Medizinrecht

Aktenzeichen  S 44 KR 2013/16 ER

Leitsatz

Zur Begründetheit eines Antrags auf einstweilige Anordnung, gerichtet auf die Berechtigung, Blutzuckerteststreifen an die Versicherten der Antragsgegnerinnen auch ohne Beitritt zur “Rahmenvereinbarung Blutzuckerstreifen” abzugeben und entsprechend der Rahmenvereinbarung abzurechnen. (Rn. 28 – 38) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Der Streitwert wird auf 330.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin (Ast) wendet sich gegen die von den Antragsgegnerinnen (Ag) zu 1) bis 5) als „Arbeitsgemeinschaft Blutzuckerteststreifen“ (ARGE BZT) im Rahmen des sog. Open-House-Verfahrens bekanntgemachte „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen.
Die Ast ist nach eigenen Angaben langjährig als Leistungserbringerin im Bereich der Diabetes-Versorgung der Versicherten der Gesetzlichen Krankenkassen tätig.
Die Ag zu 1) bis 5) sind Gesetzliche Krankenkassen, die sich zur ARGE BZT zusammengeschlossen haben. Mit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 18.11.2016 veröffentlichter Bekanntmachung hat die ARGE BZT ihre Absicht des Abschlusses nicht-exklusiver Vereinbarungen zur ambulanten Abgabe von Blutzuckerteststreifen im Rahmen des sog. Open-House-Verfahrens ausgeschrieben. In der darin Bezug genommenen „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ heißt es in der Präambel:
„Die Partner dieser Vereinbarung verfolgen das Ziel, eine qualitativ hochwertige und zugleich wirtschaftliche Versorgung ihrer Versicherten mit gemäß § 31 SGB V verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen zu sichern. Zu diesem Zweck haben sich die im Rubrum genannten Krankenkassen zur Arbeitsgemeinschaft Blutzuckerteststreifen – ARGE BZT zusammengeschlossen. Im Rahmen dieses Verfahrens ist die KKH von den genannten Krankenkassen insbesondere zur Abgabe von Rechtserklärungen und -handlungen im Namen der Krankenkassen, wie zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt. Der Vertragsschluss erfolgt im Rahmen des Open-House-Verfahrens der Krankenkassen: Individuelle Verhandlungen über Vertragsinhalte werden nicht geführt, es gelten einheitliche Konditionen. Die Krankenkassen sichern einzelnen Vertragspartnern keine Exklusivität zu.“
Die Rahmenvereinbarung enthält weiterhin u.a. Regelungen über den Vertragspreis, die Abgabe und Belieferung an Versicherte und Abrechnungsmodalitäten. In § 7 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung ist Folgendes geregelt:
„Durch diese Vereinbarung werden die Vertragspartner nicht gehindert, weitere Verträge auch mit anderen Vertragspartnern zu schließen. Auf die Zusicherung von Exklusivität wird ausdrücklich verzichtet. Beim vorliegenden Vertrag handelt es sich um einen beitrittsfähigen Mustervertrag, der auf den Beitritt einer Vielzahl von Leistungserbringern zu gleichen Bedingungen gerichtet ist.“
In § 9 Abs. 4 Satz 1 der Rahmenvereinbarung ist ein ordentliches Kündigungsrecht der Vertragspartner mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende geregelt.
§ 10 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung lautet unter der Überschrift „Außerordentliche Kündigung“:
„Sollte die Durchführung dieses Vertrages durch Behörden oder gerichtlich untersagt werden, verzichten die Vertragspartner auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit der Undurchführbarkeit des Vertrages.“
Im Rahmen ihrer Tätigkeit versorgte bzw. versorgt die Ast Versicherte der Ag zu 1) bis 5) u.a. mit Blutzuckermessgeräten und Teststreifen. Der Marktanteil der Ag zu 1) bis 5) am gesamten GKV-Markt, bezogen auf die Versorgung Versicherter mit Blutzuckerteststreifen, beträgt nach mit Quellenangabe belegten Recherchen der Ast. insgesamt 26%. Die Versorgung der Versicherten der Ag zu 1) bis 3) sowie die Abrechnung durch die Ast erfolgt bzw. erfolgte dabei bislang auf der Grundlage von zwischen der Ast und der Krankenkasse (KK) geschlossenen Verträgen. Zwischen der Ast. und den Ag zu 4) und 5) erfolgte die Versorgung der Versicherten und Abrechnung bislang ohne vertragliche Abreden. Die Versorgungsverträge für Blutzuckerteststreifen mit der Ast wurden von Seiten der Ag zu 1) mit Kündigungsschreiben vom 24.10.2016 zum 31.01.2017, von der Ag zu 2) mit Kündigungsschreiben vom 21.11.2016 zum 31.12.2016 und von der Ag zu 3) mit Kündigungsschreiben vom 24.11.2016 zum 28.02.2017 jeweils ordentlich gekündigt. In den Kündigungsschreiben wurde darauf jeweils hingewiesen, dass die Ag zu 1) bis 5) die ambulante Versorgung ihrer Versicherten mit zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen künftig im Rahmen eines sog. Open-House-Verfahrens ausschreiben würden. Die Ast habe die Möglichkeit, der zum 01.01.2017 in Kraft tretenden neuen Rahmenvereinbarung jeweils nach Beendigung der laufenden Versorgungsverträge beizutreten. Im Kündigungsschreiben der Ag zu 2) wird zudem darauf hingewiesen, dass die ambulante Versorgung ihrer Versicherten mit zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen ausschließlich auf der Grundlage eines gültigen Versorgungsvertrages mit der Ag zu 2) erfolgen könne. Die Kündigungen hat die Ast mit Schreiben vom 01.12.2016 und 07.12.2016 mit der Begründung zurückgewiesen, sie halte den Abschluss eines Open-House-Vertrages für den Bereich Blutzuckerteststreifen gemäß § 31 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) für unzulässig. Es werde daher gebeten, kurzfristig zu bestätigen, dass auch weiterhin eine Versorgungsberechtigung mit Blutzuckerteststreifen ohne Vertragsbeitritt bestehe und zwar – falls eine einvernehmliche Einigung über die Preise nicht zu Stande komme – mit der Möglichkeit der Abrechnung zu den marktüblichen Preisen.
Eine derartige Bestätigung haben die Ag zu 1) bis 5) gegenüber der Ast nicht erteilt. Mit Schreiben vom 08.12.2016 (Anl. Ast 14) hat die Ag zu 1) vielmehr klargestellt, dass eine Berechtigung der Ast, die fristgerechte, ordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung vom 08.03.2012 (Anl. Ast 13) nicht bestehe. Der Aufforderung der Ast, die Versorgungsberechtigung über den 31.01.2017 hinaus zu bestätigen, könne die Ag zu 1) nicht nachkommen. Vielmehr sei die Ast derzeit über den 31.01.2017 hinaus weder vertraglich noch im Wege der Zulassung oder in sonstiger Weise mit der Ag zu 1) verbunden. Ob die Ast gegen die Ag zu 1) einen Zahlungsanspruch habe, wenn sie gleichwohl deren Versicherte mit Blutzuckerteststreifen versorge, müsse sie in eigener Verantwortung klären.
Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.12.2016 (Eingang beim Sozialgericht: 16.12.2016) hat die Ast einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Sozialgericht München gestellt. Sie trägt im Wesentlichen vor, der mit dem Open-House-Verfahren verbundene Ausschluss der Ast. von 26% des Marktes für Blutzuckerteststreifenversorgung bedeute für die Ast einen drohenden Umsatzverlust von ca. 2.285.513 Euro pro Jahr. Der Gesamtumsatz mit Blutzuckerteststreifen mit den Ast. zu 1) bis 5) habe sich im Geschäftsjahr 2015 auf 2.488.439 Euro und im Geschäftsjahr 2016 auf 2.285.513 Euro belaufen. Der Geschäftsführer der Ast hat diese Angaben eidesstattlich versichert. Diese Verluste könnten nach dem von den Ag zu 1) bis 5) gewünschten Marktausschluss der Ast. auch nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht wieder rückgängig gemacht werden. Die Kunden wären für die Ast unwiderruflich verloren, so dass ein Anordnungsgrund bestehe. Weil das von der Ag vorgegebene Preisdiktat grob rechtswidrig sei und gegen § 20 GWB verstoße und die Ast dadurch in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei, seien wegen der Wechselwirkung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund an den Anordnungsgrund ohnehin keine hohen Anforderungen zu stellen. Schliesslich stünden dem Anspruch der Ast auch keine überwiegenden Interessen der Ag zu 1) bis 5) entgegen. Die Tatsache, dass die Ag ihr Preisdiktat zumindest vorübergehend gegenüber der Ast nicht durchsetzen könne und somit höhere Kosten zu tragen habe als beabsichtigt stelle keinen überwiegenden, besonders gewichtigen Grund im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dar. Die Entscheidung des EuGH vom 02.06.2016 (Rs. C-410/14) betreffe nur den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen und berechtige die Ag nicht zum Abschluss von Open-House-Verträgen in anderen Leistungsbereichen. Der EuGH habe in dieser Entscheidung nur festgestellt, dass es sich bei Open-House-Verträgen nicht um öffentliche Aufträge im Sinne des EU-Vergaberechts handele. Aus der hier maßgeblichen Systematik des SGB V ergebe sich für den streitgegenständlichen Bereich der Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen bereits ein Verbot zum Abschluss von Open-House-Verträgen. Die von der Ast gelieferten Blutzuckerteststreifen seien in § 31 Satz 1 SGB V geregelt und unterfielen daher leistungsrechtlich der Arzneimittelversorgung. Es handele sich nicht um Hilfsmittel im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Die Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen sei daher – anders als die Versorgung mit Hilfsmitteln – nicht von dem Abschluss eines Vertrages nach den §§ 126, 127 SGB V abhängig. Aus § 2 Abs. 3 SGB V ergebe sich ein umfassendes Recht der Unternehmen auf Betätigung am Markt und ein hieraus korrespondierendes unbeschränktes Wahlrecht der Versicherten unter den Leistungserbringern. Während z.B. die §§ 126, 127 SGB V besondere Eignungsvoraussetzungen für die Teilnahme an der Hilfsmittelversorgung stellten und die Versorgungsberechtigung von dem Abschluss eines Vertrages abhängig machten, bestünden weder solche Eignungsvoraussetzungen für den Zugang zum Markt und die Versorgung mit Blutzuckerteststreifen noch die gesetzliche Anordnung, dass der Zugang zum Markt von dem Abschluss eines Vertrages abhängig gemacht werden dürfe. Demgemäß sei grundsätzlich jeder Leistungserbringer berechtigt, ohne entsprechende vertragliche Vereinbarungen Blutzuckerteststreifen zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen und deren Versicherten abzugeben. Die Ast habe damit einen Rechtsanspruch auf Teilnahme an der Leistungserbringung. Für die von den Ag zu 1) bis 5) vorgesehene massive Marktzugangsbeschränkung fehle es daher an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Nach § 69 Abs. 1 SGB V würden im Vierten Kapitel die Rechtsbeziehungen der KK zu den Leistungserbringern abschließend geregelt. Dort habe der Gesetzgeber für den Bereich der Versorgung mit Blutzuckerteststreifen weder einen Vertragszwang noch Verträge vorgesehen. Die Ag zu 1) bis 5) würden den Marktzugang der Ast unter Verstoß gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes contra legem davon abhängig machen, dass die Ast sich dem Preis- und Vertragsdiktat der Ag beuge. Darüber hinaus beabsichtigten die Ag eine einseitige Preisfestsetzung, die in den gesetzlichen Grundlagen – anders als etwa bei der Festbetragsregelung – nicht vorgesehen seien. Dass den Krankenkassen ein einseitiges Preisbestimmungsrecht nicht zustehe, sondern vertragliche Vergütungsvereinbarungen im freien Spiel der Kräfte geschlossen werden sollen, habe im Übrigen auch schon das BSG (Urteil vom 17.07.2008, Az. B 3 KR 16/07, Juris-Rn. 15) bestätigt. Auch das Bundesversicherungsamt (BVA) habe dies in seinen Stellungnahmen vom 28.12.2010 und vom 01.06.2012 (Anlage Ast 10 und 11) mehrfach betont. Der Vergütungsanspruch der Leistungserbringer folge direkt aus § 31 Abs. 1 SGB V. Bei Fehlen einer Preisabrede seien die Krankenkassen gemäß § 69 SGB V i.V.m. § 632 BGB verpflichtet, die marktübliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Aus der Stomatherapeutenentscheidung des BSG vom 21.07.2011 (Az. B 3 KR 14/10 R, Juris-Rn. 10) sowie den Ausführungen des BSG im Urteil vom 10.03.2010 (Az. B 3 KR 26/08 R) ergebe sich, dass die Ag zu 1) bis 5) mit dem Open-Hose-Vertrag in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit rechtswidrig eingriffen und gegen das Diskriminierungsverbot verstießen. Das Diskriminierungsgebot sei bereits verletzt, weil die Ag versuchten, die Open-House-Verträge nur gegenüber den sonstigen Leistungserbringern durchzusetzen. Die Apotheken, die ca. 90% des Teststreifenmarktes bedienten, blieben weiterhin berechtigt, Teststreifen nach Maßgabe der Anlage 4 des ungekündigten und ausgehandelten Arzneimittelversorgungsvertrages zwischen dem Deutschen Apothekerverband und den Gesetzlichen Krankenkassen (Stand 01.11.2016, Anl. Ast 7) abzurechnen. Schließlich sei selbst dann, wenn man zu dem Ergebnis käme, dass der Abschluss von Open-House-Verträgen über Blutzuckerteststreifen dem Grunde nach zulässig sei, der konkret von den Ag vorgegebene Vertrag nach seiner inhaltlichen Ausgestaltung rechtswidrig. Denn er entspreche im Hinblick auf die darin in § 7 Abs. 3 vorgegebene Vertrags-Regelung nicht die Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorf (Az. VII-Verg 13/14), wonach als Open-House-Vertrag nur ein Vertrag in Betracht komme, der für alle Vertragspartner identische Vertragskonditionen vorsehe und nicht mehr verhandelbar sei. Dies sei – die grundsätzliche Zulässigkeit eines Open-House-Vertrages im Blutzuckerteststreifen-Bereich unterstellt – hilfsweise festzustellen.
Die Ast hat schriftsätzlich beantragt,
vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache
1. Den Antragsgegnerinnen zu 1-5 zu untersagen, mit Leistungserbringern „Open-House-Verträge“ zur Versorgung Versicherter mit Blutzuckerteststreifen nach § 31 Abs. 1 SGB V abzuschließen, wie in der Auftragsbekanntmachung vom 18.11.2016 angekündigt.
2. Festzustellen dass die Antragstellerin über den 31.12.2016 hinaus berechtigt ist, auch ohne den Beitritt zu dem Open-House-Vertrag Versicherte der Antragsgegnerinnen mit Blutzuckerteststreifen im Sinne des § 31 Abs. 1 SGB V zu versorgen und zu den bisherigen Konditionen abzurechnen.
3. Festzustellen, dass die Antragsgegnerinnen nicht berechtigt sind, einseitig Preise und Vertragsbedingungen vorzugeben und den Marktzugang davon abhängig zu machen, dass die Antragstellerin diese Vertragsdiktate akzeptiert.
Hilfsweise für den Fall,
dass das Gericht wider Erwarten „Open-House-Verträge“ für die Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen grundsätzlich für zulässig erachten sollte,
4. Festzustellen, dass der von den Antragsgegnerinnen vorgegebene „Rahmenvertrag Blutzuckerteststreifen“, wie in der Auftragsbekanntmachung vom 18.11.2016 angekündigt, in der konkreten Ausgestaltung rechtswidrig ist und die Antragsgegnerinnen nicht berechtigt sind, die Versorgungsberechtigung der Antragstellerin im Bereich der Blutzuckerteststreifen von dem Abschluss diese Vertrages abhängig zu machen.
Die Ag zu 1) bis 5) beantragen schriftsätzlich,
den Eilantrag zurückzuweisen.
Die Ag zu 1) und im Anschluss daran auch die Ag zu 2) bis 5) haben vorgetragen, soweit sich die Ast mit ihren Anträgen zu 1), 3) und 4) gegen die Durchführung des „Open-House-Verfahrens“ als solches richte, dürfe das angerufene Gericht unzuständig und die benannten Antragsgegnerinnen nicht passivlegitimiert sein. Ohne die Benennung konkreter Anspruchsgrundlagen für die geltend gemachten Unterlassungs- und Feststellungsanträge beanstande die Ast den Zusammenschluss der Ag zur „ARGE BZT“ und die Vorgabe eines Preises als „marktmissbräuchliches Verhalten“. Soweit damit und mit dem Hilfsantrag zu 4. Verstöße gegen Kartellrecht gerügt würden, sei eine Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nicht gegeben. Zudem sei das beanstandete Open-House-Verfahren von der ARGE BZT durchgeführt worden, welche im Hinblick auf die Anträge zu 1., 3. und 4. als Arbeitsgemeinschaft nach § 94 Abs. 1a Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) die richtige Antragsgegnerin sei. Den Ag zu 1) bis 5) fehle insoweit die Passivlegitimation. Der Inhalt des Antrages zu 3. gehe vollständig im Antrag zu 1. auf und habe keinen eigenen prozessualen Zweck. Ungeachtet der größtenteils bestehenden Unzulässigkeit des Antrages auf einstweiligen Rechtsschutz bestehe darüber hinaus weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund. Eine Krankenkasse könne sich nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 10.03.2010, Az. B 3 KR 26/08 R) zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebotes aller rechtlich zulässigen Mittel bedienen und demnach auf der Grundlage der §§ 53 ff SGB X auch Verträge mit Leistungsanbietern schließen, ohne dass es dazu einer besonderen Ermächtigungsnorm bedürfe. Die grundsätzliche Kompetenz der Krankenkassen zum Abschluss von Verträgen mit sonstigen Leistungserbringern im Bereich der Blutzuckerteststreifen sei daher zweifellos gegeben. Für den Abschluss von Versorgungsverträgen über Blutzuckerteststreifen durch Krankenkassen bestehe grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht. Zwingende Rechtsfolge eines Vergabeverfahrens sei jedoch immer die Auswahl nur eines einzelnen Marktteilnehmers. Soweit die Krankenkasse beabsichtige, mit möglichst allen Marktteilnehmern Verträge zu schließen, sei die Anwendung des Vergaberechts also ungeeignet. Nach der Rechtsprechung des Vergabesenates des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.08.2014, Az. VII Verg 13/14, bestätigt durch Beschluss vom 21.12.2016, Az. VII Verg 26/16) entfalle eine Ausschreibungspflicht nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber ein sog. Open-House-Verfahren durchführt. Die Durchführung des Open-House-Vertrages sei nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung daher die einzig bestehende Möglichkeit für die Krankenkassen im Bereich der Lieferleistungen, Verträge mit möglichst allen Marktteilnehmern zu gleichen Bedingungen zu schließen und sei daher entgegen der Auffassung der Ast nicht unzulässig, sondern EU-vergaberechtlich geboten. Völlig losgelöst von dieser Frage der Zulässigkeit des Open-House-Verfahrens seien die Fragen zu beantworten, ob ein Leistungserbringer auch ohne Versorgungsvertrag ein Recht zur Versorgung von Versicherten mit Blutzuckerteststreifen habe und ob ihm ggf. einen Zahlungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zustehe. Die Ast verfüge weder über einen Versorgungsvertrag, eine Zulassung oder eine einfachgesetzliche Versorgungslegitimation noch verleihe ihr Art. 12 GG unmittelbar ein Versorgungsrecht. Ein Versorgungsrecht ergebe sich entgegen der Ansicht der Ast auch nicht aus der Norm des § 31 SGB V. Es sei bereits im Ansatz unzutreffend, eine Versorgungsberechtigung aus einer leistungsrechtlichen Norm herzuleiten. Zudem beziehe sich das Wahlrecht des Versicherten aus § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB B ausdrücklich nur auf Apotheken, nicht aber auf sonstige Leistungserbringer. Unter Berücksichtigung des Charakters des Produktes „Blutzuckerteststreifen“ als Medizinprodukt und gleichermaßen als Zubehör zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät sei das Wahlrecht der Versicherten unter Anwendung der §§ 33 Abs. 6, 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V auch auf vertragsgebundene sonstige Leistungserbringer auszuweiten. Blutzuckerteststreifen seien also sowohl Arzneimittel als auch Zubehör zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät. Versorgungsberechtigt seien also sowohl die vertragsgebundenen Apotheken (§§ 31 Abs. 1 Satz 5, 129 Abs. 2 und 5 SGB V) als auch die vertragsgebundenen sonstigen Leistungserbringer (§§ 33 Abs. 6 Satz 1, 126 f. SGB V). Ein Vertrag sei in beiden Fällen erforderlich. Anders als die Ast meine, seien Blutzuckerteststreifen kein aliud. Somit sei auch nicht jedermann versorgungsberechtigt. Bereits deshalb könne im hiesigen Eilverfahren nicht festgestellt werden, dass die Ast berechtigt wäre, Versicherte der Ag zu 1) bis 5) mit Blutzuckerteststreifen zu versorgen. Da die Versorgung von GKV-Versicherten mit Blutzuckerteststreifen somit in jedem Fall einen Versorgungsvertrag voraussetze, seien nichtvertragliche Ansprüche auf Wertersatz nach dem Urteil des BSG vom 10.04.2008 (Az. B 3 KR 5/07 R) ausgeschlossen. Denn wenn trotz eines grundsätzlichen Vertragserfordernisses einer der Vertragspartner Zahlungsansprüche ohne vertragliche Grundlage durch schlichte Leistungserbringung erlangen könnte, würde es an einem Interesse an Vertragsschlüssen regelmäßig fehlen. Schließlich sei auch ein Anordnungsgrund nicht ersichtlich. Obgleich die Ast zu 1) bis 5) die im Eilverfahren ergangene Entscheidung des Sächsischen LSG vom 29.10.2015 (Az. L 1 KR 37/15 B ER; Bl. 360 bis 384 der Gerichtsakte) für zu kurz gegriffen hielten, nähmen sie die Entscheidung zum Anlass, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und lediglich unter Vorbehalt bis auf Weiteres Abrechnungen auch von „Nichtvertragspartnern“ bis zur Höhe des Vertragspreisniveaus zu begleichen. Mehr könne die Ast nicht verlangen. Die von ihr begehrte Abrechnung nach den „bisherigen Konditionen“ stelle ein Einfrieren vergangener Konditionen abgekoppelt von der zukünftigen Marktsituation dar. Vor diesem Hintergrund bestehe auch kein Anordnungsgrund. Es sei nicht davon auszugehen, dass ggf. dadurch entstehende Margenreduzierungen zu einer Existenzgefährdung der Ast führe.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 04.01.2017 entgegnet die Ast – auch unter Bezugnahme auf die mit Schreiben vom 22.12.2016 und 29.12.2016 erteilten Hinweise des Gerichts -, aus ihrer Sicht könne der Rechtstreit im Eilverfahren dann für erledigt erklärt werden, wenn die Ag zu 1) bis 5) unter Verzicht auf den schriftsätzlich erklärten Vorbehalt der Rückforderung klarstellten, dass die Abrechnungsbefugnis auf Dauer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens bestehe. In diesem Fall könnten die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Open-House-Verfahren im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Blutzuckerteststreifen seien vom Gesetzgeber ausdrücklich den Arzneimitteln gleichgestellt. Der Gesetzgeber behandele sie gerade nicht wie Hilfsmittel und habe daher bewusst – anders als bei der Sondenahrung in § 31 Abs. 5 SGB V – gerade nicht die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 126, 127 SGB V angeordnet. Konsequenterweise gebe es daher auch keine gesetzlichen Zugangsbeschränkungen und Eignungskriterien für die Abgabe von Blutteststreifenwie etwa für Hilfsmittel. Daher unterliege die Abgabe von Blutteststreifen auch nicht der Genehmigungspflicht durch die Krankenkassen wie bei Hilfsmitteln mit der Folge, dass neben den Apotheken jeder Unternehmer Blutzuckerstreifen abgeben und diese abrechnen könne. Diese Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers könne auch nicht mit dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß §§ 2 Abs. 4, 12 Abs. 1 SGB V konterkariert werden. Entgegen der von der Ag zu 5) nunmehr geäußerten Rechtsauffassung, ein Vertrag sei für die Abgabe und Abrechnung von Blutzuckerteststreifen zwingend erforderlich, erfolge die Versorgung ihrer Versicherten seit der Gründung der Ast im Jahre 1998 ohne Vertrag. Dies gelte für einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren in der Vergangenheit – teilweise auch bis heute – auch für die Ag zu 1) bis 4). Es sei daher rechtsmissbräuchlich, der Ast nunmehr ein Recht zur Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen ohne Vertrag abzusprechen. Bei den mit den Ag zu 1) bis 3) in der Vergangenheit geschlossenen Verträgen habe es sich um freiwillige Vertragsabschlüsse gehandelt. Es werde weder behauptet noch bestritten, dass ein freiwilliger Abschluss eines Vertrages zur Regelung der Konditionen für die Abgabe von Blutzuckerteststreifen im Einvernehmen möglich sei. Die Ast wehre sich ausschließlich gegen die unzulässige Form des Vertragsabschlusses der Ag zu 1) bis 5) und die damit verbundene einseitige Preisvorgabe. Weil das Gesetz die Versorgung der Versicherten nicht von dem zwingenden Abschluss eines Vertrages abhängig mache, sei die Ast auch ohne entsprechenden Vertrag berechtigt, die Versicherten der Ag mit Blutzuckerteststreifen zu versorgen. Mit der Versorgung der Versicherten erfülle die Ast deren gesetzlichen Sachleistungsanspruch aus § 31 SGB V. Daraus resultiere als Pendant unmittelbar der Vergütungsanspruch der Ast. Im Übrige sei der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet, da die geltend gemachten Ansprüche – auch im Rahmen der Anträge zu 1), 2) und 4) – auf die Verletzung sozialrechtlicher Normen des SGB V gestützt würden. Die Ag zu 1) bis 5) seien insoweit auch passivlegitimiert. Dies ergebe sich zum einen aus dem streitgegenständlichen „Open-House-Vertrag“, welcher auf Seiten der Krankenkassen die einzelnen Antragsgegnerinnen als Vertragspartner vorsehe. Eine Passivlegitimation der ARGE BZT sei ferner nicht gegeben, weil es sich insoweit nicht um einen nach dem SGB V vorgesehenen Zusammenschluss von Krankenkassen handele, wie § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V dies für den Hilfsmittelbereich ausdrücklich vorsehe. Der ARGE BZT komme insoweit keine eigenständige Funktion zu. Es handele sich bei dem Zusammenschluss der Ag zu 1) bis 5) gerade nicht um eine im SGB V verankerte Arbeitsgemeinschaft, auf welche § 94 SGB X Anwendung finden könne. Die seitens des Gerichts zitierte Entscheidung des Bundesozialgerichts vom 18.05.2011 (Az. B 3 P 5/10 R, Juris-Rn. 13 ff.) führe hier gerade nicht zu einer Passivlegitimation der ARGE BZT. Schließlich stehe die Einschätzung des Gerichts im Hinweisschreiben vom 22.12.2016, dass es sich bei der Rahmenvereinbarung um einen „Mustervertrag“ handele, welcher weitere verhandelbare Verträge mit anderen Leistungserbringern zulasse, in krassem Widerspruch zu dem bisherigen Verhalten der Ag. In der Präambel des Vertrages werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vertragsabschluss im Rahmen des Open-House-Verfahrens erfolge und individuelle Verhandlungen nicht geführt würden. Es gälten einheitliche Konditionen, welche die Ag ohne die Möglichkeit eigener Vertragsverhandlungen mit der Ast am Markt durchsetzen wollten.
Mit Schriftsätzen vom 06.01.2017 und 09.01.2017 stellen die Ag zu 1) bis 5) klar, dass die Zahlungen auf Abrechnungen von Nichtvertragspartnern künftig nur ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgten und die Ag sich vorbehalten, jederzeit die rechtsgrundlos gezahlten Beträge zurückzufordern. Die Ag seien insbesondere nicht bereit, ihre Ansprüche und Rechte an den Ausgang eines noch nicht einmal eingeleiteten Hauptsacheverfahrens zu knüpfen. Der Verfahrensbevollmächtigten der Ast sei bekannt, dass derzeit zahlreiche Gerichtsverfahren anhängig seien, die sich mit der hier streitgegenständlichen Frage befassten. Die Ag müssten daher in der Lage sein, auf die erwarteten Entscheidungen der Gerichte flexibel reagieren zu können.
Der Vertreter der Ag zu 1) hat in einem mit der Vorsitzenden der Kammer am 12.01.2017 geführten Telefonat dargelegt, dass aus Sicht der Ag zu 1) bis 5) der Rahmenvertrag in dem Sinne „exklusiv“ sei, dass daneben keinerlei Verträge der ARGE BZT mit anderen Leistungserbringern möglich sei. Eine über die bereits geäußerte Bereitschaft der vorläufigen Zahlung auf Abrechnung von Nichtvertragspartnern unter dem Vorbehalt der Rückforderung rechtsgrundloser Leistungen hinausgehende oder zeitlich an den Ausgang des zwischenzeitlich anhängigen Hauptsacheverfahrens gebundene vergleichsweise Einigung werde im Übrigen seitens der Ag aus den genannten Gründen ausgeschlossen.
Den gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 12.01.2017, welcher unter Ziffer 1) nochmals die Bereitschaft der Ag zu 1) bis 5) zur vorläufigen Begleichung der Abrechnungen der Ast auch ohne den Beitritt zur „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ zu den in dieser Rahmenvereinbarung genannten Konditionen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt der Rückforderung festhält, hat die Ag zu 1) mit Schriftsatz vom 13.01.2017 – auch in Vollmacht der Ag zu 2) bis 5) – angenommen und um Klarstellung gebeten, dass die Ag zur jederzeitigen Einstellung der Zahlungen auf die Abrechnungen von Nichtvertragspartnern berechtigt seien.
Die Ast hat den gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 12.01.2017 mit Schriftsätzen ihrer Bevollmächtigten vom 16.01.2017 und 18.01.2017 abgelehnt. Eine Annahme komme nur dann in Betracht, soweit festgestellt würde, dass der Vergleich der Rechtsgrund für die Zahlungen der Ag sei und demgemäß Rückforderungsansprüche der Ag für den Vergleichszeitraum ausgeschlossen seien, soweit sie nicht auf Versorgungs- oder Abrechnungsmängeln beruhten. Jede andere Regelung sei grob unbillig, da die Versicherten während des Vergleichszeitraums ordnungsgemäß versorgt, die Leistungen zu den von den Ag vorgegebenen Preisen abgerechnet und die Ag von den gegenüber den Versicherten bestehenden Sachleistungsverpflichtungen befreit würden. Ohne eine derartige Klarstellung könnten die Ag ggf. auf die Idee verfallen, unter Hinweis auf die BSG-Rechtsprechung zur Nullretaxation sämtliche während des Vergleichszeitraums geleisteten Zahlungen zurückzufordern, obwohl die Versicherten ordnungsgemäß versorgt worden seien. Der Anordnungsgrund sei weiterhin gegeben, da der Ast durch den Ausschluss von der Versorgung der Versicherten weiterhin wesentliche Nachteile drohen und ihr nicht zuzumuten sei, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. In diesem Sinne habe auch das Sächsische LSG mit Beschluss vom 29.10.2015 (Az. L 1 KR 37/15; a.a.O.) entschieden, indem es festgestellt habe, dass die Antragstellerin längstens bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens berechtigt sei, Blutzuckerteststreifen im Sinne des § 31 SGB V an die Versicherten der Antragsgegnerinnen auch ohne den Abschluss eines entsprechenden Rahmenvertrages abzugeben und abzurechnen. Zutreffender Weise habe das Sächsische LSG in der o.g. Entscheidung den Anordnungsgrund mit Verweis auf den Beschluss des BVerfG vom 29.11.2007 (Az. 1 BvR 2496/07) mit der Begründung bejaht, dass die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht auf die Geltendmachung eines Kostenerstattungsanspruchs verwiesen werden könne.
Mit Schriftsatz vom 17.01.2017 hat die Ag zu 1) klargestellt, dass die Ast aus Sicht der Ag durch § 10 Abs. 3 der „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ nicht an der Geltendmachung von sonstigen Schadenersatzansprüchen gehindert sei, soweit diese nicht daraus resultieren, dass die Vereinbarung aufgrund eines Verstoßes gegen die Vorschriften des Vierten Teils des GWB für unwirksam erklärt und/oder die weitere Durchführung aufgrund eines solchen Verstoßes gerichtlich oder behördlich untersagt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Prozessakte Bezug genommen.
II.
Der Eilantrag ist überwiegend unzulässig. Im Übrigen ist er unbegründet.
1) Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG auch im Hinblick auf die Anträge zu 1., 3. und 4. – der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. Wenngleich die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51 Abs. 3 SGG nicht zur Entscheidung von „Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen“ zuständig sind, musste der Rechtsstreit im Hinblick auf die von der Ast auch als verletzt gerügten Vorschrift des § 20 Abs. 1 GWB nicht an das zuständige Landgericht verwiesen werden. Denn das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten (§ 201 Satz 1 SGG i.V.m. § 17 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz -GVG-). Zumindest im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung war daher im Wege der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmeregelung des § 51 Abs. 3 SGG (SG Berlin, Urteil vom 02.09.2011, Az. S 81 KR 372/11, Juris-Rn. 52) unter Berücksichtigung der von der Ast allgemein gerügten Verletzung „sozialrechtlicher Normen des SGB V“ von einer Rechtswegverweisung abzusehen. Eine Bindung für das Hauptsacheverfahren geht hiervon nicht aus (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11.Aufl., § 51 Rn. 71).
2) Zulässigkeit der Anträge zu 1. und 3. und des Hilfsantrags zu 4.:
Die Anträge zu 1., 3. und 4. sind bereits unzulässig. Passivlegitimiert sind entgegen der Auffassung der Ast insoweit nicht die Ag zu 1) bis 5), sondern die ARGE BZT. Mit den Anträgen zu 1., 3. und 4. wendet sich die Ast gegen ein Handeln des Vertragspartners der Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen auf Auftraggeberseite. Dies sind nicht die einzelnen Krankenkassen (die Ag zu 1 bis 5), sondern die ARGE BZT.
Die Ag zu 1) bis 5) haben sich ausweislich der Präambel der „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ zur Sicherung der Versorgung ihrer Versicherten mit gemäß § 31 SGB V verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen zur ARGE BZT zusammengeschlossen. Dass nicht die einzelnen Krankenkassen, sondern die ARGE Vertragspartner der Rahmenvereinbarung ist, ergibt sich zum einen aus der der Rahmenvereinbarung zugrunde liegenden, im Amtsblatt der EU veröffentlichten Auftragsbekanntmachung, in welcher unter Abschnitt I.1) als Auftraggeber ausschließlich die Ag zu 1) – als nach der Präambel der Rahmenvereinbarung Bevollmächtigte der ARGE BZT – genannt ist. Im Folgenden ist in der Auftragsbekanntmachung nur von der „ARGE BZT“ als Vertragspartner die Rede. So beginnt die Kurzbeschreibung des Auftrags unter Ziffer II.1.4) der Auftragsbekanntmachung mit folgenden Worten: „Die Arbeitsgemeinschaft Blutzuckerteststreifen – ARGE BZT (bestehend aus […..]) verfolgt das Ziel, mit allen geeigneten Sonstigen Leistungserbringern Verträge zur ambulanten Abgabe von Blutzuckerteststreifen im Rahmen eines sogenannten „Open-House-Verfahrens“ abzuschließen.“ Zudem ist nach § 9 Abs. 4 Satz 2 der Rahmenvereinbarung die Kündigung eines sonstigen Leistungserbringers nicht gegenüber den einzelnen Kassen, sondern gegenüber der in Anlage 3 der Vereinbarung benannten Stelle zu erklären. Auch hieraus wird deutlich, dass Gegenstand der Rahmenvereinbarung nicht einzeln kündbare Verträge zwischen den Leistungserbringern mit den einzelnen Kassen ist, sondern ein Vertrag zwischen dem Zusammenschluss der Kassen – der ARGE BZT – und dem Sonstigen Leistungserbringer geschlossen wird.
Den Arbeitsgemeinschaften ist in § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V im hier streitigen Zusammenhang mit dem Abschluss von Versorgungsverträgen mit sonstigen Leistungserbringern vom Gesetzgeber eine eigenständige Funktion als Vertragspartner zugewiesen worden. Insoweit können – und müssen – die Arbeitsgemeinschaften als Vertragspartner selbst klagen und verklagt werden (vgl. im Bereich der Sozialen Pflegeversicherung für Pflegesatzvereinbarungen nach § 85 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB XI und für Vergütungsvereinbarungen der ambulanten Pflegeleistungen BSG, Urteil vom 18.05.2011, B 3 P 5/10 R, Juris-Rn. 13).
Dies gilt auch für die „ARGE BZT“ als Vertragspartner des hier gegenständlichen „Rahmenvertrags Blutzuckerteststreifen“. Denn Blutzuckerteststreifen sind entgegen der Auffassung der Ast von dem Vertragsregime der §§ 126, 127 SGB V mitumfasst. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Blutteststreifen sind mit Wirkung vom 1. Juli 1997 zwar in den Leistungskatalog des § 31 SGB V aufgenommen und in § 7 Nr. 2 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinie/AM-RL) in der Fassung vom 18. Dezember 2008/22. Januar 2009 (BAnz 2009 Nr. 49a), zuletzt geändert am 18. August 2016 (BAnz AT 09.11.2016 B2), den Arzneimitteln ausdrücklich gleichgestellt worden. Der Gesetzgeber ist nach den Gesetzesmaterialien jedoch ausdrücklich davon ausgegangen, dass Blutzuckerteststreifen von den Krankenkassen (trotz der Gleichstellung mit Arzneimitteln) leistungsrechtlich den Applikationshilfen zugeordnet werden und daher – wie Hilfsmittel – zuzahlungsfrei sind. Dies wurde mit § 31 Abs. 3 Satz 2 SGB V klargestellt (vgl. BT-Drs. 12/3937, S. 12). Daher ist eine Abgabe außerhalb von Apotheken durch andere Leistungserbringer möglich. Dem steht § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V, wonach die Versicherten für die Versorgung nach Satz 1, also für die Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V), unter den Apotheken frei wählen können, trotz der ausschließlichen Nennung lediglich der Apotheken nicht entgegen (vgl. LSG Schleswig Holstein, Urteil vom 15.03.2005, Az. L 5 KR 84/03; Sächsisches LSG, Urteil vom 24.08.2011, Az. L 1 KR 74/09 – m.w.N., zitiert nach Juris). Daraus ist vielmehr zu schließen, dass eine freie Wahl des Versicherten ausschließlich unter den abgebenden Apotheken, für welche der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Anwendung findet, nicht aber unter den sonstigen Leistungserbringern möglich ist. Hier gilt – entgegen der Ansicht der Ast. – vielmehr das Vertragsregime der §§ 126, 127 SGB V. Ausgehend von dieser leistungserbringungsrechtlichen Behandlung erschließt sich auch, dass es einer entsprechenden gesetzlichen Regelung der Versorgung durch Vertragspartner wie für die Sondennahrung in § 31 Abs. 5 SGB V, also einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 126, 127 SGB V, nicht bedurfte. Denn trotz der Aufnahme in § 31 SGB V sind Blutzuckerteststreifen zugleich Medizinprodukte i.S.d. § 3 Nr. 4 Medizinproduktegesetz – MPG – (vgl. BayVGH, Urteil vom 17.02.2016, Az. 14 BV 14.2606, Juris-Rn. 19). Als Zubehör im Sinne des § 97 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – gehören die Blutzuckerteststreifen zudem zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät. Der Anspruch eines Versicherten auf die Versorgung mit Hilfsmitteln erstreckt sich nach allgemeiner Meinung (Butzer: in Becker/Kingreen, SGB V, 4.Aufl., § 33 Rn. 39; Nolte in: Kasseler Kommentar, 86. Erg.-Lieferung, § 33 Rn. 19) auch auf die zum Gebrauch des Hilfsmittels erforderlichen Zubehörteile, so dass sich der Leistungsanspruch des Versicherten auf Versorgung mit Blutzuckerteststreifen – wie die Ag zu 1) im Schriftsatz vom 23.12.2016 zutreffend ausführt – sowohl nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V als auch (als Zubehör zum Blutzuckermessgerät) nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V richtet. Soweit sich der Versicherte in Erfüllung seines Leistungsanspruchs von einer Apotheke versorgen lässt, kann er diese gemäß § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V frei wählen. Erfolgt die Versorgung über einen sonstigen Leistungserbringer, wird das in § 31 SGB V auf (rahmenvertragsgebundene) Apotheken beschränkte Wahlrecht der Versicherten unter Anwendung der §§ 33 Abs. 6, 126, 127 SGB V auf vertragsgebundene sonstige Leistungserbringer ausgeweitet (so für ein Wahlrecht der Versicherten unter den nach § 126 SGB V a.F. zugelassenen Leistungserbringern: Sächsisches LSG, Urteil vom 24.08.2011, L 1 KR 74/09). Entgegen der Ansicht der Ast ergibt sich ein Versorgungsrecht eines sonstigen Leistungserbringers auch nicht etwa unmittelbar aus der Norm des § 31 SGB V. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Vorschrift im Hinblick auf das Wahlrecht des Versicherten eine ausdrückliche Einschränkung auf die Apotheken vornimmt. Abgesehen davon widerspräche die Herleitung eines Versorgungsrechts eines Leistungserbringers aus einer leistungsrechtlichen Norm auch der Gesetzessystematik des SGB V, welches die Leistungen der Krankenversicherung gegenüber den Versicherten in den §§ 11 bis 68 einerseits und die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern in den §§ 69 ff andererseits regelt. Auch aus Art. 12 Grundgesetz – GG – kann die Ast schließlich kein unmittelbares Versorgungsrecht mit Blutzuckerteststreifen an die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) herleiten. Vielmehr folgt aus den Grundrechten der Leistungserbringer aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG nur der Anspruch, dass die Krankenkassen den vom Gesetzgeber vorgesehenen Ordnungsrahmen einhalten und das Diskriminierungsgebot wahren. Dies allerdings setzt nach der Rechtsprechung des BSG voraus, dass die Leistungserbringer zur Teilhabe an der Versorgung nach dem SGB V (etwa durch Zulassung, Vertrag oder gesetzliche Ermächtigung) befugt sind (BSG, Urteil vom 10.03.2010, Az. B 3 KR 26/08 R, Juris-Rn. 29). Dies trifft auf die Ast nach den von den Ag zu 1) bis 3) fristgemäß ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen (Anlagen Ast. 3 bis 5) der mit der Ast geschlossenen Versorgungsverträgen nicht mehr zu.
Da die den Arbeitsgemeinschaften eigenständige Funktionen einräumende Vorschrift des § 127 Abs. 2 SGB V nach alledem auf die Versorgung von Versicherten mit Blutzuckerteststreifen durch sonstige Leistungserbringer Anwendung findet, fehlt es den Ag zu 1) bis 5) im Hinblick auf die Anträge zu 1., 3. und 4. an der Passivlegitimation.
3) Zulässigkeit des Antrags zu 2.:
Der unter Ziffer 2. gestellte Antrag ist zulässig. Darin beantragt die Ast die Feststellung, dass sie über den 31.12.2016 hinaus weiterhin zur Versorgung der Versicherten der Ag zu 1) bis 5) mit Blutzuckerteststreifen sowie zur Abrechnung berechtigt sei. Mit diesem Antrag begehrt sie also den Erlass einer Regelungsanordnung gegenüber den einzelnen Krankenkassen, deren jeweilige Versicherte sie entgeltlich zu versorgen beabsichtigt. Insoweit sind die Ag zu 1) bis 5) passivlegitimiert.
4) Begründetheit:
Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Regelungsanordnung) ist zu treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG). Das ist dann der Fall, wenn dem Antragsteller ohne eine solche Anordnung schwere oder unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. Bundesverfassungsgericht -BVerfG-, Beschluss vom 25.10.1988, Az. 2 BvR 745/88, Juris). Eine solche Regelungsanordnung setzt voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit, und einen Anordnungsanspruch, das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den sich sein Begehren stützt, glaubhaft gemacht hat (§ 86 b Abs. 2 Satz 2 und 4 SGG in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung -ZPO-). Die insoweit zu stellenden Anforderungen sind umso niedriger, je schwerer die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen – insbesondere mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz – wiegen (vgl. BVerfG, NVwZ 1997, 479; NJW 2003, 1236; NVwZ 2005, 927 = Breithaupt 2005, 803). Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG, Breithaupt 2005, 803) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dabei der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl. § 86b, Rn. 18).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt der Erlass der begehrten Anordnung vorliegend nicht in Betracht.
a) Für den – bereits unzulässigen – Hilfsantrag zu 4. fehlt es im Übrigen bereits am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Denn die Ast trägt insoweit widersprüchlich vor (vgl. zum Wegfall bzw. Fehlen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses allgemein Keller, a.a.O., vor § 51 Rn. 16). Mit dem Antragsschriftsatz hat sie dargetan, die „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ erfülle nicht die Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorf an sog. „Open-House-Modelle“, weil sie in § 7 Abs. 3 weitere Vertragsabschlüsse und Verhandlungsmöglichkeiten für andere Leistungserbringer vorsehe. Der Formulierung nach handele es sich bei der Rahmenvereinbarung nur um einen „Mustervertrag“, von welchem abgewichen werden könne. Dies widerspreche den elementaren Vorgaben an einen zulässigen „Open-House-Vertrag“. Diese von der Ast vorgenommene Vertragsauslegung hinsichtlich der Rahmenvereinbarung als richtig unterstellt, lässt den Antrag zu 4., also das Feststellungsbegehren, dass das behauptete Fehlen der Vertrags-Exklusivität im Sinne einer Alleinstellung des Rahmenvertrages ohne die Möglichkeit der anderweitigen Vertragsverhandlungen mit der ARGE rechtswidrig sei, sinngemäß gerade als Gegenteil der Hauptanträge erscheinen. Mit den Hauptanträgen zu 1. und 3. möchte die Ast nach ihrem gesamten Vorbringen nämlich gerade erreichen, dass eine einseitige Vorgabe von Vertragsinhalten durch die Ag zu 1) bis 5) im Sinne einer Ausschließlichkeit der Rahmenvereinbarung untersagt wird und der Ast die Möglichkeit erhalten bleibt, entweder mit den Ag zu 1) bis 5) einen abweichenden Versorgungsverarg zu schließen oder vertragslos zu den „alten“ Konditionen versorgen zu dürfen. Dieses Ansinnen würde nach ihrem eigenen Vortrag im Rahmen der Antragsbegründung zu 4. jedoch gerade gegen die richterrechtlichen Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorf im „Open-House-Verfahren“ verstoßen. Im Übrigen nimmt die Ast in ihrem weiteren Vortrag von ihrer dem Antrag zu 4. zugrunde liegenden Behauptung, neben der „Rahmenvereinbarung“ könnten nach der vertraglichen Regelung auch abweichende Verträge der ARGE mit sonstigen Leistungserbringern geschlossen werden, offensichtlich Abstand. Denn auf den gerichtlichen Hinweis vom 23.12.2016 auf den Wortlaut der Vertragsregelung des § 7 Abs. 3 Satz 1, wonach die Vertragspartner nicht am Abschluss weiterer Verträge mit anderen Vertragspartnern gehindert sind, trägt sie mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 23.12.2016 vor, es bestünde gerade nicht die Möglichkeit, mit den Ag einen neuen Vertrag zu schließen oder in Vertragsverhandlungen zu treten. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den den Antrag zu 4. Ist daher nicht erkennbar.
b) Für das in den – bereits unzulässigen – Anträgen zu 1. und 3. aufgehende Begehren der Ast, der ARGE BZT zu untersagen, mit anderen Leistungserbringern die Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen abzuschließen, fehlt es im Übrigen auch an einem Anordnungsgrund. Gleiches gilt für den Hilfsantrag zu 4.. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, welchen schweren, unzumutbaren, nicht mehr zu beseitigenden Nachteil die Ast dadurch erleiden würde, dass die ARGE BZT mit dritten Leistungserbringern die vorgenannte Rahmenvereinbarung schließt. Durch einen Vertragsschluss der ARGE mit anderen Leistungserbringern wäre die Ast insbesondere nicht daran gehindert, der Rahmenvereinbarung ebenfalls – zu gleichen Konditionen – beizutreten.
c) Für den Feststellungsantrag zu 2. fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Insoweit wird zur Meidung von Wiederholungen zunächst auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2. Bezug genommen. Entgegen der von der Ast geäußerten Rechtsauffassung hat der Gesetzgeber danach gerade keine Grundsatzentscheidung dahin getroffen, dass jeder Unternehmer ohne Beschränkungen Blutzuckerteststreifen abgeben und diese abrechnen kann.
§§ 126, 127 SGB V wurden in der bis heute gültigen Struktur maßgeblich zunächst durch Art. 1 Nr. 91 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) v. 14.11.2003, BGBl I 2003, 2190 durch Einführung der Möglichkeit zur Ausschreibung von Verträgen (jetzt § 127 Abs. 1 SGB V) und dann durch Art. 1 Nr. 93 Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG) v. 26.03.2007, BGBl. I 2007, S. 378 mit Wirkung zum 01.04.2007 novelliert. Das um fakultative Vertragselemente Der Gesetzgeber ging mit der Novellierung durch das GMG und der Einführung der Ausschreibung von Verträgen (jetzt § 127 Abs. 1 SGB V) davon aus, dass die Krankenkassen in der Praxis zukünftig verstärkt zur Verbesserung von Qualität und Wirtschaftlichkeit Verträge mit einzelnen Leistungserbringern abschließen werden (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 121). Das GKV-WSG sah dann mit § 127 Abs. 2 SGB V für den Fall, dass Ausschreibungen nicht zweckmäßig sind, den Abschluss von Rahmenverträgen über die Versorgung vor. Diese Verträge entsprechen grundsätzlich den Verträgen des bis dahin geltenden Rechts. Der Gesetzgeber wollte die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten dahingehend erweitern und weiter flexibilisieren, dass Krankenkassen und Organisationen der Krankenkassen in jeder möglichen Konstellation mit einzelnen Leistungserbringern und Organisationen der Leistungserbringer Verträge schließen können. Durch die ausdrückliche Erwähnung der Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen und der Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer im Zusammenhang mit den Vertragsinhalten und die in Satz 2 geregelte entsprechende Geltung der Vorschrift des Absatzes 1 Satz 2 sollte auch hier die Versorgungsqualität gesichert werden (vgl. BT-Drs. 16/3100, S. 141; die Fassung des Absatz 2 des § 127 SGB V wurde weitgehend unverändert im Ausschussbericht übernommen, vgl. BT-Drs. 16/4200, S. 77; zur marginalen Änderung s. S. 145 und BT-Drs. 16/4247, S. 46 bzw. Art. 2 Nr. 18 b) GKV-WSG). Art. 1 Nr. 2c Buchst. c Doppelbuchst. bb GKV-OrgWG führte dann auch in § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V die entsprechende Geltung des Satz 2 des § 127 Abs. 1 SGB V an, wonach mit dem Vertrag die Qualität der Hilfsmittel sowie die notwendige Beratung der Versicherten und sonstige erforderliche Dienstleistungen sicherzustellen und für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen ist. Die Änderung wurde in den Beratungen erst aufgrund des Ausschussberichts aufgenommen und soll klarstellen, dass die Krankenkassen auch bei Verträgen nach § 127 Abs. 2 die Qualität der Hilfsmittel sowie die notwendige Beratung der Versicherten und sonstige erforderliche Dienstleistungen sicherstellen sowie für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten sorgen müssen (vgl. BT-Drs. 16/10609, S. 57). Mit dem durch Art. 1 Nr. 2c Buchst. d GKV-OrgWG eingeführten Beitrittsrecht nach § 127 Abs. 2a SGB V will der Gesetzgeber insb. verhindern, dass Leistungserbringer willkürlich von ausgehandelten Verträgen ausgeschlossen werden. Das Beitrittsrecht gilt für alle Leistungserbringer, die bereit und in der Lage sind, sich zu den gleichen Bedingungen an der Versorgung zu beteiligen, und ist nicht auf bestimmte Verträge beschränkt (vgl. BT-Drs. 16/10609, S. 57).
Bei den hier streitbefangenen Blutzuckerteststreifen handelt es sich, wie ausgeführt, neben der – eine Versorgungsberechtigung der frei wählbaren, vertragsgebundenen Apotheken auslösenden – Gleichstellung mit den Arzneimitteln (§§ 31 Abs. 1 Satz 5, 129 Abs. 2 und 5 SGB V) zugleich um Zubehör zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät, woraus eine Versorgungsberechtigung vertragsgebundener sonstiger Leistungserbringer resultiert (§§ 33 Abs. 6 Satz 1 126, 127 SGB V). In beiden Fällen setzt die Versorgung mit Blutzuckerteststreifen somit einen Vertrag voraus. Das Gericht teilt insoweit die Rechtsauffassung der Ag zu 1), auf deren zutreffende Ausführungen im Schriftsatz vom 23.12.2016 (Punkt II. 1 c. aa.) gemäß § 136 Abs. 3 SGG analog ergänzend Bezug genommen wird. Soweit die Versorgung von Versicherten der Ag zu 1) bis 5) einschließlich Abrechnung in der Vergangenheit nach dem – insoweit unwidersprochenen – Vortrag der Ast tatsächlich zeitweise ohne vertragliche Grundlage erfolgt ist, kann die Ast hieraus keinen Versorgungsanspruch herleiten. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen existiert – nach wirksamer Vertragskündigung – bereits kein Anspruch auf vertraglichen Bestandschutz im Sinne der Beibehaltung einmal vereinbarter Konditionen. Erst Recht kann es daher keinen Bestandsschutz auf Fortführung von (entgegen den oben dargestellten gesetzlichen Vorgaben tatsächlich angebahnten) Leistungsbeziehungen ohne vertragliche Grundlage geben.
Im Übrigen hat die Ast einen Anordnungsgrund für den Antrag zu 2. nicht glaubhaft gemacht.
Die Ast hat die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) zum Teil auf der Grundlage von Verträgen, zum Teil ohne vertragliche Abreden, in der Vergangenheit mit Blutzuckerteststreifen versorgt und abgerechnet. Die Verträge sind zu den von der Ast angegeben Zeitpunkten ordentlich gekündigt worden. Die Ast ist unstreitig berechtigt, der von der ARGE BZT bekanntgemachten Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen nahtlos beizutreten. Dieser Beitritt kann zwar nur zu den darin vorgegebenen Konditionen erfolgen, welche sich für die Ast wirtschaftlich ungünstiger als bislang darstellen. Allerdings ist die Ast durch die Vorgehensweise der Ag zu 1) bis 5) nicht vollständig vom Marktzugang ausgeschlossen. Dies unterscheidet den hier zu entscheidenden Fall auch gravierend von dem der von der Ast zitierten Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen vom 15.04.2011 (Az. L 16 KR 7/11 ER, Juris) zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Antragsteller der Beitritt zu einem Versorgungsvertrag und damit die Versorgungsberechtigung schlechthin verwehrt. Der Ast droht deshalb vorliegend nicht – wie vorgetragen – der Verlust ihrer Kunden, welcher wirtschaftlich nicht mehr zu kompensieren wäre. Vielmehr besteht für sie nach wie vor die Möglichkeit des nahtlosen Beitritts zu dem Rahmenvertrag. Diese vorläufige Vorgehensweise zur Schadensminderung und Meidung weiterer Nachteile erscheint insoweit auch zumutbar, als weder vorgetragen noch erkennbar ist, dass die damit verbundene Minderung der Gewinnmargen der Ast im Vergleich zu den bisherigen Vertragskonditionen zu deren Existenzgefährdung führt. Dass mit einer vorläufigen Versorgung zu den Konditionen des Rahmenvertrages für die Ast keine Existenzgefährdung einhergeht, ist auch daraus zu schließen, dass die Ast sich nach dem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 18.01.2017 bereit erklärt hat, im Vergleichswege zu diesen Konditionen zu versorgen, wenn klargestellt würde, dass die vertragslose Versorgungsberechtigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens unter Verzicht auf mögliche Rückforderungsansprüche der Ag zu 1) bis 5) bestehe. Dies steht wirtschaftlich im Ergebnis einem Vertragsbeitritt gleich. Zu berücksichtigen ist im Rahmen dieser Wertung insbesondere, dass in § 9 Abs. 4 Satz 1 der Rahmenvereinbarung für jede Vertragspartei eine kurze Kündigungsfrist von einem Monat geregelt ist. Für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache stünde es der Ast mithin frei, den Vertrag binnen Monatsfrist zu kündigen und für die Vergangenheit ggf. aus der von ihr gerügten Verletzung von Vorschriften des SGB V resultierende Schadenersatzansprüche gegen die Ag geltend zu machen. Dass die Geltendmachung solcher Schadenersatzansprüche von den Ag vertraglich nicht ausgeschlossen wird, hat die Ag zu 1) mit Schreiben vom 17.01. 2017 klargestellt.
Im Übrigen haben die Ag sich bereits mit Schriftsatz vom 23.12.2017 und nochmals am 17.01.2016 unter Bezugnahme auf die im Eilverfahren ergangene Entscheidung des Sächsischen LSG vom 29.10.2015 (Az. L 1 KR 37/15 B ER, a.a.O.) ausdrücklich bereit erklärt, unter Vorbehalt der Rückforderung rechtsgrundlos geleisteter Zahlungen bis auf Weiteres und jederzeit widerruflich auch Abrechnungen von „Nichtvertragspartnern“ bis zur Höhe des Vertragspreisniveaus der Rahmenvereinbarung zu begleichen. Auch im Hinblick auf dieses Entgegenkommen der Ag fehlt es derzeit an einem Anordnungsgrund für den Antrag zu 2.. Denn der Ast ist damit vorläufig die Möglichkeit eröffnet, wie von ihr begehrt, die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) ohne Vertragsbeitritt entgeltlich zu versorgen. Dass mit dieser vorläufigen Regelung auch im Hinblick auf die damit verbundene Reduzierung der Gewinnmargen der Ast keine Existenzgefährdung verbunden ist, wurde bereits dargelegt. Ein Anordnungsgrund für die von der Antragsgegnerin begehrte Abrechnung nach den bisherigen Konditionen besteht daher nach den vorstehend dargelegten Maßstäben nicht. Die vorläufige Abrechnung zu den bisherigen Konditionen würde im Übrigen im Rahmen der Folgenabwägung ausschließlich den Interessen der Ast gerecht werden und dadurch die Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 12 SGB V unterlaufen (Sächsisches LSG, Beschluss vom 29.10.2015, a.a.O.). Es ist darüber hinaus auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Ast zur Meidung wesentlicher Nachteile schon heute Klarheit darüber erlangen muss, dass die Ag zu 1) bis 5) zeitlich befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die vertragslose Versorgung und Abrechnung durch die Ast akzeptiert. Denn jedenfalls derzeit und aktuell kann die Ast aufgrund der Zusage der Ag zu 1) bis 5) vertragslos versorgen und abrechnen. Da die Ag zu 1) bis 5) diese Zusage freiwillig erteilt haben, ist auch nicht damit zu rechnen, dass die Ag diese Vorgehensweise willkürlich in Kürze bereits wieder einstellen werden. Vielmehr erscheint es nachvollziehbar und sachgerecht, dass sich die Ag im Hinblick auf die nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben derzeit anhängigen erst – und zweitinstanzlichen Klageverfahren betreffend die hier streitige Frage der vertragslosen Versorgungsberechtigung mit Blutzuckerteststreifen eine Reaktion auf künftige Entscheidungen anderer Gerichte vorbehalten. Im Übrigen stünde auch die Befristung im Rahmen einer gerichtlichen einstweiligen Anordnung im Ermessen des Sozialgerichts. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände käme die von der Ast begehrte mehrjährige Befristung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens auch im Rahmen einer gerichtlichen Anordnung nicht in Betracht. Soweit die Ag zu 1) bis 5) wider Erwarten ihre Zusage betreffend die Möglichkeit der vorübergehenden vertragslosen Versorgung und Abrechnung willkürlich bzw. kurzfristig widerrufen sollten, müsste die Ast vielmehr ggf. erneut um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen, über welchen dann im Lichte der bis dahin gewonnenen Erkenntnisse entschieden werden könnte. Alternativ wäre ihr – wie dargelegt – zur Abwendung wesentlicher Nachteile kurzfristig auch die Möglichkeit des Vertragsbeitritts eröffnet.
Lediglich ergänzend und im Hinblick auf die im Rahmen der Vergleichsverhandlungen der Beteiligten von der Bevollmächtigen der Ast vorgebrachten Argumente sei darauf hingewiesen, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich vorläufige Regelungen zu treffen sind. Nichts anderes hat die Ast – zumindest nach dem Wortlaut ihrer Anträge – mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 15.12.2016 beantragt. Die Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ist bis auf Ausnahmefälle unzulässig (vgl. Keller, a.a.O, § 86b Rn. 31). Soweit die Ast daher moniert, eine im Eilverfahren getroffene vorläufige Regelung dahin, dass die Ag zu 1) bis 5) sich für den Fall der Rechtsgrundlosigkeit vertragslos erbrachter Leistungen deren Rückforderung vorbehalten, sei unzumutbar und unangemessen, ist dies unter Berücksichtigung des Streitgegenstandes nicht nachvollziehbar. Streitbefangen ist vorliegend (auch) die Frage, ob die Ast grundsätzlich berechtigt ist, die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) ohne vertragliche Grundlage zu versorgen und diese Leistungen gegenüber den Ag entsprechend abzurechnen. Eine Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, mit welcher die Möglichkeit der Versorgung und Abrechnung unter Ausschluss von Rückforderungsansprüchen der Ag festgestellt würde, bedeutete insoweit – unabhängig von der Höhe der Vergütung – eine die Ag zu 1) bis 5) unangemessen benachteiligende und nicht im Interesse der Effektivität des Rechtsschutzes erforderliche, Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Keller, a.a.O, § 86b Rn. 31).
5) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -.
6) Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 3 Sätze 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG). In entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 10.03.2010, a.a.O., Juris-Rn. 38 und Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit, Stand Mai 2012,IV 12.4 m.w.N.) geht das Gericht von 5% des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Ast mit den Ag zu 1) bis 5) in den Jahren 2015 und 2016 (5% von ca. 2.200.000 Euro = 110.000 Euro). Da die Ast im Ergebnis eine Regelung mit Dauerwirkung anstrebt, ist eine Vorausschau für einen Dreijahres-Zeitraum vorzunehmen (BSG, Urteil vom 07.12.2006, Az. B 3 KR 5/06 R, Juris-Rn. 37), so dass sich ein Streitwert von 330.000 Euro errechnet. In der Sache erstrebt die Ast nach ihrem gesamten Vorbringen – auch mit den Anträgen zu 1), 3) und 4) – eine Vorwegnahme der Hauptsache, so dass eine Streitwertreduzierung für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht vorzunehmen war.