IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  23 U 4852/19

Leitsatz

1. Vgl. zum Kauf nach Bekanntwerden des Dieselskandals: BGH BeckRS 2020, 19146; OLG München BeckRS 2020, 33025; OLG Bamberg BeckRS 2020, 33158; sowie mit zahlreichen weiteren Nachweisen OLG Bamberg BeckRS 2020, 33154 (dort Ls. 1); OLG München BeckRS 2020, 27980 (dort Ls. 1); OLG Stuttgart BeckRS 2020, 7457 (dort Ls. 4); noch weitergehend: OLG Braunschweig BeckRS 2020, 28511; zur früheren a.A. vgl. zusammenfassend OLG München BeckRS 2020, 33025 (Ls. 1 am Ende). (redaktioneller Leitsatz)
2. Erwirbt der Käufer im August 2016 ein vom Diselabgasskandal betroffenes Fahrzeug, kommen Schadensersatzansprüche nur in Betracht wenn er nachweist, dass die Frage, ob das von ihm zu erwerbende Auto von der Dieselproblematik betroffen ist, für ihn zwar kaufentscheidend war, er jedoch gleichwohl zum Kaufzeitpunkt noch über keine Kenntnis hierüber verfügte. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
3. Ein Käufer, für den die Problematik tatsächlich kaufentscheidende Bedeutung hatte, wäre der Frage näher nachgegangen, ob auch der zum Volkswagen-Konzern gehörende, dieselbetriebene Seat Alhambra in irgendeiner Weise betroffen sein könnte, zumal in der Ad-hoc-Mitteilung der Konzernmutter, deren Inhalt durch die daran anschließenden Presseveröffentlichungen einer breiten Öffentlichkeit bekannt gemacht wurde, ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Dieselfahrzeugen des Volkswagen-Konzerns vorhanden sei. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

23 U 4852/19 2020-04-17 Hinweisbeschluss OLGMUENCHEN OLG München

Tenor

1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.08.2019, Aktenzeichen 23 O 18095/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen eines von ihm am 26.08.2016 erworbenen Seat Alhambra. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 189 eingebaut, der von dem sog. „VW-Abgasskandal“ betroffen ist. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 14.08.2019, Az. 23 O 18095/18, Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Klageabweisung und beantragt,
Unter Aufhebung des am 14.08.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, zugestellt am 21.08.2019, Az.: 23 O 18095/18, die Beklagte zu verurteilen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 26.000,00 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges Seat Alhambra 2,0 TDI, Fahrgestellnummer …07, und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 2.602,40 €, zu bezahlen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 17.04.2020 (Bl. 141/149 der Akte) darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Auf diesen Beschluss, die hierzu eingegangene Gegenerklärung des Klägers vom 13.05.2020 (Bl. 150/153 der Akte) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.08.2019 ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen in der Gegenerklärung des Klägers (Bl. 150/153 der Akte) führen zu keinem anderen Ergebnis.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB.
1.1. Es dürfte bereits an einer sittenwidrigen Schädigungshandlung im Sinne des § 826 BGB fehlen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach dem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH NJW 2019, 2164 Tz. 8; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 4). Es genügt nicht, dass das Verhalten gegen das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 4). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens des Schädigers hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH NJW 2019, 2164 Tz. 8).
Bezugspunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich die Tathandlung (OLG Frankfurt WM 2019, 2367 Tz. 36; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 6). Etwas anderes gilt, wenn die Schädigung nicht durch die Tathandlung unmittelbar verursacht wird, sondern erst später, nur mittelbar durch die Tathandlung hervorgerufen wird. Das Verdikt der Sittenwidrigkeit muss dann auch in Bezug auf diesen mittelbaren Schaden zutreffen (BGH NJW 2019, 2164 Tz. 8; OLG Frankfurt WM 2019, 2367 Tz. 36; OLG Stuttgart VersR 2020, 365, 367; Palandt/Sprau, § 826 Rn. 6).
Eine solche Konstellation liegt vor, wenn der Schaden – wie hier nach dem Klägervortrag – (mittelbar) erst dadurch verursacht wird, dass der Geschädigte infolge der sittenwidrigen Handlung des Täters eine schädliche Vermögensdisposition – den Abschluss des Fahrzeugkaufvertrages – vornimmt. Ein Haftungsgrund gemäß § 826 BGB liegt dann nur vor, wenn der Geschädigte die ihn schädigende Handlung gerade deswegen vorgenommen hat, weil er dazu sittenwidrig veranlasst worden ist (BGH NJW 1979, 1599, 1600; OLG Frankfurt WM 2019, 2367 Tz. 36; OLG Stuttgart VersR 2020, 365, 367); die Sittenwidrigkeit muss sich also nicht nur auf die Tathandlung beziehen, sondern auch auf die erst später erfolgte schädigende Handlung des Geschädigten, vorliegend auf den Kaufvertragsabschluss (OLG Frankfurt WM 2019, 2367 Tz. 36; OLG Stuttgart VersR 2020, 365, 368).
Hier erfolgte der Kaufvertragsabschluss im August 2016 und also geraume Zeit nachdem die Beklagte nach ihrem insoweit nicht bestrittenen Vortrag den Dieselskandal zunächst mittels einer Ad-hoc-Mitteilung bekannt gegeben hatte und so eine umfassende Presseberichterstattung samt damit einhergehender Diskussion in einer breiten Öffentlichkeit (mit) angestoßen hatte. Zudem hatte sie, wie sich aus der von dem Kläger vorgelegten Anlage K 6 (Seite 6) ergibt, Anfang Oktober 2015 eine Homepage freigeschaltet, auf der potenzielle Fahrzeugkäufer prüfen konnten, welches Auto von der Problematik betroffen war. Gleichzeitig wurde ausweislich der Ad-hoc-Mitteilung (Berufungsbegründung Seite 3, Bl. 132 der Akte) in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt an einem Software-Update zur Beseitigung der Umschaltlogik gearbeitet.
Ob trotz dieser Gesichtspunkte im Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Kaufvertragsabschlusses noch von einem den hohen Anforderungen des § 826 BGB genügenden besonders verwerflichen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden kann, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben.
1.2. Es kann hier nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass ein durch eine Schädigungshandlung der Beklagten verursachter, zurechenbar kausaler Schaden der Klagepartei eingetreten ist.
Ein ersatzfähiger Schaden kann grundsätzlich darin liegen, dass jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH NJW-RR 2005, 611, 612; NJW-RR 2015, 275 Tz. 18). Auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung kommt es in dem Fall nicht an (BGH NJW-RR 2005, 611, 612; NJW-RR 2015, 275 Tz. 18). Der Geschädigte kann in der Folge Befreiung von seinen vertraglichen Pflichten verlangen (BGH NJW-RR 2015, 275 Tz. 19; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, Einf. § 823 Rn. 24).
Als haftungsbegründendes Verhalten kommt nach dem Klägervortrag der fehlende Hinweis der Beklagten auf die Abschalteinrichtung bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Betracht (Klageschrift Seite 6, Bl. 6 der Akte).
Der Vertragsschluss über das Fahrzeug wäre eine darauf beruhende kausale Schädigung des Klägers, wenn der Kläger ohne das Verschweigen der Abschalteinrichtung durch die Beklagte am 26.08.2016 das Auto nicht gekauft hätte. Letzteres steht vorliegend indes nicht fest.
1.2.1. Zwar trägt der Kläger vor, dass er beim Kauf des Fahrzeugs keine Kenntnis von der Manipulation gehabt habe (Klageschrift Seite 10, Bl. 10 der Akte), dass er namentlich keine weitergehende Kenntnis von der Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs vom Abgasskandal gehabt habe (Schriftsatz vom 15.04.2019 Seite 2, Bl. 53 der Akte; Gegenerklärung Seite 4, Bl. 153 der Akte); bei Kenntnis hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen (Schriftsatz vom 15.04.2019 Seite 2, Bl. 53 der Akte).
1.2.2. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass der Kaufvertragsabschluss des Klägers kausal auf einem schädigenden Verhalten der Beklagten beruhe (Schriftsatz vom 06.04.2019 Seite 28, Bl. 48 der Akte), und trägt vor, dass der Kläger bei dem Kauf sowohl die Problematik als auch die individuelle Betroffenheit gekannt habe (Schriftsatz vom 06.04.2019 Seite 25, Bl. 45 der Akte).
1.2.3. Die Beweislast für das Vorliegen eines zurechenbar kausalen Schadens liegt beim Kläger als Anspruchsteller (BGH WM 2013, 306 Tz. 13; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 18). Den Nachweis hat der Kläger vorliegend nicht geführt. Es steht nach Auffassung des Senats, in Einklang mit den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, vorliegend nicht mit der ausreichenden Sicherheit fest, dass die Frage, ob das von ihm zu erwerbende Auto von der Dieselproblematik betroffen ist, für ihn zwar kaufentscheidend war, er jedoch gleichwohl zum Kaufzeitpunkt noch über keine Kenntnis hierüber verfügte.
Soweit der Kläger im Rahmen der vom Landgericht durchgeführten Parteianhörung erklärte, dass für ihn nicht ersichtlich gewesen sei, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug von dem Skandal betroffen sei (Protokoll vom 11.07.2019 Seite 2, Bl. 106 der Akte), genügt diese Aussage entgegen der in der Gegenerklärung vertretenen Ansicht (Seite 4, Bl. 153 der Akte) nicht, um von einer Kausalität hinreichend sicher ausgehen zu können.
Dagegen spricht nämlich, dass der Kläger im Rahmen der Parteianhörung auch angegeben hat, dass er sich im Zusammenhang mit dem Erwerb des Fahrzeugs durchaus über den „Diesel-Skandal“ informiert habe und auch mit dem Autohaus hierüber gesprochen habe (Protokoll vom 11.07.2019 Seite 2, Bl. 106 der Akte).
Angesichts dessen und weil das Autohaus dem Kläger nach seinen Angaben nichts dazu sagen konnte (Protokoll vom 11.07.2019 Seite 2, Bl. 106 der Akte) liegt es nahe, kann jedenfalls nicht zur Überzeugung des Senats ausgeschlossen werden, dass der Kläger, wenn die Problematik für ihn tatsächlich kaufentscheidende Bedeutung hatte, auch der Frage näher nachging, ob auch der zum Volkswagen Konzern gehörende, dieselbetriebene Seat Alhambra, dessen Kauf er erwog, hiervon in irgendeiner Weise betroffen sein könnte. Das gilt umso mehr, als es sich bei dem Fahrzeugkauf für den Kläger um eine große Investition handelte (Protokoll vom 11.07.2019 Seite 2, Bl. 106), und in der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten, deren Inhalt durch die daran anschließenden Presseveröffentlichungen einer breiten Öffentlichkeit bekannt gemacht wurde, ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Dieselfahrzeugen des Volkswagen-Konzerns vorhanden sei (Berufungsbegründung Seite 3, Bl. 132 der Akte).
Solche Nachforschungen hätten dem Kläger mit nicht geringer, keinesfalls vernachlässigbarer Wahrscheinlichkeit die Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs offenbart, sei es über die seitens der Beklagten seit Oktober 2015 hierzu eingerichtete Internetseite (vgl. Anlage K 6 Seite 6, s.o.), sei es über den Umstand, dass nach der in der breiten Öffentlichkeit diskutierten Ad-hoc-Mitteilung die Softwareproblematik namentlich bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA 189 bestand. Zumindest steht vorliegend das Gegenteil nicht hinreichend sicher fest. Der Kausalitätsnachweis ist nicht erbracht.
Der Einwand der Gegenerklärung, eine Kenntnis vom Mangel könne nicht vorliegen, weil dieser von der Beklagten bis heute bestritten werde (Gegenerklärung Seite 4, Bl. 153 der Akte), verfängt nicht. Die Beklagte bestreitet nicht die Tatsache der streitursächlichen Softwaresteuerung. Sie stellt lediglich im Rahmen der Verteidigung gegen die Klage die rechtliche Einordnung der Software als illegale Abschalteinrichtung im Rechtssinne in Abrede (Schriftsatz vom 06.04.2019 Seiten 12f., Bl. 32f. der Akte). Die Frage nach der Kenntnis von den maßgeblichen Fakten ist jedoch von der Frage der rechtlichen Konsequenzen dieser Fakten zu trennen.
Es geht vorliegend – das verkennt die Gegenerklärung (Seite 4, Bl. 153 der Akte) – schließlich auch nicht darum, dem Kläger eine Kenntnis (sicher) zu unterstellen. Vielmehr ist vorliegend allein entscheidend, dass es nach Ansicht des Senats nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließbar ist, dass der Kläger durch die Veröffentlichung Kenntnis erlangt hatte.
1.2.4. Ein anderes Ergebnis ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, dass das Software-Update für das Auto mit nachteiligen Auswirkungen verbunden gewesen sei.
Der Kläger hat das Update am 16.03.2017 aufspielen lassen. Etwaige dabei auftretende technische Folgeprobleme für das Fahrzeug können schon aus zeitlichen Gründen nicht kausal für die Kaufentscheidung des Klägers im August 2016 gewesen sein. Im Gegenteil: Der Umstand, dass der Kläger das Auto nach dem Aufspielen des Updates im März 2017 noch über eineinhalb Jahre lang ohne Beanstandung weiternutzte, bevor er am 19.12.2018 Klage einreichte, indiziert, dass der Kläger in dem Update samt dessen Ursachen und Folgen zunächst keine Aspekte sah, die aus seiner Sicht dem Abschluss und Fortbestand des Kaufvertrages entscheidend entgegenstanden.
2. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB.
2.1. Auch insoweit fehlt, aus den oben dargestellten Gründen, der erforderliche Nachweis einer Kausalität zwischen einem etwaigen haftungsbegründenden Verhalten der Beklagten und dem Kaufvertragsabschluss durch den Kläger.
2.2. Zusätzlich fehlt es am Vorliegen der von § 263 StGB vorausgesetzten Bereicherungsabsicht.
Die erstrebte Bereicherung muss stoffgleich zum Vermögensschaden sein; der vom Täter beabsichtigte Vorteil muss also die Kehrseite des Schadens, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Verfügung sein, welche den Schaden des Opfers herbeiführt (Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 263 Rn. 187).
Diese Stoffgleichheit ist hier nicht gegeben. Es ist nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Abschluss des Kaufvertrages der Klagepartei mit dem Händler über das Fahrzeug in der Vorstellung der Beklagten unmittelbar zu einem Vorteil bei der Beklagten hätte führen sollen.
Einen zu einem Vermögensschaden stoffgleichen Vermögensvorteil könnte man allenfalls in dem Gewinn der Beklagten aus dem Erstverkauf des Fahrzeugs erblicken. Geschädigt wäre insoweit der Erstkäufer. Selbst wenn man diesbezüglich den Tatbestand des § 263 StGB bejahte, würde dies keine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB gegenüber der Klagepartei zur Folge haben. Denn die Haftung des § 823 Abs. 2 BGB erfordert, dass der Schaden in den funktionalen Schutzbereich des Schutzgesetzes fällt, also zu den Schäden gehört, die durch die Norm verhindert werden sollen (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 823 Rn. 59). Dies sind aber bei § 263 StGB eben nur Schäden, die zu der vom Täter beabsichtigten Bereicherung stoffgleich sind. In diese Kategorie fällt der Vertragsschluss der Klagepartei wie dargelegt gerade nicht.
3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV.
3.1. Die §§ 6, 27 EG-FGV stellen schon kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar (OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737 Tz. 124; OLG Celle ZIP 2019, 2012, 2015 f.; OLG München NJW-RR 2019, 1497 Tz. 47, aA LG Augsburg NJW-RR 2018, 1073 Tz. 123 f.).
Ein Schutzgesetz ist eine Norm, die zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 823 Rn. 58). Die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs muss erkennbar vom Gesetz erstrebt sein oder zumindest im Rahmen des Haftungssystems sinnvoll und tragbar erscheinen (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 823 Rn. 58). Normen, die die Ordnung des Staatsganzen, vor allem seine Verwaltung, zum Gegenstand haben, genügen nicht (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 823 Rn. 58).
Die §§ 6, 27 EG-FGV dienen der Umsetzung der Richtlinie RL 2007/46/EG (OLG München NJW-RR 2019, 1497 Tz. 52). Die Richtlinie bezweckt ausweislich der Erwägungsgründe die Harmonisierung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen (OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737 Tz. 134; OLG München NJW-RR 2019, 1497 Tz. 51). Konkrete Individualinteressen, namentlich das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, werden nicht in den Blick genommen (OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737 Tz. 134; OLG München NJW-RR 2019, 1497 Tz. 54).
Nichts anderes folgt aus der Verordnung Nr. 385/2009 vom 07.05.2009, durch die die RL 2007/46/EG geändert wurde (OLG München NJW-RR 2019, 1497 Tz. 58). Gemäß deren Erwägungsgrund (5) sollen durch die Übereinstimmungsbescheinigung die Verwaltungslasten für die europäischen Bürger verringert werden. Auch diese Formulierung zielt auf die Verwaltungsvereinfachung für die Gesamtheit der europäischen Bürger, mithin die Allgemeinheit, nicht auf den Schutz individueller Interessen Einzelner bzw. einzelner Personenkreise (OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737 Tz. 139; OLG München NJW-RR 2019, 1497 Tz. 59).
3.2. Zudem fehlt es wiederum am Nachweis eines kausalen, zurechenbaren Schadens.
Der der Klagepartei obliegende Beweis ist vorliegend, wie oben dargelegt, nicht erbracht. Hinzu kommt, dass für eine Zurechenbarkeit im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB der verursachte Schaden in den funktionalen Schutzbereich der Norm fallen muss, d.h. zu den Schäden gehören muss, die durch die Norm verhindert werden sollten (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 823 Rn. 59). Selbst wenn man in dem Ziel, die Verwaltungslast für europäische Bürger zu verringern, einen von der Norm bezweckten Individualschutz sehen würde, würde das nicht den vorliegenden Fall betreffen. Hier geht es nämlich um die Frage der inhaltlichen Richtigkeit der zu erteilenden Genehmigungen, nicht um die mit dem Genehmigungsverfahren zusammenhängenden Verwaltungslasten.
4. Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs besteht auch der geltend gemachte Zinsanspruch nicht.
5. Der Rechtssache kommt entgegen der Ansicht der Klagepartei (Gegenerklärung Seiten 1f., Bl. 150f. der Akte) keine grundsätzliche Bedeutung zu, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts im Sinne des § 522 Abs. 2 ZPO. Die Berufungszurückweisung fußt auf der Tatsachenentscheidung, dass die für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Kausalität in vorliegendem Einzelfall zwischen den Parteien streitig ist und nach Ansicht des Senats nicht von dem Kläger nachgewiesen werden konnte, weil seine konkrete, im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht getätigte Aussage nicht ausreichend Überzeugungskraft zu entfalten vermochte.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.