings (as defined above); and (e) Qualified Retained Experts as defined below. …
4. Each Qualified Retained Expert, Qualcomm’s and Apple’s outside counel (lawyers and patent agents, including their retained translators) will agree in writing to be bound to the terms of this protecive order by signing the “Acknowledgement and Agreement to Be Bound“ (Exhibit A) and will only be given access if he or she needs to see Q. ’s confidential information for purposes of assisting with Qualcomm’s claims or defenses in any German litigation(s).
5. …
(b) In the case of a court hearing, the German court seals the courtroom from the public, including the party representatives, during those portions of court hearings when Q. ’s CONFIDENTIAL information is to be discussed and orders the persons present at the court hearing, including the parties’ attorneys of record and the patent attorneys retained to participate in the German litigation, to hold confidential vis-à-vis their clients and third parties the facts relating to Q. ’s CONFIDENTIAL information and of which they have become aware for the first time by way of the submissions exchanged in the proceeding of the statements made during the oral hearing, and to use these only for procedural purposes in the German litigation. …”
Danach dürfen die von Q. als vertraulich gekennzeichneten Unterlagen nur den Prozessbevollmächtigten der Klägerin (vorstehend 2(a)), nicht aber sonstigen Mitarbeitern der Klägerin zur Kenntnis gebracht werden und die Prozessbevollmächtigten sind nicht befugt, die Inhalte der vertraulichen Dokumente mit Vertretern der Partei zu erörtern. Vertreter der Klägerin sind auch nicht berechtigt, an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen, bei der diese Unterlagen erörtert werden.
bb) Im Beschluss vom 12.11.2015 – 6 U 398/15 (nicht veröffentlicht) hat der Senat zu einer vergleichbaren Konstellation die Auffassung vertreten, dass die Rechtsprechung zum sog. Düsseldorfer Verfahren, wonach die Prozessbevollmächtigten (im dortigen Fall der Beklagten) zur Verschwiegenheit gegenüber der eigenen Partei verpflichtet werden können, auf das Hauptsacheverfahren nicht übertragen werden kann:
„… 1. § 174 Abs. 3 GVG bietet keine Grundlage dafür, Beweismittel, auf die die Klägerin die Patentverletzung stützen will, der Beklagten nicht zugänglich zu machen. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht den in der mündlichen Verhandlung anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Die von der Klägerin herangezogenen Bestimmungen der §§ 174 Abs. 3, 172 Nr. 2 GVG enthalten jedoch keine Regelung dahingehend, der Beklagten Beweismittel, auf die sich die Klägerin stützen will, entgegen allgemein anerkannten Grundsätzen (vgl. hierzu BGH GRUR 1996, 217 Tz. 14 mwN – Anonymisierte Mitgliederliste, zitiert nach juris; GRUR 1992, 191 – Amtsanzeiger vgl. zu diesem Problemkreis auch eingehend McGuire, GRUR 2015, 424, 430 ff.) überhaupt nicht zugänglich zu machen. Vielmehr setzen diese Regelungen voraus, dass den in der mündlichen Verhandlung anwesenden Personen die in der mündlichen Verhandlung zu erörternden Tatsachen bzw. mitzuteilenden amtlichen Schriftstücke bekannt werden bzw. zugänglich gemacht werden.
Soweit für den Senat ersichtlich, wird weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Regelung in § 174 Abs. 3 GVG eine Partei bzw. deren gesetzliche Vertreter von der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen werden können und die an der mündlichen Verhandlung teilnehmenden anwaltlichen Vertreter gegen den Willen der Partei ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichtet werden können.
2. Auch eine analoge Anwendung der §§ 174 Abs. 3, 172 Nr. 2 GVG kommt nicht in Betracht. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke, die durch eine Analogie zu schließen wäre. Die Regelungen der §§ 172 ff. GVG beziehen sich auf den Ausschluss der Öffentlichkeit und der Auferlegung von Verschwiegenheitsverpflichtungen gegenüber den Verfahrensbeteiligten. Sie befassen sich nicht mit der Einschränkung des rechtlichen Gehörs einer Prozesspartei dergestalt, dass es ihr verwehrt wird, bestimmten Sachvortrag bzw. Beweismittel überhaupt zur Kenntnis zu nehmen. Darin kann auch keine planwidrige Regelungslücke gesehen werden, die von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden müsste.
3. Soweit die Klägerin auf die Rechtsprechung zum sog. Düsseldorfer Verfahren bzw. zu § 140c Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 PatG verweist, sind die zum Besichtigungsverfahren entwickelten Grundsätze auf das vorliegende Hauptsacheverfahren nicht übertragbar, worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat (LGU, Seite 25 oben). In der Entscheidung „Lichtbogenschnürung“ hat der BGH zum einen darauf abgestellt, dass im selbständigen Beweisverfahren nicht über den Streitstoff eines etwaigen Hauptsacheverfahrens und insbesondere nicht darüber entschieden wird, ob und bejahendenfalls welche Tatsachen dem Patentinhaber dort vorenthalten bleiben (BGH GRUR 2010, 318 Tz. 32). Der weitere wesentliche Unterschied zu der vorliegenden Konstellation besteht zudem darin, dass die Aushändigung des Gutachtens nur an die anwaltlichen Vertreter des Antragstellers des selbständigen Beweisverfahrens und die Verpflichtung der anwaltlichen Vertreter des Antragstellers zur Verschwiegenheit gegenüber der eigenen Partei mit deren Billigung erfolgt und zudem nur vorläufigen Charakter hat (aaO Tz. 25 – Lichtbogenschnürung). Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG, wonach der Verzicht auf das (vollständige) rechtliche Gehör verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wenn dies zu einer Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten führt (BVerfGE 101, 106 Tz. 94, zitiert nach juris; McGuire aaO S. 431; Bornkamm, FS Ullmann, Seite 893, 905 f.). Nach der Entscheidung des BVerfG vom 14.3.2006 – 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 zu § 99 VwGO ist zwar grundsätzlich eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs (in camera-Verfahren) auch zu Lasten der nicht beweisbelasteten Partei möglich, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht (BVerfGE 115, 205 Tz. 112, zitiert nach juris). Überträgt man diese Grundsätze auf das zivilgerichtliche Verfahren, ist aber festzustellen, dass es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs fehlt und es folglich nicht möglich ist, eine Partei in ihrem rechtlichen Gehör entgegen ihrem Willen zu beschränken, um die Position des Gegners zu stärken (McGuire aaO S. 432 re. Sp. mwN in Fn. 111), sodass auch der von der Klägerin herangezogene Gesichtspunkt der Waffengleichheit nicht zu ihren Gunsten durchschlägt. Zwar kann sich aus der Garantie auf effektiven Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 3 GG) eine Verpflichtung für die Effektuierung des Rechtsschutzes beider Parteien unter Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ergeben. Insoweit wird aber – auch in der Literatur – überwiegend darauf verwiesen, dass ein dafür erforderliches Verfahren wegen der notwendigen Detailgestaltung nicht allein durch die Gericht eingeführt und ausgestaltet werden soll (Ahrens, in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., Vor § 284 Rn. 47).
Soweit in der Rechtsprechung des BGH eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Prozessgegner die Möglichkeit haben muss, Kenntnis von allen entscheidungserheblichen Tatsachen zu nehmen und die Angaben der darlegungs- und beweisbelasteten Partei selbst nachzuprüfen, für möglich erachtet wird (aaO Tz. 14 – Anonymisierte Mitgliederliste), wurden diese Voraussetzungen – soweit ersichtlich – bisher noch nie für gegeben erachtet. Auch der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern es vorliegend ausnahmsweise gerechtfertigt sein könnte, die Beklagte von der Kenntnisnahme der „Ergänzenden Berufungsbegründung“ und der Anlagen K 87 und K 88 auszuschließen. Davon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn ihre Rechtsverteidigung gegen die geltend gemachte Patentverletzung hierdurch nicht in relevantem Umfang eingeschränkt würde, weil sie im Prozess durch Rechts- und Patentanwälte vertreten wird und dadurch ihre Interessen unter Abwägung mit den Geheimhaltungsinteressen auf Klägerseite hinreichend gewahrt werden könnten. Hierfür ist jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass die anwaltlichen Vertreter ohne Rücksprache mit den sachkundigen Mitarbeitern der Beklagten ohne weiteres in der Lage wären, zu der „Ergänzenden Berufungsbegründung“ und dem Beweiswert der Anlage K 87 und K 88 umfassend Stellung zu nehmen. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, ihre Anträge zielten nicht auf ein sog. in camera-Verfahren ab, weil die „Ergänzende Berufungsbegründung“ den anwaltlichen Vertretern zur Kenntnis gebracht werde, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn für eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung im Verhältnis zwischen den Prozessbevollmächtigten und der Beklagten bedarf es nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage. Die teilweise in der Literatur vertretene abweichende Auffassung (vgl. die Nachweise bei Ahrens aaO Rn. 49) teilt der Senat nicht.
Die von der Klägerin angestrebte Einschränkung des rechtlichen Gehörs der Beklagten findet auch in der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29.4.2004 keine Grundlage. Insbesondere ergibt sich aus den Regelungen in den Art. 6 und 7, die sich mit der Vorlage von Beweisen und Maßnahmen der Beweissicherung befassen, nicht, dass im Verletzungsprozess das rechtliche Gehör der beklagten Partei ggf. dahingehend eingeschränkt werden muss, dass es ihr verwehrt wird, selbst von vorgelegten Beweismitteln Kenntnis zu nehmen. Gleiches gilt für Art. 43 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte des Rechts des geistigen Eigentums vom 15.4.1994 (TRIPS). Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie und Art. 43 Abs. 1 TRIPS beziehen sich auf die Befugnisse der Gerichte, die Vorlage von Beweismitteln durch die gegnerische Partei anzuordnen. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie befasst sich mit Maßnahmen der Beweissicherung, die vorliegend ebenfalls nicht in Rede stehen. Auch die Ermächtigung in Art. 43 Abs. 2 TRIPS bezieht sich nicht auf Maßnahmen des Ausschlusses der Öffentlichkeit, Verpflichtung zur Geheimhaltung bzw. betreffend die Einschränkung des rechtlichen Gehörs …“
cc) Ob vorliegend eine andere Beurteilung Platz greifen kann, weil der Durchführung des Discovery-Verfahrens eine Verständigung der Parteien unter Einbeziehung des Unternehmens Q. stattgefunden hat und, wie von den Beklagten geltend gemacht, auch der Inhalt der Protective Order gemeinsam formuliert wurde (Antrag, Seite 35 ff.), ist ebenso wenig wie die Auswirkungen der RiLi (EU) 2016/943 zum Schutz von vertraulichem Know-Hows und vertraulichen Geschäftsinformationen und des im März 2019 verabschiedeten Umsetzungsgesetzes (vgl. dessen § 19) im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens nicht verlässlich zugunsten der Beklagten zu entscheiden.
4. Unterbliebene Vorlageanordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO
Auch in Bezug auf die von den Beklagten als unterblieben gerügte Vorlageanordnung ist die vorstehend unter 3.c behandelte besondere Konstellation mit zu berücksichtigen, sodass im Rahmen der vorliegenden Entscheidung über den Einstellungsantrag die unterbliebene Vorlageanordnung nicht offensichtlich als ermessensfehlerhaft qualifiziert werden kann.
a) Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei die sich in ihrem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen. Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist nicht mit einer speziellen Sanktion belegt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen. Das Unterlassen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren überprüfbar (BGH, Beschluss vom 29.11.2016 – VI ZB 23/16, Tz. 12 mwN). Die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Das Gericht darf die Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BGH aaO Tz. 15 mwN). So ist für Patentverletzungsverfahren anerkannt, dass die Anordnung der Urkundenvorlage nach § 142 ZPO erfordert, dass ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit für eine Schutzrechtsverletzung spricht und wenn die Vorlage zur Aufklärung des Sachverhalts geeignet und erforderlich sowie auch unter Berücksichtigung der rechtlich geschützten Interessen des zur Vorlage Verpflichteten verhältnismäßig und angemessen ist (BGH GRUR 2013, 316 Tz. 22 – Rohrmuffe; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.8.2015 – I-15 U 2/14, juris Tz. 178; jeweils mwN), wobei diese Entscheidungen jeweils die erstrebte Vorlage durch die wegen Patentverletzung in Anspruch genommene Partei betreffen.
b) Das Landgericht hat ausgeführt, es habe der Klagepartei „anheimgestellt“, die Schaltpläne vorzulegen. Die Beklagte habe keinen Antrag gestellt, sodass keine Verpflichtung bestanden habe, der Klägerin die Vorlage der Schaltpläne aufzugeben. Im Übrigen habe die Beweiserheblichkeit gefehlt (LGU, Seite 98 unter (2)).
c) Ob diese Beurteilung im Hinblick darauf, dass die Klagepartei für die Frage der Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform darlegungs- und beweispflichtig ist, die Frage der Patentbenutzung verlässlich auch aus der Sicht des Sachverständigen (Protokoll, Seite 6 vierter Abs.) nur aufgrund der Kenntnis der Schaltpläne beurteilt werden kann und eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO keinen Antrag voraussetzt, als ermessensfehlerhaft qualifiziert werden muss, kann jedoch nur unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten Gegebenheiten (unzumutbare Beschränkung der Klägerin aufgrund der Protective Order?) beurteilt werden und ist nicht in vorliegendem summarischen Verfahren nicht ohne Weiteres zugunsten der Beklagten zu entscheiden.
5. Unbeachtliches Bestreiten der Beklagten, § 138 Abs. 3 und 4 ZPO
a) Das Landgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass sich der Hüllkurvenmodulator in der angegriffenen Ausführungsform entsprechend der Abbildung 1 im mit Schriftsatz der Klagepartei vom 13.8.2018 vorgelegten Privatgutachten (Anlage K 22) darstellen lässt, da der Vortrag der Klägerin nicht wirksam bestritten worden sei (LGU, Seite 40 unten/41). Bei der Abbildung 1 (Anlage K 22, Seite 5 (farbig) = LGU, Seite 41 oben (schwarz/weiss)) handelt es sich laut Privatgutachten (Anlage K 22, Seite 5) um eine vereinfachte Darstellung der Konzeption des Q. Chips basierend auf dem Teardown Bericht. Weitergehende Ausführungen zur Herleitung dieser für die Argumentation der Klägerin wesentlichen „Prinzipskizze“, deren Richtigkeit auch der Sachverständige im Termin vom 8.11.2018 bei seiner Beurteilung gemäß den Vorgaben des Landgerichts unterstellt hat (Protokoll, Seite 5 vorletzter Abs.), aus den (umfangreichen) Teardown Reports werden in dem Privatgutachten nicht gemacht.
Von den Beklagten war die Richtigkeit dieser Darstellung im Schriftsatz vom 15.10.2018 (Seite 17 ff.) bestritten worden, da die Teardown-Reports und deren Interpretation in mehrerlei Hinsicht unzutreffend seien, nachdem sie bereits in der Klageerwiderung (Rn. 17) sowie in der Duplik (Rn. 47 – 58) Einwendungen gegen die Argumentation der Klägerin anhand der Teardown-Reports erhoben hatten.
Aus welchen Gründen das Landgericht dieses Bestreiten als unbeachtlich angesehen hat, wird in dem angefochtenen Urteil nicht weiter ausgeführt. Offensichtlich ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch dieser Vortrag nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten genügt. Eine dahingehende Beurteilung unterläge aber erheblichen Bedenken, da sich die Beklagten im Schriftsatz vom 15.10.2018 (Seite 18 ff.) nicht auf ein Bestreiten der Richtigkeit beschränkt haben, sondern vorgetragen haben, inwiefern die Darstellung nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht.
Ob aufgrund dieser nicht belegten Annahme des Landgerichts (Richtigkeit der Darstellung gemäß Abbildung 1) der angefochtenen Entscheidung bereits deshalb insgesamt die Grundlage entzogen wird, wie die Beklagten meinen, kann jedoch dahinstehen (siehe nachfolgend).
b) Die Beklagten rügen weiter, das Landgericht habe ihren Vortrag im Schriftsatz vom 15.10.2018, Seite 28 als Erwiderung auf den Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 13.8.2018, Seite 30 f., zu Unrecht als unschlüssig behandelt. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts sei substantiiert vorgetragen worden, dass die angegriffene Ausführungsform ohne Offset funktioniere.
aa) Das Landgericht legt seiner Beurteilung zugrunde, dass von Seiten der Beklagten nicht dargetan worden sei, aufgrund welcher technischen Ausgestaltung die angegriffene Ausführungsform keinen Offset brauche. Der Vortrag, die angegriffene Ausführungsform funktioniere mittels eines Boosts der Spannung an den Switcher, sei hierfür unzureichend. Die Sichtweise der Beklagten werde auch nicht durch die Anhörung im Termin gestützt („Mit Blick auf den Unterschied der Figuren 4a und 4b kann ich sagen, dass für den Fall, dass bei der Figur 4 b statt der Spannung VSW= 2,3 V wie der Figur 4a 3,7 V angesetzt werden, dass sich der Graph so verhalten würde wie bei Figur 4a, weil es für das Messergebnis (der an die Induktivität messbare Strom) egal ist, woher die erhöhte Spannung kommt.“). Dies sei jedoch eine Selbstverständlichkeit. Der Unterschied bestehe gerade darin, dass Vsw differiert, wie sich aus der Beschreibung des Klagepatents Abs. 0034 und 0035 ergebe. Wenn der Unterschied in der Spannung aufgehoben werde, verhielten sich die Figuren denklogisch gleich. Dies sei kein Beweis für die Behauptung der Beklagtenseite, es brauche in der angegriffenen Ausführungsform keinen Offset. Die Beklagten hätte nämlich nicht dargetan, warum in der angegriffenen Ausführungsform Vsw 3,7 V sei und sie gleichzeitig grundsätzlich energieschonend funktioniere. Soweit sich die Beklagten darauf beriefen, die Spannung an den Switcher werde geboostet, erkläre das zwar, warum Vsw 3,7 sei, aber nicht, wie dann energieschonend gearbeitet werden könne. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen wäre der Boost zwar technisch machbar, aber gerade nicht energieeffizient (LGU, Seite 59 unten/60 oben).
bb) Mit dieser Begründung kann der Vortrag der Beklagten voraussichtlich nicht als unbeachtlich angesehen werden.
(1) Für die Benutzung der Lehre des Klagepatents ist die Klagepartei darlegungs- und beweispflichtig. Ihrer Darlegungslast kann die Klagepartei zwar dadurch genügen, wenn sie vorträgt, dass die angegriffene Ausführungsform über einen Offset verfüge müsse, da sie anderenfalls in diesen Signalbreiten nicht funktionieren könne. Hiervon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen, wenn es darauf abstellt, dass die Klägerin technische Gründe für das zwingend erforderliche Vorhandensein eines Offsets dargelegt habe (LGU, Seite 59, 3. Abs.). In diesem Fall liegt ein beachtliches Bestreiten von Seiten der Beklagten aber bereits dann vor, wenn sie (mindestens) eine technische Möglichkeit aufzeigen, wie die angegriffene Ausführungsform ohne Vorhandensein eines Offsets funktionieren kann. Ein substantiiertes Bestreiten erfordert dagegen keinen Beweis des entsprechenden Vortrags von Seiten der Beklagten. Vielmehr obliegt es im Falle eines beachtlichen Bestreitens der Klagepartei, ihren Vortrag zur technischen Notwendigkeit eines Offsets zu beweisen, etwa dergestalt, dass sie darlegt und den Nachweis erbringt, dass die von den Beklagten aufgezeigte Funktionsweise ohne Vorhandensein eines Offset technisch nicht möglich ist oder nicht den vom Klagepatent erstrebten Vorteil erreicht, obwohl dies auch bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall sein soll. Folglich muss die Beklagtenpartei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht den Beweis führen, dass die angegriffene Ausführungsform keinen Offset benötige.
(2) Es kann dahinstehen, ob mit dem Erfordernis, die Beklagten hätten darlegen müssen, warum in der angegriffenen Ausführungsform Vsw 3,7 sei und dies gleichzeitig ein energieschonendes Arbeiten ermögliche, die Anforderungen an die Substantiierung überspannt werden, wie die Beklagten geltend machen, denn die Beklagten haben sich darauf berufen, dass die Spannung an den Switcher geboostet werde. Wenn das Landgericht darin zwar eine schlüssige Erläuterung sieht, warum Vsw 3,7 sei und dies auch durch die Angaben des Sachverständigen belegt sieht, rechtfertigt die (protokollierte) Aussage des Sachverständigen jedoch nicht die Beurteilung des Landgerichts, damit wäre die behauptete Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform widerlegt, weil es an einer energieeffizienten Arbeitsweise fehle. Denn der Sachverständige hat seine Aussage, theoretisch sei es denkbar, die Spannung, die dem Schaltelement zur Verfügung steht, dauerhaft heraufzusetzen, eine solche Maßnahme sei aber nicht energieeffizient und ein Fachmann würde sie nur dann in Betracht ziehen, wenn er das Klagepatent umgehen wolle, auf Nachfrage der Beklagten dahingehend relativiert, dass der Grad der Ineffizienz von der tatsächlichen Ausgestaltung abhänge. Dass eine solche Ausgestaltung besser sei als das Klagepatent könne er sich nicht vorstellen (Protokoll, Seite 5 Mitte). Damit findet die Beurteilung des Landgerichts, der Sachverständige habe bestätigt, dass die von der Beklagten behauptete Funktionsweise nicht energieeffizient sei mit der Folge, dass der Klägerin der Nachweis gelungen sei, dass die angegriffene Ausführungsform so nicht funktioniere könne bzw. dass der Vortrag der Beklagten zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform nicht „plausibel“ sei, in der protokollierten Aussage des Sachverständigen keine tragfähige Grundlage, denn nach der protokollierten Aussage kann die Beurteilung des Sachverständigen nur so verstanden werden, dass – je nach technischer Ausgestaltung – ein nicht genau definierter Effizienzgrad erreicht werde, der aber hinter einer Ausführungsform nach der Lehre des Klagepatent zurückbleibe. Darüber hinausgehende Feststellungen zur Frage der vom Sachverständigen als maßgeblich erachteten „tatsächlichen Ausgestaltung“ hat das Landgericht nicht getroffen. Auch die Frage, wie energieeffizient eine solche Ausgestaltung arbeiten könne, ist offen geblieben. Dass eine solche Ausgestaltung nicht energieeffizienter („besser“) als das Klagepatent arbeiten könne, ist für sich genommen nicht maßgeblich.
c) Das Landgericht hat den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 15.10.2018 zu den klägerseits in Bezug genommenen Komparatoren aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen als nicht schlüssig angesehen (LGU, Seite 64/65 unter ddd.).
aa) Der Sachverständige habe auf Nachfrage der Beklagten zwar erklärt, er erkenne aus technischer Sicht keinen klagepatentgemäßen Offset, wenn er von der Richtigkeit der Figuren auf Seite 22 des Schriftsatzes vom 15.10.2018 ausgehe. Die Figuren könne er mathematisch nachvollziehen, wenn er die Behauptung der Beklagten (aaO Seite 21), die Schwellwerte seien zwingend gleich weit beabstandet und unter einer festen Differenzspannung von 1,2 Volt eingestellt, außerdem verschiebe sich das Signal nicht. Den Ausführungen der Beklagten habe der Sachverständige aber nicht entnehmen können, ob das Signal verschoben werde oder nicht. Danach hätten die Beklagten nicht dargelegt, wie der angegriffene Chip funktionieren solle. Denn maßgeblich für die Frage eines Offsets sei gerade die Signaländerung. Wenn technisch unterstellt werde, dass das Signal nicht verschoben werde, gebe es denklogisch keinen Offset. Im Übrigen hätten die Beklagtenseite auch nicht dargestellt, wie die angegriffene Ausführungsform insgesamt funktioniere, d.h. welche abweichende Architektur bewirke, dass eine Hysterese entstehe, und wie gleichzeitig die von den Beklagten in Bezug genommene Energiesparfunktion verwirklicht werden könne.
bb) Insoweit rügen die Beklagten, das Landgericht sei bei seiner Überprüfung des Vortrags der Beklagten auf Schlüssigkeit hin davon ausgegangen, dass das Signal nicht verschoben werde (Antrag, Seite 19 f.), obwohl es ja gerade der Gehalt der zu prüfenden Argumentation der Klägerin gewesen sei, dass anstelle eines Stromoffsets zum Signal die Schwellwerte der Komparatoren geändert würden. Auch wenn diese Rüge nicht jeglicher Berechtigung entbehrt, da es jedenfalls nahegelegen hätte, die Zielrichtung der Argumentation der Beklagten von Seiten des Gerichts zu klären, anstatt eine aus Sicht des Landgerichts offensichtlich verfehlte Argumentation zugrunde zu legen, kann dahingestellt bleiben, ob insoweit die Beurteilung des Landgerichts als offensichtlich fehlerhaft qualifiziert werden kann.
6. Deaktivierung des DAC
Das Landgericht hat den (unter Beweis gestellten) Vortrag der Beklagten, wonach der fragliche Funktionsblock deaktiviert sei, aufgrund der Rechtsprechung zu Vorrichtungsansprüchen als rechtlich unbeachtlich angesehen. Die behauptete Deaktivierung sei unstreitig nicht irreversibel. Mit dem erforderlichen Knowhow und technischen Equipment sei es möglich, die Deaktivierung aufzuheben (LGU, Seite 62 f., 73 (c) (aa)).
a) Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine Verletzung eines Vorrichtungsanspruchs vor, wenn die Merkmale des Patentanspruchs bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht sind und diese objektiv geeignet ist, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Dass die Vorrichtung normalerweise anders bedient wird und die Abnehmer deshalb von der patentgemäßen Lehre keinen Gebrauch machen, sei nicht maßgeblich. Selbst wenn der Hersteller ausdrücklich eine andere Verwendungsweise empfehle, liege eine Patentverletzung vor, so lange die Nutzung der patentgemäßen Lehre möglich bleibe (BGH GRUR 2006, 399 LS 1 und Tz. 21 – Rangierkatze). In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war für die Abnehmer eine patentgemäße Bedienung, bei der eine gleichzeitige Blockierung der Zu- und Abluft erfolgte, möglich.
b) Ob diese Rechtsprechung zu Vorrichtungsansprüchen auch dann zur Anwendung kommt, wenn die patentgemäße Benutzung der Vorrichtung dem Benutzer unter normalen Umständen zwar mangels Veränderbarkeit der Firmware des Herstellers des zusammenwirkenden Chips, Intel, und des erforderlichen weiteren technischen Knowhows nicht möglich ist, die Deaktivierung einem Fachmann aber bei Verfügbarkeit des (geheimen) Knowhows aber grundsätzlich möglich ist (so auch der Sachverständige), begegnet bei Anwendung der Grundsätze der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urt. v. 19.2.2015 – I-15 U 39/14, GRUR-RR 2016, 97 juris Tz. 176 ff. – Primäre Verschlüsselungslogik; rechtskräftig nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde BGH, Beschluss vom 13.6.2017 – X ZR 24/15) durchgreifenden Bedenken. In dieser Entscheidung, auf die auch das Landgericht im Rahmen der Erörterung des Zeugenangebots P. abstellt (LGU, Seite 95 f.), wurde im Falle einer Auslieferung eines ordnungsgemäß funktionierenden digitalen TV-Satellitenempfängers, der im Auslieferungszustand nicht die patentgemäße Verschlüsselungslogik gebrauchte, diese jedoch in deaktiviertem Zustand enthielt, nicht als Verletzung des Vorrichtungsanspruchs qualifiziert, weil zur Aktivierung der patentgemäßen Verschlüsselungslogik erst eine Funktion aufgerufen werden musste, für die jedenfalls rudimentäre Kenntnisse der Informatik erforderlich sind, und nicht festgestellt werden konnte, dass dem Abnehmer das Vorhandensein der patentgemäßen Verschlüsselungslogik in dem digitalen TV-Satellitenempfänger bekannt ist und er diese mit Sicherheit aufrufen wird, und/oder der Handelnde auf die patentgemäße Verschlüsselungslogik hinweist oder Anleitungen oder Mittel zur Verfügung stellt, um mittels des Funktionsaufrufs eine patentgeschützte Vorrichtung herzustellen. Bei dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bedurfte es des manuellen Aufrufs einer implementierten Funktion, die dem Nutzer des Satellitenempfängers weder mitgeteilt noch sonst bekannt war.
Von diesen Grundsätzen ausgehend, ist eine Benutzung der Lehre des Klagepatents wegen des Vorhandenseins eines DAC in der vorliegenden Konstellation zu verneinen, da es dem Nutzer der Mobiltelefone, selbst wenn er von der Funktion des deaktivierten Blocks Kenntnis hätte, nicht möglich wäre, die Deaktivierung zu beseitigen (vgl. auch Kühnen, Handbuch, Kap. A Rn. 110 mit Fn. 156). Nach dem vom Landgericht (unterstellten) Sachverhalt ist die Vorrichtung auch in dem deaktivierten Zustand funktionsfähig. Die (unterstellten) patentgemäßen Funktionen des Chips kann der Abnehmer/Nutzer der Mobiltelefone jedoch nicht nutzen. Würde man mit dem Landgericht (LGU, Seite 97 vorletzter Abs.) auf die bloße (theoretische) Möglichkeit, wonach ein Fachmann, der über den erforderlichen Sourcecode und das weitere geheime Knowhow verfügt, um die Deaktivierung rückgängig zu machen, abstellen, würde man auf das Erfordernis, dass die Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform sich die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu Nutze machen könnten, verzichten. In diesem Sinne kann die Rechtsprechung des BGH zu Vorrichtungsansprüchen nicht verstanden werden.
7. Zurückweisung von Vortrag als verspätet
Soweit das Landgericht Vortrag der Beklagten (hilfsweise) als verspätet zurückgewiesen hat, wird dies von den Beklagten zutreffend als verfahrensfehlerhaft gerügt.
a) Das Landgericht hat das Vorbringen in der Quadruplik (DAC; Komparatoren) zu Unrecht (hilfsweise) gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen (LGU, 65/67). Es liegt weder ein verspätetes Vorbringen vor, noch wäre durch dessen Zulassung das Verfahren verzögert worden.
aa) Gemäß § 296 Abs. 2 ZPO können Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Fahrlässigkeit beruht. Diese Voraussetzungen sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil § 282 Abs. 1 ZPO nur eingreift, wenn der Vortrag bereits in einem früheren Termin zur mündlichen Verhandlung hätte in das Verfahren eingeführt werden müssen. Soweit das Landgericht darauf abstellt, der Vortrag hätte schon in der Duplik als Erwiderung auf die Replik erfolgen müssen (LGU, Seite 66 Mitte, 68 2. Abs.), kann damit keine Verletzung der sich aus § 282 Abs. 1 ZPO ergebenden Prozessförderungspflicht begründet werden. Nach allgemeiner Auffassung (Reichold, in Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl., § 282 Rn. 1; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 282 Rn. 3b) betrifft § 282 Abs. 1 ZPO nur die mündliche Verhandlung mit der Folge, dass eine Verletzung von § 282 Abs. 1 ZPO nur dann bejaht werden könnte, wenn die Beklagte gehalten gewesen wäre, das Vorbringen bereits vor oder im Termin vom 8.2.2018 in das Verfahren einzuführen.
bb) Auch kann dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, wonach im Falle der Berücksichtigung des Vortrags eine kausale Verzögerung eingetreten wäre, da die Klägerin erstmals durch den Vortrag veranlasst gewesen wäre, die im Discovery-Verfahren erlangten Schaltpläne vorzulegen, deren Sichtung mindestens 100 Arbeitsstunden erfordert hätte (LGU, Seite 67).
Ob eine Verzögerung aufgrund der Berücksichtigung von verspätetem Vorbringen eintritt, ist bezogen auf den Zeitpunkt des Vorbringens festzustellen (Reichhold aaO § 296 Rn. 12). Bezogen auf den Termin zur mündlichen Verhandlung am 8.11.2018 kann eine hierdurch bedingte Verzögerung des Verfahrens nicht festgestellt werden, denn die Klägerin hat die Schaltpläne nicht in das Verfahren eingeführt. Wie sich der Fortgang des Verfahrens im Falle der Vorlage der Schaltpläne dargestellt hätte, ist somit ohne Bedeutung, da die durch das verspätete Vorbringen kausale Verzögerung nicht auf theoretische Vorgänge gestützt werden kann.
Inwieweit in der bloßen Vorlage der Schaltpläne zudem überhaupt ein substantiierter Sachvortrag hätte gesehen werden können – es ist nicht Aufgabe eines Sachverständigen, die Schaltpläne zu „sichten“, vielmehr hätte es deren schriftsätzlicher Erläuterung bedurft; erst danach hätte beurteilt werden können, ob es der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu verbleibenden tatsächlichen Streitfragen bedürfte -, kann dahinstehen.
b) Aus denselben Gründen ist die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten – Zueigenmachen der Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 8.11.2018 (LGU Seite 60, 2. Abs.) – zu Unrecht erfolgt, da weder festgestellt werden kann, dass der Vortrag entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht bereits im ersten Termin am 8.2.2018 gebracht wurde, noch dass bei dessen Zulassung hierdurch eine kausale Verzögerung des Verfahrens eingetreten wäre.
c) Auch den Ausführungen des Landgerichts zur unterbliebenen Einvernahme des Zeugen Kay, da das in ihr Wissen gestellte Vorbringen aus der Quadruplik als verspätet angesehen wurde (LGU, Seite 98, dritter Absatz), liegt derselbe Rechtsfehler zugrunde.
8. Ablehnung des Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zu der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 8.11.2018 Der Antrag der Beklagten auf Einräumung einer Schriftsatzfrist wurde vom Landgericht im Termin vom 8.11.2018 zu Unrecht abgelehnt. Daraus folgt zwar noch nicht ohne weiteres ein Verfahrensfehler des Landgerichts, auf dem das Urteil beruht. Vielmehr ist maßgeblich, ob das Landgericht die Ausführungen der Beklagten in den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätzen berücksichtigt hat und ob diese Veranlassung zu weiteren Feststellungen und Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gaben. Das Landgericht hat sich zwar zum Teil mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandergesetzt und dieses als nicht entscheidungserheblich angesehen. Zum Teil hat es das Vorbringen jedoch gemäß § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt, sodass der Verstoß gegen das rechtliche Gehör der Beklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht geheilt wurde und das Landgericht gehalten gewesen wäre, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
a) Ob das Gericht eine mündliche oder eine schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen anordnet, entscheidet es nach pflichtgemäßem Ermessen (Kühnen, Handbuch, Kap. J Rn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 411 Rn. 1), wobei die Erstattung eines mündlichen Gutachtens in Patentverletzungsstreitigkeiten allerdings nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen dürfte (vgl. Kühnen aaO Rn. 14). Unabhängig davon, welche Rechtsfolgen sich im Falle einer fehlerhaften Ermessenausübung ergeben, kann davon vorliegend schon deshalb nicht ausgegangen werden, da beide Parteien gegen die im Termin vom 8.2.2018 erörterte Vorgehensweise des Landgerichts weder vorab noch im Termin vom 8.11.2018 Einwendungen erhoben haben (§ 295 ZPO).
b) Allerdings war das Landgericht gehalten, den Beklagten auf ihren Antrag die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme zu dem mündlich erstatteten Gutachten des Sachverständigen einzuräumen. Der gegenteiligen Beurteilung des Landgerichts im Termin (Protokoll, Seite 21 Mitte) sowie gemäß den Ausführungen im angefochtenen Urteil (LGU, Seite 91 ff.) vermag der Senat nicht zu folgen.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH muss den Parteien zur Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zwar nicht regelmäßig das Recht eingeräumt werden, sich durch Schriftsatz zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn von einer Partei eine umfassende sofortige Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie Zeit braucht, um – in Kenntnis der Sitzungsniederschrift – angemessen vorzutragen. Dies ist etwa nach einer komplexen Beweisaufnahme, nach der umfassenden Erörterung eines Sachverständigengutachtens oder auch dann der Fall, wenn der Sachverständige in seinen mündlichen Ausführungen neue und ausführlichere Beurteilungen gegenüber dem bisherigen Gutachten abgegeben hat. Dies gilt auch, wenn ein Sachverständiger, ohne dass er vorher ein den Parteien zur kritischen Würdigung zugängliches Gutachten erstattet hat, in der mündlichen Verhandlung zu schwierigen Sachfragen ausführlich gehört wird (BGH NJW 2018, 2723, juris Tz. 26 mwN).
bb) Letztere Voraussetzungen hat das Landgericht zu Unrecht verneint. Dem Antrag der Beklagten auf Einräumung der Möglichkeit der schriftsätzlichen Stellungnahme zum Inhalt der Beweisaufnahme hätte analog § 283 ZPO entsprochen werden müssen.
(1) Der Gegenstand der Anhörung des Sachverständigen im Termin war nicht abschließend festgelegt. Zwar waren mit der Verfügung vom 24.10.2018 die Fragestellungen genannt worden, die von Seiten des Gerichts an den Sachverständigen gestellt werden sollten. Darauf war aber der Gegenstand der Anhörung im Termin vom 8.11.2018 nicht beschränkt, wie sich aus dem Protokoll ergibt. Der Sachverständige hat sich im Termin zu komplexen technischen Fragestellungen geäußert (so auch LGU, Seite 93, 3. Abs.: „aus Sicht des Gerichts“). Der Senat vermag aufgrund der in Rede stehenden technischen Lehre und des Umfangs des (technischen) Vortrags, insbesondere aber auch aufgrund der Anhörung des Sachverständigen nicht zu erkennen, dass sich der technische Sachverhalt allein aufgrund der Art des Vortrags der Beklagten als komplex und für das Gericht nur schwer nachvollziehbar dargestellt hat und somit aus Sicht der Beklagten die vom Sachverständigen zu beurteilenden Fragen, die sich wie bereits ausgeführt, nicht lediglich in dem „schwer verständlichen“ Vortrag der Beklagten erschöpften, nicht als komplex dargestellt hätten. Auch die weiteren Erwägungen des Landgerichts zu den den Beklagten im Termin zur Verfügung stehenden Möglichkeiten (Hinzuziehen des Herrn K.) tragen die Beurteilung des Landgerichts nicht.
(2) Die Nichtgewährung der beantragten Frist zur schriftlichen Stellungnahme war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die „Würdigung einer Anhörung eines Sachverständigen … grundsätzlich Beweiswürdigung (ist) und damit stets zulässige Rechtsausführung“ (LGU, Seite 92, vorletzter Absatz). Diese Sichtweise verkennt die Reichweite des Anspruchs auf Einräumung einer Schriftsatzfrist analog § 283 ZPO, der nicht darauf abstellt, ob lediglich Ausführungen zur Beweiswürdigung („Rechtsausführungen“) gemacht werden oder ob den Ausführungen des Sachverständigen mit anderen Argumenten (z.B. Vortrag zur Unrichtigkeit der Anknüpfungstatsachen; Vorlage von Privatgutachten) begegnet wird. Dieser rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts ist auch mit der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH nicht vereinbar.
Folglich ist auch die Argumentation der Klagepartei, bei der Auslegung des Klagepatents gehe es nicht um die Bewertung von Sachfragen, sondern um Rechtsanwendung, nicht zielführend. Denn die Anhörung des Sachverständigen hatte nicht lediglich die Auslegung des Klagepatents zum Gegenstand, sondern sie sollte nach der Intention des Gerichts vorrangig dazu dienen, den Tatsachenvortrag der Beklagten zur fehlenden Patentbenutzung auf seine Plausibilität hin beurteilen zu können, zumal auch bei einer nur mündlichen Anhörung des Sachverständigen zu reinen Auslegungsfragen (vgl. hierzu Kühnen, Handbuch, Kap. J Rn. 14) den Parteien ggf. auf Antrag ein Schriftsatznachlass analog § 283 ZPO gewährt werden muss.
c) Da der Antrag der Beklagten auf Einräumung einer Schriftsatzfrist somit nicht hätte abgelehnt werden dürfen, ist zu prüfen, ob das Landgericht das Vorbringen der Beklagten in den Schriftsätzen der Beklagen vom 22.11.2018 und vom 10.12.2018 als Stellungnahme zu der Anhörung des Sachverständigen berücksichtigt hat und ob die Stellungnahme Veranlassung zur weiteren tatsächlichen Aufklärung und Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gab (vgl. BGH NJW 2009, 2604, juris Tz. 8; NJW 2018, 2723, juris Tz. 29). Denn auch ohne die Einräumung einer Schriftsatzfrist wäre eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen, wenn das Landgericht das Vorbringen bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat und dieses keine Veranlassung gab, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (BGH NJW 2018, 2723, juris Tz. 29 ff.).
aa) Die Beklagten machen geltend, dass es entgegen den Ausführungen des Landgerichts zu keiner Heilung des Verstoßes gekommen sei. Den Inhalt der nicht nachgelassenen Schriftsätze und die Privatgutachten habe das Landgericht nur insoweit herangezogen, als dass es sich mit der angeblichen Unschlüssigkeit, der angeblich fehlenden Erheblichkeit und der angeblichen Verspätung des Vortrags auseinandergesetzt hat. Alle diese Punkte habe das Landgericht aber unzutreffend entschieden. Diese Rüge ist jedenfalls in Bezug auf die Nichtberücksichtigung der vorgelegten Privatgutachten begründet.
Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 10.12.2018 die Privatgutachten von Prof. Dr.-Ing. Fi. (vom 7.12.2018, Anlage HRM 12) und Prof. Dr. Ap. vorgelegt (vom 6.12.2018, Anlage HRM 13, Übersetzung Anlage HRM 13a) und hierzu ausgeführt, den beiden Privatgutachtern – Prof. Dr. Ap. kenne zudem die tatsächlichen Schaltkreise auf Grund ihrer Tätigkeit in einem parallelen US-Verfahren – seien der Klagevortrag sowie die am 8.11.2018 protokollierten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen vorgelegt worden, die jeweils insbesondere zu dem Ergebnis gekommen seien, dass die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen in sich widersprüchlich und mit physikalischen Gesetzmäßigkeiten unvereinbar seien.
bb) Da den Beklagten analog § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist hätte eingeräumt werden müssen (siehe oben) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nur dann verneint werden kann, wenn das Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung berücksichtigt wurde, konnten die Ausführungen unter Bezugnahme auf die beiden vorgelegten Privatgutachten allerdings nicht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt bleiben. Das Landgericht hat den Vortrag in dem Schriftsatz zwar insoweit berücksichtigt, als es das Vorbringen nicht als entscheidungserheblich angesehen hat (LGU, Seite 61, Abs. 4 ff), zum Teil wurde das Vorbringen jedoch gemäß § 296a ZPO nicht berücksichtigt („zurückzuweisen“; siehe LGU, Seite 60 unten/61 oben).
Soweit das Landgericht auf Seite 94 unten/95 oben ausgeführt, dass die Beklagtenseite in den nach dem Termin eingereichten Schriftsätzen Gelegenheit und Anlass hatte, unabhängig von der Gewährung einer Schriftsatz vorzutragen und sie dem insbesondere mit den Schriftsätzen vom 22.11.2018 und vom 10.12.2018 nachgekommen sei, entspricht dies zwar der oben dargestellten Rechtslage zur „Heilung“ einer zu Unrecht erfolgten Ablehnung eines Antrags auf Einräumung einer Schriftsatzfrist. Wenn hieran anschließend ausgeführt wird, auch dieses Vorbringen habe keinen Anlass für einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gegeben, vermögen diese Ausführungen nicht zu belegen, dass das Landgericht die Stellungnahme der Beklagten zu der Anhörung des Sachverständigen, wie geboten, bei seiner Entscheidung insgesamt berücksichtigt und nicht als entscheidungserheblich angesehen hat. Vielmehr beruht die Ablehnung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf der Verneinung eines Verfahrensfehlers (Verletzung des rechtlichen Gehörs), da jedenfalls das Vorbringen in den Schriftsätzen vom 22.11.2018 und 10.12.2018 berücksichtigt worden sei (LGU, Seite 94 unten). Die teilweise „Zurückweisung“ des Vorbringens gemäß § 296a ZPO ist jedoch mit der vom Landgericht (hilfsweise) angenommenen „Heilung“ des Verfahrensfehles unvereinbar.
Soweit das Landgericht die teilweise Nichtberücksichtigung des Vorbringens der Beklagten damit begründet, die Beklagten hätten nicht vorgebracht, warum die Privatgutachten erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden seien, zumal die Sachverständige Prof. Dr. Ap. bereits im Juni 2018 in einem Verfahren in den USA eine Stellungnahme abgegeben habe (LGU, Seite 60 unten/Seite 61 oben), kann damit nicht begründet werden, dass sich das Vorbringen der Beklagten nicht mehr im Rahmen der ihnen zu gewährenden Möglichkeit der Stellungnahme zu der Anhörung des Sachverständigen gehalten hat. Denn zu der kritischen Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Sachverständigen bestand naturgemäß erst nach der Anhörung des Sachverständigen im Termin Veranlassung. Dementsprechend wurden die beiden Privatgutachten unter Würdigung der Äußerungen des Sachverständigen im Termin vom 8.11.2018 erst Anfang Dezember 2018 erstellt.
cc) Soweit die Klagepartei (hilfsweise) die Auffassung vertritt, aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 10.12.2018 und den beiden vorgelegten Privatgutachten ergebe sich kein schlüssiges Nichtverletzungsargument, die einzig maßgebliche Frage habe das Landgericht richtig entschieden, hat der Senat nach den obigen Ausführungen im vorliegenden Verfahrensstadium nicht zu prüfen, ob dieser Beurteilung gefolgt werden kann. Vielmehr ist aufgrund der Ablehnung des Antrags auf Einräumung einer Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf die Anhörung des Sachverständigen und der teilweisen Nichtberücksichtigung des Vorbringens der Beklagten von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen. Ob das Urteil des Landgerichts mit einer anderen Begründung bei Einbeziehung des vom Landgericht nicht berücksichtigten bzw. als unschlüssig angesehenen Vorbringens der Beklagten im Ergebnis aufrechterhalten werden kann, ist, wie bereits ausgeführt, nicht im Rahmen der Entscheidung über die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu prüfen.
9. Ist nach der im vorliegenden Verfahrensstadium lediglich summarisch gebotenen Beurteilung der Erfolgsaussichten der Berufung davon auszugehen, dass das angefochtene Urteil mit der vom Landgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden kann, da das Landgericht Vorbringen der Beklagten zu Unrecht als unsubstantiiert, hilfsweise als verspätet angesehen hat und zu Unrecht die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet hat, ist es für die Frage der Interessenabwägung nicht entscheidend, ab wann die Beklagten auf eine „Umgehungslösung“ zurückgreifen können unabhängig davon, dass die Beklagten auf den Vorhalt der Klagepartei (Schriftsatz vom 11.2.2019, S. 4 f.), zu dieser Frage zum Zwecke der Festsetzung einer möglichst hohen Vollstreckungssicherheitsleistung falsch vorgetragen zu haben, ausgeführt haben, dass die in der Abnehmerinformation von Anfang Februar 2019 (Anlage K 33) angesprochene Wiederaufnahme des Vertriebs der iPhone-Modelle auf der „erzwungenen“ Entscheidung beruht, hierbei Basis-Chipsätze der Klägerin zu verwenden (Schriftsatz der Beklagten vom 14.2.2019).
Die Höhe der von den Beklagten zu leistenden Sicherheit war an dem möglichen Schaden auf Seiten der Klagepartei zu bemessen, der ihr durch einen Aufschub der Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts bis zur Entscheidung über die Berufung entstehen kann. Dabei erachtet es der Senat nicht für sachgerecht, das von der Klagepartei mit € 10 Millionen angegebene Interesse rein rechnerisch auf die noch mögliche Laufzeit des Klagepatents aufzuteilen, da nicht dargetan oder sonst ersichtlich ist, inwiefern die patentgemäße Lehre für die gesamte mögliche Laufzeit noch von (wirtschaftlicher) Bedeutung ist. Angemessen erscheint daher ein Betrag in Höhe von € 5 Millionen.