IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  9 O 8796/18

Leitsatz

Tenor

1. 1.)
Die Beklagte hat an den Kläger zu zahlen 7.236,19 € nebst hieraus Zinsen zu 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.01.2019 sowie weitere 4% Zinsen aus 33.540,00 € vom 23.03.2009 bis zum 23.01.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw VW Tiguan 2.0 TDI (FIN: …).
2.)
Daneben hat die Beklagte den Kläger in Höhe weiterer 1.698,13 € (vorgerichtliche Kosten seines Anwalts) freizustellen.
3.)
Festgestellt wird, dass die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1.1 genannten Fahrzeugs seit 21.11.2018 in Verzug ist.
4.)
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 78% und die Beklagte 22%.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 33.540,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet. Die Beklagte haftet aus einem am 23.03.2009 als mittelbare Täterin (§ 25 Absatz 1 Fall 2 StGB) durch die unwissende Autohaus R1. KG begangenen Betrug (§ 263 Absatz 1 StGB) dem Kläger auf Ersatz des ihm aus dem Kauf des Pkw VW Tiguan 2.0 TDI (FIN: …) entstandenen Schadens (§ 823 Absatz 2 BGB).
1.)
Die Beklagte hat für das obige Fahrzeug schon bei dessen Kauf am 23.03.2009 einen von ihr hergestellten Motor (EA 189) mit einer dann auch verwendeten Software vorgesehen, die als gesetzlich unzulässige Abschalteinrichtung (Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Absatz 2 Satz 1 VO/EG 715/2007) zu werten ist. Das folgt aus dem in der Bestätigung vom 01.06.2016 (Seite 1 Absatz 1 Satz 1) erwähnten Bescheid des KBA vom 14.10.2015. Zudem stellt ein Programm, das ein auf dem Prüfstand erzieltes Verringern von Abgasen (Modus 1) bei Fahrten auf öffentlichen Straßen abschaltet (Modus 0), eine Konstruktion dar, mit der eine wirksame Kontrolle und Einschränkung der im normalen Betrieb zu erwartenden Emissionen (hier: Stickoxide) verhindert wird.
2.)
Diese wahre Tatsache (Abschalten des auf dem Prüfstand verringerten Ausstoßes von Stickoxiden im normalen Betrieb) hat die Beklagte seit der Anfang 2008 begonnenen Verwendung der Software bis zu den am 22.09.2015 durch die (Adhoc-) Mitteilung ihres damaligen Vorsitzenden M. W. eingestandenen Unregelmäßigkeiten ständig verschwiegen (oder unterdrückt). Die Beklagte ist aber verpflichtet gewesen (§ 13 StGB), als Herstellerin des Motors wegen der Verwendung dessen Ausstoß an Stickoxiden steuernden Software über diese (technische) Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben sowohl für den Erhalt der Typgenehmigung (Art. 4 Absatz 2 VO/EG 715/2007) das KBA als auch, weil dies unterblieben gewesen ist, den jeweiligen Käufer eines Fahrzeugs mit einem solchen (manipulierten) Motor zu unterrichten.
3.)
Durch dieses bis zum 22.09.2015 dauernde Verschweigen hat die Beklagte (auch) beim Kläger einen Irrtum erregt. Er hat darin bestanden, dass dem Kläger beim Kauf am 23.03.2009 unbekannt gewesen ist, dass auf dem Prüfstand erzieltes Verringern von Stickoxiden beim normalen Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen abgeschaltet ist.
4.)
Der Kläger hat über sein Vermögen verfügt und einen Schaden erlitten.
a)
Er hat den am 23.03.2009 vereinbarten Preis von 33.540,00 € (brutto) am gleichen Tag gezahlt. Dafür hat er zwar das ihm im Juni 2009 übergebene Fahrzeug erhalten. Dessen Wert soll nach der Meinung der Beklagten durch die damals verwendete Software – trotz des fehlenden Update – nicht unter den gezahlten Betrag gemindert gewesen sein. Das bedarf aus rechtlichen Erwägungen keiner sachverständigen Klärung.
b)
Denn bereits beim Kauf des Klägers am 23.03.2009 hat am Fahrzeug das ein Verringern von Stickoxiden abschaltende Programm einer – erst mit Bescheinigung des KBA vom 01.06.2016 als geeignet bestätigten – Überarbeitung (Update) bedurft. Daher hat zuvor gedroht die Untersagung der Nutzung des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen (§ 5 Absatz 1 FZV). Zwar ist es auf Grund seiner Typgenehmigung zugelassen gewesen (§ 3 Absatz 1 Satz 2 FZV). Das hat aber nicht erfasst das gegen gesetzliche Vorschriften verstoßende Abschalten des auf dem Prüfstand verminderten Ausstoßes von Stickoxiden sowie die hieraus entstandene und durch den Bescheid des KBA vom 14.10.2015 (I.1.) verwirklichte Gefahr, ohne Entfernen der Software das Fahrzeug stilllegen zu müssen.
c)
Deshalb ist beim Kauf des Klägers am 23.03.2009, dem vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt für den aus Betrug entstandenen Schaden, das Fahrzeug an sich unverkäuflich und nur mit dem für dessen Material verbleibenden Wert anzusetzen gewesen. Das – nach den Behauptungen der Beklagten ohne weitere Schäden am Motor – völlige Beheben der Abschaltung durch (bloßes) Anpassen der Programmierung ist zudem am 23.03.2009 noch unbekannt gewesen. Daher hat für diesen Zeitpunkt das erst später nach dem 22.09.2015 (I.2.) entwickelte sowie am 01.06.2016 vom KBA gestattete und dann ausgeführte Update den auf den Preis für das Material gesunken gewesenen Wert des Fahrzeugs rückwirkend nicht verbessern können.
d)
Somit ist für den am 23.03.2009 beim Kläger durch den Betrug der Beklagten entstandenen Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem Materialwert des Fahrzeugs und dem gezahlten Preis (28.184,87 € netto) unerheblich, dass dieser nun (eventuell) am Markt (wieder) erzielt werden kann. Ebenso ist rechtlich ohne Bedeutung die ständige Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger. Sie hat nur darauf beruht, dass er auf das Fahrzeug angewiesen und dessen Betrieb – trotz des auf öffentlichen Straßen unverminderten Ausstoßes an Stickoxiden – auf Grund der erteilten Typgenehmigung zugelassen gewesen ist.
e)
Rechtlich unbeachtlich ist ferner, dass die Beklagte das Update zur Software kostenlos angeboten und ausgeführt hat. Das stellt sich dar nur als nachträgliches Bemühen der Beklagten, den bereits entstandenen Schaden zu begrenzen. Das bewirkt aber kein (rückwirkendes) Entfallen des Tatbestandes eines bereits seit 23.03.2009 vollendeten Betruges.
5.)
Die Täuschung durch die Beklagte (I.2.) sowie der hierauf beruhende Irrtum des Klägers (I.3.) sind für dessen Verfügung und Schaden (I.4.) ursächlich gewesen. Denn nach allgemeiner Erfahrung wird ein Fahrzeug in Kenntnis einer gegen gesetzliche Vorschriften verstoßenden Einrichtung, die zudem den nur auf dem Prüfstand verringerten Ausstoß von Stickoxiden beim normalen Betrieb auf öffentlichen Straßen abschaltet sowie eine Untersagung der Nutzung befürchten lässt, von einem redlichen Käufer nicht oder nur zum bloßen Materialwert erworben. Dieser auf einem üblichen Verhalten beruhende Anschein trifft auch auf den Kläger wegen der von ihm begehrten Rückabwicklung zu.
6.)
Im Umfang des beim Kläger eingetretenen Schadens ist unmittelbar und stoffgleich die Autohaus R1. KG bereichert worden. Sie hat für das am 23.03.2009 an den Kläger verkaufte Fahrzeug mehr als den bloßen Materialwert (nämlich 28.184,87 € netto) erhalten.
7.)
Für die Beklagte hat M. W. als Vorsitzender ihres Vorstandes (§ 31 BGB) vorsätzlich und mit der Absicht, (auch) sie und die Autohaus R1. KG zu bereichern, gehandelt.
a)
Ein Programm, das sowohl den Test von Motoren auf dem Prüfstand erkennt als auch den dort verringerten Ausstoß von Stickoxiden beim normalen Betrieb der Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen abschaltet, lässt sich nur vorsätzlich verwenden und einbauen. Daher folgt aus dem ständigen Verschweigen einer solchen gegen die Typgenehmigung verstoßenden Software, dass Täuschung, Irrtum, Schaden und Entreicherung jedes Käufers eines betroffenen Fahrzeugs bewusst und gewollt gewesen sind. Dabei ist auch klar sowie wichtig gewesen, dass durch Verkäufe von Fahrzeugen mit einem solchen (manipulierten) Motor statt deren bloßer Materialwerte die am Markt üblichen Preise erzielt worden sind. Denn auf diese Weise ist der weitere Absatz solcher Fahrzeuge ermöglicht und gefördert worden.
b)
Diese (subjektiven) Merkmale des Betrugs sind seit der ab Anfang 2008 erfolgten Verwendung der Software bei dem zur Vertretung der Beklagten berufen gewesenen Organ (§ 31 BGB), nämlich M. W. als Vorsitzender des Vorstandes, vorhanden gewesen. Dessen Kenntnis hat die Beklagte zwar bestritten. Das ist aber auf Grund der vom Kläger vorgetragenen Tatsachen ungenügend und zudem unglaubhaft. Damit ist vorsätzlich erfolgtes und Bereicherung sowohl der Beklagten als auch der Autohaus R2. KG beabsichtigendes Handeln von M. W. als zugestanden zu werten (§ 138 Absatz 3 ZPO) und für das Gericht auch ausreichend erwiesen.
aa)
Allgemein ist bekannt, dass die Beklagte ihr Unternehmen wegen dessen Größe so hat organisieren und führen müssen, dass wesentliche Maßnahmen und Vorgänge dem verantwortlichen Vorstand zu berichten gewesen sind. Zu einer solch wichtigen Entscheidung hat der ab Anfang 2008 erfolgte Einsatz der einen im Vergleich zum Fahren auf öffentlichen Straßen geringeren Ausstoß von Stickoxiden auf dem Prüfstand vortäuschenden Software gehört. Daher muss nun die Beklagte, die allein ihre damaligen Strukturen erforschen kann (und immer noch untersucht), die Umstände benennen, auf Grund derer es (angeblich) Mitarbeitern unter der Ebene des Vorstandes und seines Vorsitzenden gelungen sein soll, die ab Anfang 2008 zur Verringerung von Stickoxiden auf dem Prüfstand eingesetzte Software zu verheimlichen.
bb)
Dafür genügt nicht die bloße Behauptung der Beklagten, die wegen des Umfangs der Unterlagen noch andauernden Ermittlungen ergäben bis jetzt keine Erkenntnisse für eine wissentliche Beteiligung von Mitgliedern ihres (damaligen) Vorstands und dessen Vorsitzenden an der Verwendung der beanstandeten Software. Denn die sie einsetzenden Mitarbeiter müssen nun bei der Beklagten bekannt geworden sein. Die Benennung dieser Mitarbeiter kann zudem, falls sie ihr Wissen tatsächlich geheim gehalten haben, die Beklagte sowie ihre damaligen Mitglieder des Vorstands von einer Haftung (aus vorsätzlich unerlaubten Handlungen) entlasten. Daher gestattet der Umstand, dass die Beklagte trotz ihrer schon mehr als drei Jahre dauernden eigenen Ermittlungen bis jetzt keinen für die Entwicklung und den Einbau der Software verantwortlich gewesenen Mitarbeiter namentlich benennt, den Schluss, dass deren Einsatz von Anfang an (auch) dem Vorsitzenden des Vorstands bekannt und von ihm gewollt gewesen ist.
cc)
Daneben ist zu berücksichtigen und zu werten, dass die Beklagte der Auffassung ist, das Abschalten des auf dem Prüfstand verringerten Ausstoßes von Stickoxiden während des normalen Betriebs der Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen habe keine gesetzlichen Vorschriften verletzt. Diesem von der Beklagten behaupteten ehrlichen Verhalten widerspricht aber, dass sie von sich aus keine Auskünfte zu den Personen erteilt, die über die Verwendung der von ihr für zulässig gehaltenen Programmierung entschieden haben. Dieses Verhalten stützt erneut den Schluss, dass die Beklagte nun erkannt hat und befürchtet, sich durch Preisgabe der verantwortlich gewesenen Personen selbst zu belasten und wirtschaftlich nachteilig zu schädigen.
8.)
Die Beklagte muss den Kläger für den Ersatz seiner Schäden so stellen, als ob der auf Grund des Betruges am 23.03.2009 erfolgte Kauf des Fahrzeugs sowie dessen Bezahlung und Übergabe unterblieben sind (§ 249 Absatz 1 BGB).
a)
Das bedeutet Übergabe des Fahrzeugs an die Beklagte gegen Erstattung des in Höhe von (brutto) 33.540,00 € (an die Autohaus R1. KG) entrichteten Preises.
b)
Davon sind die aus der Nutzung des Fahrzeugs ab Übergabe (Juni 2009) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (24.06.2019) gezogenen Vorteile abzuziehen (BGH, VIII ZR 12/61, Urteil vom 02.07.1962, juris Rn. 5/6). Sie errechnen sich für das neu gekaufte Fahrzeug aus der Multiplikation des Kaufpreises (brutto) mit der vom Kläger gefahrenen Strecke geteilt durch die beim Kauf am 23.03.2009 zu erwartende gesamte Laufleistung. Letztere lässt sich schätzen auf allgemein angenommene und übliche 250.000 km. Der Kläger hat den Pkw bis zum 21.06.2019 auf Grund der an diesem Tag angezeigten Laufleistung 196.063 km gefahren. Das ergibt gezogene Nutzungen zu (33.540,00 € x 196.063 km: 250.000 km) = 26.303,81 €.
c)
Somit hat die Beklagte an den Kläger als Schaden zu ersetzen (33.540,00 € ./. 26.303,81 € =) 7.236,19 €. Hinzu kommen beantragte Zinsen, jedoch nur in gesetzlicher Höhe. Sie sind angefallen zu 4% aus dem vom Kläger am 23.03.2009 in Höhe von 33.540,00 € entrichteten Preis (§§ 849, 246 BGB) bis zu der mit Zustellung der Klage an die Beklagte am 23.01.2019 eingetretenen Rechtshängigkeit. Daher sind ab 24.01.2019 Zinsen zu 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus Verzug (§§ 286 Absatz 1 Satz 2, 288 Absatz 1 Satz 1 und 2 BGB) auf den nun zu ersetzenden Schaden von 7.236,19 € zu entrichten. Denn das Schreiben des Anwalts des Klägers vom 07.11.2018 hat nur eine (erste und befristete) Aufforderung zur Zahlung enthalten. Das stellt aber noch keine Zinsen aus Verzug begründende Mahnung (§ 286 Absatz 1 Satz 1 BGB) dar.
d)
Daneben hat die Beklagte den Kläger von dessen weiteren Schaden in Höhe der für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Anwalts angefallenen Kosten freizustellen (§§ 249 Absatz 1, 257 Satz 1 BGB). Diese Gebühren sind berechtigt und angemessen aus 33.540,00 € Streitwert jedoch nur zu 938,00 € x 1,5 (statt 1,8) = 1.407,00 € + 20,00 € Pauschale + 271,13 € (19% Umsatzsteuer aus 1.427,00 €) = 1.698,13 €. Hierauf beim Kläger entstandene Zinsen sind von ihm jedoch weder erläutert noch auf Grund der von ihm beantragten Freistellung ersichtlich.
9.)
Die Beklagte befindet sich mit Annahme des Fahrzeugs seit 21.11.2018 in Verzug (§ 293 BGB). Dafür hat genügt, dass dessen im Schreiben vom 07.11.2018 angebotene Übernahme von der Beklagten binnen der ihr zum 20.11.2018 gesetzten Frist unterlassen worden ist (§ 295 Satz 1 Fall 2 BGB).
II.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits entspricht dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien (§§ 91 Absatz 1 Satz 1, 92 Absatz 1 Satz 1 ZPO).
III.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für beide Parteien aus § 709 Satz 1 ZPO.