IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  37 O 10335/15

Leitsatz

1. Werbemaßnahmen des Franchisegebers, durch welche die Franchisenehmer faktisch gezwungen werden, ihre Ware zu den beworbenen Preisen anzubieten, können wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen im Sinne des § 1 GWB darstellen.  (Rn. 58 – 72) (redaktioneller Leitsatz)
2. Maßstab für die Berechnung eines aufgrund unzulässiger Preisbindung entstandenen Schadens ist der Gewinn, der ohne die Bindung beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte erzielt werden können. (Rn. 80) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Verwaltung eines zentralen Werbefonds durch den Franchisegeber, der sich aus Werbekostenbeiträgen der Franchisenehmer speist, ist eine entgeltliche Geschäftsbesorgung, die zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet. (Rn. 83 – 86) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken am Geschäftsführer der Beklagten, es künftig zu unterlassen, die Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) bzw. Mittel aus dem Werbefonds gem. Ziffer 9 des Franchisevertrags soweit sie von den Beiträgen der Klägerin zu 1) gespeist wurden, für Werbemaßnahmen zu verwenden, in denen
a)die Produkte aus dem Menüangebot der Klägerinnen „……. Menü“, das „……..Menü“, „…… Menü“, „……. Menü“ und „……. Menü“, „ …..Menü“, „…. Menü“, „…… Menü“, „-……. Menü“, „…… Menü“ und „….“ im Rahmen der Preiswerbeaktion „…….“ zum Verkaufspreis von € 3,99 beworben werden, wie geschehen durch die TV-Spots, beigefügt als Anlage K 63 und
b)die Produkte „…..“, „…..“, „……“, „…..“, „……..“, „…… “, „……“, „…….“, „…….“ und „……“ im Rahmen der Preiswerbeaktion “Probierwochen” zum Verkaufspreis von € 1,99 bewürben werden, wie geschehen durch die TV-Spots, beigefügt als Anlage K 61.
2. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache sich hinsichtlich des Antrags zu I der Klägerin zu 2) erledigt hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu erstatten, der ihnen jeweils durch Werbemaßnahmen der Beklagten gemäß Ziffer 1 und (kumulativ) den anschließenden Verkauf der beworbenen Produkte zu dem Sonderpreis aus der Werbung seit dem 01.01.2012 entstanden ist.
4. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen, systematisch nachvollziehbaren Aufstellung über die Verwendung der in dem Werbefonds zusammengefassten Werbekostenbeiträge ihrer Franchisenehmer ab dem 1.07.2013 bis 10.09.2015 in Form einer nachvollziehbaren Aufstellung der Einnahmen (Auskunft insoweit nur in Höhe der insgesamt vereinnahmten Werbekostenbeiträge) und Ausgaben des Werbefonds. Die Auskunftserteilung hat sich insbesondere auch auf eine eventuelle Zusammenführung des Werbefonds-Kontos gem. Ziffer 9 der Franchissverträge mit anderen Bankkonten der Beklagten bzw. mit ihr verbundenen Unternehmen zu erstrecken (Cash-Pooling) und auch die Vorlage von Belege zu umfassen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
7. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 1 des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000, 00, hinsichtlich Ziffer 4 gegen Sicherheitsleistung von € 20.000 vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klage ist mit Ausnahme des Feststellungsantrags zu Ziffer VI. zulässig und teilweise begründet.
A.
Die Klage ist mit Ausnahme des Antrags zu Ziffer VI. zulässig.
Es war ein Teilurteil zu erlassen, da die Klägerinnen die Klage in Form einer Stufenklage erhoben haben.
I. Das LG München ist örtlich und sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit für München ergibt sich aus dem in Ziffer 19 Abs. 3 der Franchiseverträge vereinbarten ausschließlichen Gerichtsstand, da Ansprüche in Zusammenhang mit den Franchiseverträgen geltend gemacht werden. Die sachliche Zuständigkeit beruht auf §§ 87, 89 GWB.
II. Der Beitritt der Klägerin zu 2) wurde mit Schriftsatz vom 31.03.2016, der bei sachgerechter Auslegung zugleich als Beitrittserklärung der Klägerin zu 2) und als Mitteilung über die Parteierweiterung durch die Klägerin zu 1) durch den gemeinsamen Prozessvertreter auszulegen ist, formgerecht erklärt. Er ist als subjektive Klageerweiterung gemäß §§ 59, 60 ZPO zulässig. Die Zulässigkeit beurteilt sich nach § 263 ZPO und erfordert bei fehlender Zustimmung der Beklagtenseite Sachdienlichkeit. Vorliegend ist die Parteierweiterung sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO, da die jeweils geltend gemachten Ansprüche denselben Streitgegenstand betreffen und die Geltendmachung in demselben Verfahren daher der Prozessökonomie dient.
III. Soweit die Beklagtenseite den mit Schriftsatz vom 04.03.2016 neu eingeführten und später erneut geänderten Antrag zu II. sowie die weiteren Antragsänderungen bemängelt hat, handelt es sich auch insoweit um gem. § 263 ZPO zulässige, da sachdienliche Klageänderungen. Die Miterledigung neuer, zwischen den Parteien noch bestehender Streitpunkte dient der Vermeidung neuer Prozesse. Da ein enger Zusammenhang der Anträge untereinander besteht, wird kein gänzlich neuer Streitstoff eingeführt, bei dessen Beurteilung die Prozessergebnisse im übrigen nicht verwertet werden können.
IV. Hinsichtlich des Antrags zu III. haben die Klägerinnen das erforderliche Feststellungsinteresse. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war den Klägerinnen eine Berechnung ihres Schadens noch nicht möglich, da die angegriffenen Werbeaktionen andauerten. Die im Antrag in Bezug genommenen Werbespots stammen zum Teil aus 2015, die Klage wurde im Juni 2015 erhoben. Der Umstand, dass der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre (BGH Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02 -NJW-RR 2004, 79. 81)
V. Der Feststellungsantrag zu VI. ist dagegen unzulässig. Es ist insoweit bereits fraglich, ob es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO handelt und nicht vielmehr um eine rechtliche Vorfrage (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 24 ff.). Das Gericht hat die Klageseite hierauf zuletzt mit Verfügung vom 28.03.2018 hingewiesen. Jedenfalls fehlt es aber an einem Feststellungsinteresse der Klägerinnen. Ein Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr. BGH NJW 1986, 2507; NJW 2010, 1877, 1878). Vorliegend geht es der Klagepartei ausdrücklich um die Abwehr von Forderungen der Beklagten nach der Anschaffung neuer, auch unsinniger Einrichtungsgegenstände wie des Flex-Broilers. Dieser Forderung tritt die Klagepartei indes bereits durch den Antrag zu VII. entgegen. Dass über die Forderung nach der Anschaffung des Flex-Broilers hinaus eine gegenwärtige Gefahr rechtlicher Unsicherheit droht, weil etwa die Beklagtenseite den Austausch weiterer Geräte oder Gegenstände verlangt, ist nicht dargelegt und nicht ersichtlich.
VI. Auf die Zulässigkeit einer Prozessstandschaft, kommt es nicht (mehr) an, nachdem die Klägerinnen den Antrag zu 1) auf eigene Ansprüche der Klägerin zu 1) beschränkt haben.
B.
Die Klage ist hinsichtlich der Anträge I., III. und IV. überwiegend begründet. Im Übrigen ist sie – soweit sie nicht bereits unzulässig ist (Antrag zu VI.) – unbegründet.
I. Die Klägerin zu 1) hat einen Unterlassungsanspruch aus Ziffer 9 (2) Abs. 2 des Franchisevertrages i.V.m §§ 1, 33 Abs. 1 GWB dahingehend, dass die Beklagte die Verwendung der Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) für die im Antrag zu I beanstandete Werbung zu unterlassen hat, da diese nicht hinreichend deutlich darauf hinweist, dass die beworbene Preisaktion nur in den teilnehmenden Filialen angeboten wird.
1. Soweit der Antrag der Klägerin zu 1) Produktbezeichnungen betrifft, die in den als Anlage K 61 und K 63 vorgelegten Werbespots gar nicht beworben werden, erstreckt sich die Wiederholungsgefahr und damit auch der Unterlassungsanspruch dennoch auch auf diese Produkte, da es sich insoweit um eine kerngleiche Verletzungshandlung handelt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36 Aufl. 2018, § 8 Rn. 1.46).
2. Dem auf § 421 ZPO gestützten Antrag der Klägerinnen auf Herausgabe von Werbeanzeigen in Papierformat und Radiosendungen im mp4-Format war nicht nachzukommen. Es ist bereits unklar, für welche Behauptung durch diesen Antrag Beweis angetreten werden soll. Grundsätzlich können Herausgabeverlangen jedenfalls für. Urkunden auf § 142 ZPO gestützt werden. Vorliegend haben die Klägerinnen allerdings nicht auf eine konkrete, im Besitz der Beklagten befindliche Urkunde Bezug genommen, sondern vielmehr ins Blaue hinein die Vorlage nicht näher konkretisierter Unterlagen gefordert. Dies reicht für eine Anordnung nach § 142 ZPO nicht aus, der nicht dazu dient, einer Partei die Darlegungslast zu erleichtern, indem das Gericht eine Ausforschung betreibt (BGH Beschluss v. 14.06.2007 – VII ZR 230/06 – Rn. 10).
3. Durch den unzureichenden Hinweis in den beanstandeten Werbespots dahingehend, dass nicht alle Filialen an den beworbenen Preisaktionen teilnehmen, verstößt die Beklagte gegen ihre vertraglichen Pflichten aus Ziffer 9 (2) Abs. 2 und 3 des Franchisevertrages, da diese Werbung eine nach §§ 1, 33 Abs. GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung bewirkt.
a) Die Verwendung von Werbekostenbeiträgen für die beanstandeten Werbespots (Anlagen K 63 und K 61) stellt eine Vertragsverletzung dar. Gemäß Ziff. 9 (2) Abs. 2 und 3 des Franchisevertrages, ist die Beklagte verpflichtet, die Werbekosten zum allgemeinen Nutzen bzw. auf einer ausgewogenen und sachgerechten Grundlage für die Werbung zu verwenden. Daran fehlt es bei der Verwendung der Beiträge für eine Werbung, die eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB bewirkt.
b) Die bezeichneten Werbemaßnahmen stellen wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen im Sinne des § 1 GWB dar, da sie nicht in ausreichendem. Maße darauf hinweisen, dass nicht alle … Filialen an den beworbenen Preisaktionen teilnehmen.
aa) Die bezeichneten Werbemaßnahmen stellen abgestimmte Verhaltensweisen zwischen der Beklagten und ihren Franchisenehmern i.S.v. § 1 GWB dar. Zwar haben sich die verschiedenen Franchisenehmer mit der Beklagten nicht konkret auf die Durchführung der streitgegenständlichen Werbemaßnahmen geeinigt. Eine Verhaltensabstimmung ist indes auch bereits dann gegeben, wenn der Adressat eines Abstimmungsangebots vor Durchführung des Angekündigten die Annahme signalisiert (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB, 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 95).
Vorliegend haben die Franchisenehmer in den jeweiligen Franchiseverträgen die Beklagte unter anderem mit der Durchführung von Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit beauftragt. Die Beklagte ist dabei verpflichtet, die Werbemaß nahmen zum allgemeinen Nutzen der Franchise-Restaurants zentral durchzuführen, Dabei hat sie die Interessen der Franchisenehmer, welche die Werbung über ihre Beiträge finanzieren, zu berücksichtigen Umgekehrt stimmen die Franchisenehmer bereits im Franchisevertrag der Durchführung der Werbung durch die Beklagte zu. Sinn und Zweck dieses Systems ist die Koordinierung gemeinsamer Werbung mit dem Ziel einer einheitlichen Außendarstellung, mithin eine Verhaltensabstimmung. Wenn die Beklagte eine bestimmte Werbemaßnahme durchführt, kann dies daher nicht als einseitige Maßnahme der Franchisegeberin verstanden werden. Vielmehr liegt in der Zustimmung zur Zentralisierung der Werbung im Franchisevertrag und spätestens in der darauffolgenden widerspruchslosen Teilnahme an den aufgrund der Bündelung vereinbarungsgemäß von der Beklagten durchgeführten jeweiligen Werbeaktionen eine Verhaltenskoordinierung, die den Anwendungsbereich von § 1 GWB eröffnet. Darauf, ob jeder einzelne Franchisenehmer an konkreten Werbeaktionen teilnimmt, kommt es insoweit nicht an.
bb) Die Werbemaßnahmen bewirken auch eine Einschränkung des Wettbewerbs nach §§ 1, 2 Abs. 2 GWB, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 a) Vertikal-GVO.
Zwar ist die Beklagte zum einen grundsätzlich nicht gehindert, für ihr Leistungsangebot zu werben und dabei auch Niedrigpreisaktionen durchzuführen und zu bewerben. Der von der Bekanntgabe von Preisen in der Werbung ausgehende wirtschaftliche Druck, der Teilnehmer am Wettbewerb veranlassen kann, von Konkurrenten in der Werbung bekanntgegebene Preise zu übernehmen, ist als solcher nicht Ergebnis einer vertraglichen Festlegung von Preisen, sondern regelmäßig nur tatsächliche Folge des durch die Werbung bewirkten Bekanntwerdens der von anderen Anbietern geforderten Entgelte. Ein von einer derartigen Werbung ausgehender Anpassungsdruck gehört zum Wesen des Wettbewerbs und ist von den am Wettbewerb Beteiligten hinzunehmen (BGH, Urteil v. 02.02.1999, KZR 11/97, Rz. 30, juris).
Hinzukommt, dass in Franchisesystemen bestimmte Verpflichtungen systemimmanent sind und somit schon nicht als wettbewerbsbeschränkend im Sinne von § 1 GWB gelten (Seeliger in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016, § 11 Rn. 459). So werden insbesondere Einschränkungen bei der Weitergabe von Know-how als unerlässliche Bestandteile einer funktionsfähigen Franchisevereinbarung gesehen (EuGH 28.1.1986 Slg. 1986, 353 Rdnr. 16 „Pronuptia“). Allerdings sind Franchisesysteme nicht per se vom Kartellverbot freigestellt. Anders als in einem Filialsystem sind die Franchisenehmer eigenständige Unternehmer i.S.d. Kartellrechts, die unabhängig voreinander und auf eigene Rechnung agieren (vgl. Hack, dos Santos Goncalves GWR 2015, 514).
Nicht mehr unerlässlich im Rahmen eines Franchisesystems und damit wettbewerbsbeschränkend sind insbesondere Bestimmungen, die den intrabrand-Wettbewerb zwischen den einzelnen Franchisenehmern begrenzen. Hierunter feilen namentlich Gebietsexklusivitätsvereinbarungen und Abreden, die den Preiswettbewerb zwischen den Franchisenehmern einschränken. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH qualifiziert der EuGH Preisbindungen daher auch innerhalb von Franchisesystemen als wettbewerbsbeschränkend (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 335, beck-online). Gleiches gilt für Preisempfehlungen, die rein tatsächlich wie eine Fest- oder Mindestpreisbindung wirken, etwa weil Druck auf die Empfehlungsempfänger ausgeübt wird. Eine faktische Bindungswirkung kann aber auch etwa durch das Aufdrucken von Preisen auf Waren oder durch andere Formen von Werbung erreicht werden, auf Grund deren der Empfehlungsempfänger sich verpflichtet sieht, die Ware zu dem angekündigten Preis zu verkaufen (Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 365).
So verhält es sich bei dem vorliegend zu entscheidenden Fall. Dabei kann es dahinstehen, ob die Beklagte durch negative REV-Bewertungen, den anderenfalls sinnlos aufgewandten Werbekostenbeitrag, der fehlenden Möglichkeit zur Entwicklung eigener Werbekonzepte oder den Ausschluss des. Geschäftsführers der Klägerinnen aus dem Interessenverband der Franchisenehmer von der Beklagten unter Druck gesetzt wurde. Denn schon allein aufgrund des unzureichenden Hinweises in den Werbespots auf die teilnehmenden Filialen war die Klägerin zu 1) faktisch gezwungen, ihre Ware zu den beworbenen Preisen anzubieten.
Zwar wird bei allen Spots am Schluss der Hinweis „In allen teilnehmenden Restaurants. Solange der Vorrat reicht. Unverbindliche Preisempfehlung.“ eingeblendet. Dieser ist jedoch für den Betrachter kaum wahrnehmbar. Zum einen erfolgt die Einblendung erst für wenige Sekunden am Ende des Spots. Zum anderen ist die Schrift so klein, dass sie auf der Größe eines normalen Fernsehbildschirms schwer lesbar ist. Zusätzlich wird die Lesbarkeit dadurch erschwert, dass die Schrift in den meisten Fällen hochkant verläuft statt von links nach rechts. In den beiden Spots, in denen der Hinweis waagerecht verläuft („…….“ 04/2015 und „…… und ……“ 09/2015), ist die Einblendungszeit mit 2-3 Sekunden besonders kurz. Selbst wenn der Betrachter daher gezielt auf den Hinweis achtet, wird er ihn kaum lesen und den Inhalt daher nicht erfassen können. Der durchschnittliche Betrachter des Spots, der auf den Hinweis nicht gezielt achtet, sondern schlicht den Spot ansieht, wird lediglich den beworbenen Preis, nicht aber den einschränkenden Hinweis wahrnehmen. Dies gilt umso mehr als die in der Werbung in großer Schrift enthaltene Preisangabe nicht etwa mittels eines Sternchens auf den einschränkenden Hinweis verweist wie etwa in der als Anlage B 9 vorgelegten Werbung von .. ….. Der Zuschauer hat daher keinen Anlass, den kleingedruckten Hinweis zu lesen (vgl. ebenso BGH Urt. v. 04.02.2016 – I ZR 194/14 – „Fressnapf“ Rn.14, juris).
Dies führt dazu, dass die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise die dort genannten Preise ausnahmslos auf alle Franchiseunternehmen der Marke … beziehen. Aufgrund der identischen Marke und des einheitlichen Erscheinungsbildes der verschiedenen Lokale wird der unbefangene Betrachter daher auch die Klägern zu 1) einbeziehen und davon ausgehen, die beworbenen Produkte auch in deren Restaurant zu den beworbenen Preisen zu erhalten. Dementsprechend muss die Klägerin in ihrem Restaurant gegenüber einem von der Werbung angesprochenen Interessenten nicht nur dem durch den üblichen Preiswettbewerb ausgelösten Druck begegnen. Vielmehr muss er sich darüber hinaus von einer auf ihn zurückgeführten Werbung distanzieren, wenn er eine von den dort genannten Preisen abweichende, insbesondere höhere Vergütung verlangen will. Ein derartiger Widerspruch wird nach der Lebenserfahrung seine Aussichten auf den erfolgreichen Abschluss von Preisverhandlungen über das mit jedem Preiswettbewerb verbundene Maß hinaus deutlich verringern und muss ihn daher zur Übernahme der beworbenen Preise veranlassen. Der Lizenznehmer wird so entsprechend der mit dieser Werbung verfolgten Zielvorstellung das einheitliche Preisniveau des gesamten Vertriebssystems übernehmen (vgl. BGH. Urteil v. 02.02.1999 – KZR 11/97 Rz. 33, juris; BGH Urteil v. 20.05.2003 – KZR 27/02 Rz. 34 ff.).
Dass die Beklagte in der zitierten Entscheidung des BGH (Urteil v. 02.02.1989 KZR 11/97) ein Selbsteintrittsrecht für den Fall hatte, dass der Lizenznehmer zu einer Vermietung zu den beworbenen Preisen nicht bereit war, und das im vorliegenden Fall fehlt, ändert entgegen der Auffassung der Beklagtenseite an dieser Wertung nichts. Dieses Selbsteintrittsrecht verstärkte auch nach der Argumentation des BGH lediglich den ohnedies bereits zu einer faktischen Preisbindung führenden Druck der Werbung (vgl. BGH, Urteil v. 02.02.1999 – KZR 11/97 Rz. 34, juris).
cc) Eine Freistellung der Preisbindung aufgrund § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO scheidet vorliegend aus, da eine Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 a) Vertikal-GVO gegeben ist. Auch eine Einzelfreistellung nach § 2 Abs. 1 GWB kommt vorliegend nicht in Betracht. Anders als die Beklagte meint, sind die Aktionen insbesondere nicht als freistellungsfähige zeitlich beschränkte kurzfristige Sonderaktionen zu qualifizieren (vgl. dazu Hack, dos Santos Goncalves, GWR 2015, 514, 515). Vielmehr ist hier eine über mehrere Jahre hinweg für wechselnde Produkte aber im Rahmen einer einheitlichen Werbeaktion aufgestellte Preisbindung zu beurteilen. Dass es sich bei den Werbeaktionen um andauernde Preiswerbung handelt, ist dem übereinstimmenden Parteivortrag sowie der Anlage K68 anschaulich zu entnehmen. So gab es von August 2010 bis Dezember 2015 jeden Monat einen – wechselnden -„King des Monats“ und seit Januar 2012 mit Pausen, spätestens aber seit Mai 2013 durchgehend jeden Monat wechselnde Probierwochenangebote. Zwar mag es stimmen, dass die Beklagte die Werbematerialien bei jedem Produktwechsel austauschen musste. Das ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei beiden Aktionen nicht um vorübergehende und damit nicht spürbare Preisvorgaben handelte, sondern um ein durchgängiges, einheitliches Preiskonzept, aufgrund dessen der Kunde davon ausgehen konnte und musste, beim Besuch eines … Restaurants stets eines der Sparangebote vorzufinden, und von dem dementsprechend auch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung ausging.
Für eine Freistellungsfähigkeit der festgestellten Preisbindung der zweiten Hand aus anderen Gründen etwa wegen der Erlangung von Effizienzgewinnen oder zur Einführung eines neuen Produkts (vgl. Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (2010/C 130/01), Rn. 223, 225) hat die Beklagte nichts vorgetragen.
II. Die Klägerin zu 2) hat einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr ursprünglich unter Ziff. I. gestellter Antrag sich erledigt hat. Aus den vorgenannten Gründen (B. I.) war dieser ursprüngliche Antrag der Klägerin zu 2) zulässig und begründet. Durch die Aufgabe ihres Restaurantbetriebs durch die Klägerin zu 2) zum 09.11.2016 ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr weggefallen. Hierin liegt ein erledigendes Ereignis.
III. Über den Hilfsantrag zu II. war angesichts der teilweisen Stattgabe des Hauptantrags zu Ziff. I. nicht zu entscheiden.
IV. Der Feststellungsantrag zu Ziff. III. ist hinsichtlich des eigenen Schadens der Klägerinnen begründet, im Übrigen unbegründet.
1. Soweit die Klägerinnen Ansprüche der verbundenen Unternehmen zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht haben, ist der Antrag unbegründet, da etwaige Schadenersatzansprüche nicht wirksam abgetreten wurden. Es fehlt insoweit bereits an einer substantiierten Darlegung von Datum, Inhalt und Zustandekommen der Abtretung. Soweit sich die Klagepartei auf den als Anlage K49 vorgelegten, undatierten Abtretungsvertrag bezieht, hat dieser lediglich „streitgegenständliche Ansprüche“ zum Gegenstand und nimmt auf die Klageschrift Bezug. Die Klageerweiterung auf Schadensersatzansprüche der verbundenen Unternehmen aufgrund der Teilnahme an den Werbeaktionen datiert jedoch vom 30.05.2018, so dass diese Ansprüche erst dann streitgegenständlich wurden und mithin von der Abtretung nicht erfasst sind.
2. Soweit die Klägerinnen eigene Schadenersatzansprüche geltend machen, folgt ihr Anspruch aus §§ 33a Abs. 1, 33 Abs. 1, 1 GWB.
a) Die Beklagte hat den Verstoß gegen § 33 Abs. 1, 1 GWB vorsätzlich, mithin schuldhaft begangen.
b) Für die Begründetheit einer Schadensersatzfeststellungsklage ist darüber hinaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens erforderlich. Insoweit genügt die nicht lediglich entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens, das heißt aufgrund des festgestellten Sachverhalts muss der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheinen (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 6. März 2001 – KZR 32/98, GRUR 2001, 849, 850 mwN – Remailing-Angebot).
Diese Wahrscheinlichkeit ist vorliegend gegeben. Zwar kommt es hierbei entgegen der Auffassung der Klagepartei für ihren möglichen Schaden keinesfalls auf den Anteil ihrer Werbekostenbeiträge an, der auf die angegriffene Werbung verwandt wurde. Ein etwaiger Schaden dieser Art beruht nicht kausal auf der unzulässigen Preisbindung durch die Werbung, Vergleichsmaßstab für einen möglichen Schaden ist allein der Gewinn, den die Klägerinnen ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – KZR 27/02 -, Rn. 38, juris). Dass dieser Gewinn ohne die Preisbindung höher ausgefallen wäre, erscheint auch unter Berücksichtigung der Einwände der Beklagtenseite zur möglichen Kundenabwanderung bei Nichtteilnahme an den Werbeaktionen zumindest denkbar und möglich.
Dies gilt umsomehr als die Beklagtenseite nicht substantiiert bestritten hat, dass der Verkauf zu den beworbenen Preisen für die Klägerin zumindest teilweise defizitär war, wie sie anhand des Beispiels „….. Menü“ dargelegt hat. Der pauschale Hinweis, der Verkauf sei kostendeckend und für einzelne Franchisenehmer auch gewinnbringend gewesen, reicht hierzu ebensowenig aus wie der Hinweis, dass es sich bei Personalkosten um Fixkosten handelt, die damit bei höherem Umsatz variieren können. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die durchschnittliche EBIT-DA-Rate in Bezug auf den Umsatz erhöht werden konnte, so hat diese Kennzahl für die Frage, ob Gewinn erzielt werden konnte, zunächst einmal keine Aussagekraft, da darin per Definition nicht alle. Kosten abgebildet werden.
Auch haben die Klägerinnen schlüssig vorgetragen, dass ein „……..“-Kunde neben einem Burger noch eine Pommes-Beilage und ein Getränk erhält und sich daneben in aller Regel nicht noch für den Kauf weiterer, gewinnträchtiger Produkte der Klägerinnen entscheidet. Der von den Klägerinnen dargestellte Kannibalismuseffekt, bei dem die verbilligt angebotenen Produkte den Verkauf der zum Normalpreis angebotenen Produkte beeinträchtigt, erscheint gerade in den offenbar wenig kaufkräftigen Lagen ebenfalls plausibel. Die Beklagte hat auch keine näheren Ausführungen dazu gemacht, dass der gewinnbringende Verkauf anderer Produkte den jedenfalls teilweisen Verlust beim Verkauf der beworbenen Produkte ausgleicht oder gar übertrifft. Soweit die Beklagte meint, die Klägerinnen müssten insgesamt stärker in den Preiswettbewerb einsteigen und ihre Lokale remodeln, um ihr Geschäft profitabler zu machen, ist dies gut möglich, dürfte jedoch weitgehend der Dispositionsfreiheit des jeweiligen Franchisenehmers unterliegen und schließt zudem nicht aus, dass den Klägerinnen durch den zumindest teilweise nicht kostendeckenden Verkauf der beworbenen Produkte ein kausaler Schaden entstanden ist. Dass die große Mehrheit der Franchisenehmer in Deutschland die Werbemaßnahmen der Beklagten zufolge unterstützt, kann in diesem Zusammenhang ebenfalls dahinstehen, zumal es nicht unwahrscheinlich erscheint, dass sich die Werbeaktionen je nach Lage der Lokale unterschiedlich auswirken. Schließlich führt auch die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit zu keiner anderen Wertung, da zumindest der in diesem Zusammenhang vorgelegten Werbung der Wettbewerber (Anlagen B 2, B 3) ersichtlich ein vollkommen anderes Konzept mit Gutscheinen zugrunde liegt, die nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zudem nur über kurze Zeiträume hinweg aufgelegt wurden.
IV. Der Anspruch der Klagepartei auf Erteilung von Auskunft über die Verwendung der Werbekostenbeiträge folgt aus §§ 675, 666, 259 BGB, da es sich bei den von der Beklagten vereinnahmten Werbebeiträgen um treuhänderisches Vermögen handelt. Dieses verpflichtet die Beklagte als Franchisegeberin zur Auskunft und Rechnungslegung.
1. Mit der Verwaltung des Werbefonds übt die Beklagte für die Franchisenehmer eine entgeltliche Geschäftsbesorgung aus. Dies ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen (Palandt, BGB, 77. Aufl., § 675 Rn. 2 m.w.N.). Die ausgeübte Tätigkeit muss auf solche Geschäfte gerichtet sein, für die an sich die Klägerinnen selbst in Wahrnehmung ihrer Vermögensinteressen zu sorgen haben, die ihm aber durch die Beklagte abgenommen werden (Palandt, a.a.O., Rn. 4).
Die Beklagte übernimmt mit den Mitteln des Werbefonds zum Nutzen der Franchise-Restaurants Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit, mithin Maßnahmen zur Förderung der Geschäfte der Klägerinnen, so dass diese Tätigkeit jedenfalls auch der Wahrnehmung von deren. Vermögensinteressen dient.
2. Bei den von den Franchisenehmern entrichteten Beträgen für den Werbefonds handelt es sich nicht um der Beklagten zustehende Entgelte, sondern um treuhänderisch gebundenes Vermögen, das zugunsten der Franchisenehmer für Werbemaßnahmen zu Verfügung steht. Daraus folgt die vertragliche Nebenpflicht der Beklagten als Franchisegeberin, die Werbemittel sorgfältig und nicht verschwenderisch zu verwenden. Aufgrund dieser treuhänderischen Bindung ist die Beklagte auch zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf Urteil v. 06.04.2011 – U (Kart) 20/10 – Rz.63, juris m.w.N.).
3. Soweit die Klagepartei Auskunft über die Höhe der insgesamt vereinnahmten Werbekostenbeiträge sowie über die Ausgaben verlangt, ist diese erforderlich, um die Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der Ausgaben beurteilen zu können. Die Klägerinnen sind in ihrem Auskunftsanspruch daher entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Höhe ihrer eigenen Werbekostenbeiträge beschränkt.
Die Informationspflicht erstreckt sich auch auf solche Geldbewegungen, mit denen die Werbegelder außerhalb des zusammengefassten Werbefonds verwendet werden, insbesondere im Rahmen des Cash-Poolings. Die Informationspflichten bestimmen sich nämlich nach Zweck des konkreten Auftrags und erfassen daher auch solche Verwendungen, die über eine solche in Ziffer 9 Abs. 2 der Franchiseverträge vorgesehene Zusammenfassung als Werbefonds hinausgehen.
4. Der Anspruch erstreckt sich auch, anders als die Beklagte meint, auf die Vorlage von Belegen. Die Rechtsgrundlage hierfür findet sich in §§ 666, 259 Abs. 1 BGB.
5. Der Anspruch ist auch nicht durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Zwar weist die Beklagte darauf hin, dass die Beklagte der Interessenvertretung der Franchisenehmer (IFB) regelmäßig Einblick in die Unterlagen gewährt und sämtliche relevanten Auskünfte erteilt. Zum einen fehlt es jedoch bereits an einer substantiierten Darlegung der insoweit beweisbelasteten Beklagten, wann welche Auskunft gerade dem Geschäftsführer der Klägerinnen erteilt worden ist. Dass gerade die konkreten Auskünfte, die sich zudem nicht auf den Zeitraum der Zugehörigkeit des Geschäftsführers der Klägerinnen zu dem Interessenverband (bis 2013) beschränken, einschließlich der Vorlage von Belegen, erfüllt sind, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit die Beklagte sich auf eine Erfüllung durch die Auskunft an Dritte im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB berufen will, fehlt es jeden falls an der hierzu erforderlichen. Zustimmung der Klägerinnen im Sinne des § 185 BGB für die Erfüllungswirkung. Auch ist die Interessengemeinschaft keine Erfüllungsgehilfin der Klägerinnen im Sinne des § 278 BGB.
6. Abzulehnen war der Anspruch, soweit die Klägerinnen Auskunft über den Prozentsatz gerechnet vom Umsatz, den die einzelnen Franchisenehmer in Deutschland an Werbekostenbeiträgen zu zahlen haben, begehrt.
Eine Anspruchsgrundlage für einen derartigen Anspruch ergibt sich nicht aus der Verpflichtung nach §§ 666, 675 BGB, da die Kenntnis der einzelnen Beiträge der anderen Franchisenehmer nicht erforderlich ist für die Kontrolle der treuhänderischen Verwaltung des Werbefonds. Auf die Bedenken zu dieser geforderten Auskunft hat das Gericht am 30.11.2016 und erneut mit Verfügung vom 28.03.2018 hingewiesen. Das Vorliegen einer anderen Anspruchsgrundlage hat die Klageseite weder vorgetragen noch eine solche geltend gemacht.
7. Der Einwand der Beklagten, die hiernach zu erteilenden Auskünfte begründeten die Gefahr, dass aufgrund der möglichen Rückschlüsse auf bundesweite Umsätze Werbeagenturen ihre Konditionen zum Nachteil der Beklagten ändern könnten, verfängt nicht. Die Beklagte hat die Auskünfte lediglich an ihre Franchisenehmer und nicht an die Öffentlichkeit zu erteilen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche Geschäftsgeheimnisse der Beklagten entgegenstehen sollen, wenn es darum geht den Klägerinnen Auskunft über die Verwendung des von ihnen mitfinanzierten Werbefonds zu erteilen. Auch ein Verstoß gegen Kartellrecht ist nicht erkennbar, da die Umsätze der einzelnen Restaurants bzw. Franchisenehmer nicht offenzulegen sind.
V. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte es künftig unterlässt, andere Franchisenehmer von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags freizustellen, ohne den Klägerinnen gleichzeitig eine vergleichbare Freistellung zu gewähren. 2war steht den Klägerinnen gegen die Beklagte möglicherweise ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Ausgestaltung des Werbekostenbeitragssystems aus §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu. Sie haben jedoch keinen Anspruch auf eine konkrete Form der Absteifung einer etwaigen Diskriminierung. Zur Abstellung der Diskriminierung gibt es aber mehr Möglichkeiten als die von den Klägerinnen aufgezeigte Anpassung des Werbekostenbeitrags der Klägerinnen an denjenigen der … Deutschland GmbH oder umgekehrt. Der Antrag verbietet der Beklagten daher auch erlaubte Verhaltensweisen. Die Klägerinnen haben insbesondere keinen. Anspruch auf gleiche Befreiung vom Werbekostenbeitrag, wenn im Falle des anderen Franchisenehmers ein sachlicher Grund für die Befreiung vorliegt, der bei den Klägerinnen nicht gegeben ist. Wie die Beklagte vorgetragen hat, lassen sich durchaus Gründe denken, in denen ein Franchisenehmer im Interesse des gesamten Franchisesystems Verpflichtungen übernimmt, die dann durch eine teilweise Freistellung vom Werbekostenbeitrag ausgeglichen werden könnten, ohne dass diese Freistellung auch anderen Franchisenehmern gewährt wird, bei denen dieser sachliche Grund nicht vorliegt. Das Gericht hat die Klägerinnen hierauf mehrfach, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2018, hingewiesen. Da die Klägerinnen von einer Umstellung ihres Antrags in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich abgesehen haben, war für eine Auslegung etwa dahingehend, dass eine Befreiung anderer Franchisenehmer ohne sachlichen. Grund verboten werden sott, kein Raum.
VI. Der Antrag Ziff. VI. auf Zahlung von Schadenersatz wegen der Anschaffung eines Flex-Broilers ist unbegründet. Der Ersatzanspruch, der sich allenfalls aus § 280 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Franchise-Vertrag ergeben könnte, besteht nicht.
1. Zwar dürfte die Beklagte mit der Aufforderung, den Flex-Broiler anzuschaffen, ihre vertraglichen Pflichten verletzt haben.
Eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt, das nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach §§ 241 Abs. 2 BGB und handelt im Sinne von §§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB pflichtwidrig (BGH, Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/08 – Rn. 8, 16 f., juris). Diese Pflichtverletzung dürfte vorliegend zu bejahen sein, denn gem. § 5 (4) Abs. 2 des Franchisevertrags (Anlage K 1, K 81) darf die Beklagte von den Klägerinnen zwar verlangen, zusätzliche Einrichtungsgegenstände anzuschaffen oder veraltete Einrichtungsgegenstände durch neue zu ersetzen. Hierunter fallen indes nicht Geräte oder Maschinen zur Herstellung der Produkte wie der streitgegenständliche Flex-Broiler.
Was unter Einrichtungsgegenständen zu verstehen ist, haben die Parteien vertraglich nicht näher definiert. Auch der Regelungszweck der Norm, nämlich die einheitliche Anwendung des … Systems (Ziff. 5 Satz 1 des Franchisevertrags), lässt keine genaue Bestimmung dessen zu, ob es hier um die Einheitlichkeit des Erscheinungsbildes oder um die Sicherstellung der einheitlichen Produkterfahrung geht Beide Arten von Regelungen sind in Franchiseverträgen üblich. Für die Auslegung muss daher auf das allgemeine Sprachverständnis abgestellt werden. Dabei dürfte „Einrichtung“ allgemein primär als Mobiliar verstanden werden, wenn es nicht durch einen Zusatz („sanitäre Einrichtung”) in einen funktionalen bzw. technischen Zusammenhang gesetzt wird. Diese Wertung stimmt auch mit üblichen Formulierungen in Franchiseverträgen überein, bei denen im Zusammenhang mit dem einheitlichen Erscheinungsbild von „Einrichtung“ die Rede ist (vgl. etwa Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2003, § 8 Rn. 120).
Für dieses Ergebnis spricht letztlich auch, dass die Beklagte ihren Anspruch auf Anschaffung des neuen Broilers zunächst gar nicht auf § 6 (4) Abs. 2 des Franchisevertrages, sondern auf Treuepflichten aus § 242 BGB gestützt hat. Für letztere ist indes kein Raum, wenn es um weitreichende Investitionsverpflichtungen der Franchisenehmer geht, die einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung bedürften.
2. Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn der Ersatzanspruch greift hier nicht ein, da die Beklagte eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, Trotz Geltendmachung unberechtigter Ansprüche oder nicht bestehender Rechte hat die betreffende Vertragspartei die Pflichtwidrigkeit nicht zu vertreten, wenn der eigene Rechtsstandpunkt zumindest plausibel ist (BGH Urt. v. 16.01.2009 – V ZR 133/08 – Rz. 20, juris). Mit der Plausibilitätsprüfung entspricht der Gläubiger der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach § 276 Abs. 2 BGB. Bleibt die Anspruchsberechtigung danach ungewiss, darf der Gläubiger seine Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt, Eine weitergehende Prüfpflicht würde dem Gläubiger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschweren (vgl. BGH a.a.O.).
Der vorliegende Fall liegt nicht so eindeutig, dass für die Beklagte von vornherein erkennbar gewesen wäre, dass ein Anspruch auf Austausch des Broilers nicht besteht. Eine abweichende Auslegung der einschlägigen Vertragsklauseln bzw. eine großzügigere Einschätzung der vertraglichen Treuepflichten des Franchisenehmers durfte der Beklagten durchaus als vertretbar erscheinen.
VII. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Dies gilt auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags auf Unterlassen des Cash-Pooling.
VIII. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.