Aktenzeichen 19 CE 17.1541
Leitsatz
1 Ein Feststellungsantrag ist im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft. Dem Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, kann in einem Eilverfahren nicht Rechnung getragen werden, in dem nur eine vorläufige, nicht jedoch eine endgültige und verbindliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit getroffen werden kann. (Rn. 8) (redaktioneller Leitsatz)
2 Verfahrensrechtliche Verstöße sind nicht geeignet, einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zu begründen. (Rn. 14) (redaktioneller Leitsatz)
3 Dem Arzt, der ein Attest ausstellt, ist es untersagt, etwaige rechtliche Folgen seiner fachlich begründeten Feststellungen und Folgerungen darzulegen oder sich mit einer rechtlichen Frage auseinanderzusetzen. (Rn. 16) (redaktioneller Leitsatz)
4 An die behördlicherseits veranlasste (amts-) ärztliche Feststellung der Reisefähigkeit sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Widerlegung der in § 60a Abs. 2c S. 2 AufenthG normierten gesetzlichen Vermutung des Fehlens gesundheitlicher Gründe, die der Abschiebung entgegenstehen. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
B 1 E 17.557 2017-07-20 Bes VGBAYREUTH VG Bayreuth
Tenor
I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
II. Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.
Gründe
Mit ihren am 3. August 2017 eingelegten Beschwerden verfolgen die Antragsteller – eine Familie kosovarischer Staats- und albanischer Volkszugehörigkeit – nach erfolglosem Asylverfahren (der Bundesamtsbescheid vom 26.1.2016 ist bestandskräftig geworden) sowie Eilantrag vor dem Verwaltungsgericht und Durchführung ihrer Abschiebung am 20. Juli 2017 in den Kosovo im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung und die Rückführung der Antragsteller in das Bundesgebiet.
Nach dem Vollzug der Abschiebung der Antragsteller am 20. Juli 2017 kann der vor dem Verwaltungsgericht noch gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO im Beschwerdeverfahren nicht weiterverfolgt werden‚ weil die Aussetzung der Abschiebung durch ihre Durchführung objektiv unmöglich geworden ist. Dementsprechend haben die Antragsteller im Beschwerdeverfahren ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz in zweierlei Hinsicht neu gefasst: zum einen begehren sie die Feststellung‚ dass die Abschiebung rechtswidrig war, und zum anderen stellen sie den Antrag‚ sie in das Bundesgebiet zurückzuführen.
Die Beschwerde der Antragsteller hat keinen Erfolg.
Die Beschwerdeführer rügen die Rechtswidrigkeit der Abschiebung wegen fehlender Reisefähigkeit der Antragstellerinnen zu 1 und 4 sowie die Verletzung rechtlichen Gehörs, da die Schutzschrift des Antragsgegners und die Feststellungen des die Reisefähigkeit vor der Abschiebung untersuchenden Arztes vor der Entscheidung nicht zu einer Stellungnahme zur Verfügung gestellt worden seien. Das Verwaltungsgericht habe wesentliche ärztliche Atteste unberücksichtigt gelassen, insbesondere die Arztberichte der Spezialkliniken in H … und D … sowie die ärztliche Bescheinigung die Antragstellerin zu 4 betreffend. Die Antragstellerin zu 4 leide unter einer Hüftgelenksdysplasie und einer dem Morbus Perthes ähnlichen Hüftnekrose; im Falle einer nicht fachgerechten Behandlung drohe der Verlust der Gehfähigkeit. Die Antragstellerin zu 4 sei bereits vor der Einreise im Kosovo erfolglos behandelt worden; in der Bundesrepublik seien Behandlungen in Spezialkliniken erfolgt. Für die Antragstellerin zu 4 sei eine dauerhafte medizinische und physiotherapeutische Behandlung erforderlich. Bei der Antragstellerin zu 4 bestehe auch eine posttraumatische Belastungsstörung mit dissoziativen Zuständen nebst Verdacht auf eine psychische Deprivation mit Wahrnehmungsstörung. Die Feststellung der Reisefähigkeit sei weder durch einen Facharzt für Kinderorthopädie noch für Psychiatrie erfolgt. Auch sei der die Reisefähigkeit beurteilende Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. B. von unvollständigen ärztlichen Attesten ausgegangen. Eine dringend erforderlich medizinische Behandlung und Versorgung der Antragstellerin zu 4 könne im Heimatland nicht erfolgen, da die dortigen medizinischen Möglichkeiten ausgereizt seien. Der Antragstellerin zu 4 drohe der Verlust der Gehfähigkeit, wenn die Behandlung und Operation nicht durchgeführt werde. Ausweislich des Attestes einer orthopädischen Fachklinik im Kosovo vom 28. Juli 2017 könne dort die für die Antragstellerin zu 4 erforderliche Repetitionsbehandlung und Operation (dreifacher Beckeneingriff und Umstellungsostetomie am Oberschenkel) nicht durchgeführt werden. Die Antragstellerin zu 2 leide unter einer depressiven Erkrankung mit akuter Suizidgefahr. Die Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 2 sei nicht fachärztlich festgestellt worden. Es werde mit zweierlei Maß gemessen, wenn seitens der Antragsteller qualifizierte fachärztliche Atteste gefordert würden, seitens des Antragsgegners aber die Feststellungen eines Allgemeinmediziners und der persönliche Eindruck fachpsychiatrisch nicht ausgebildeter Personen ausreichten. Die Antragstellerinnen zu 2 und 4 befänden sich im Kosovo in absolut desolatem Zustand. Der Antrag, eine Wiedereinreise der gesamten Familie zu ermöglichen, werde im Beschwerdeverfahren aufrechterhalten.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf die der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO seine Prüfung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beschränken hat, rechtfertigen keine Beschwerdestattgabe. Die geltend gemachte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung im Wege der einstweiligen Anordnung erweist sich als unzulässig (1.). Die Zulässigkeit der erstmaligen Geltendmachung eines Folgebeseitigungsanspruchs im Wege der Regelungsanordnung im Beschwerdeverfahren erscheint zweifelhaft (2.), kann jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben, da ein Aufenthaltsrecht oder ein Anspruch auf vorläufiges weiteres Verbleiben im Bundesgebiet nicht glaubhaft gemacht wird (3.).
1. Der Antrag, im Verfahren nach § 123 VwGO die Rechtswidrigkeit der Abschiebung vom 20. Juli 2017 festzustellen, ist unzulässig.
Dahinstehen kann, ob die Umstellung des ursprünglichen Antrags auf Erlass einer Sicherungsanordnung zur Einstellung und Aussetzung der Abschiebung auf eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der zwischenzeitlich vollzogenen Abschiebung – jeweils gestützt auf eine fehlende Reisefähigkeit der Antragstellerinnen zu 2 und 4 –den Bestimmungen in § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO, § 91 VwGO genügt. Der Feststellungsantrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil er in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft ist.
Hinsichtlich des Feststellungsantrags ist schon nicht dargetan oder erkennbar‚ welches subjektiv-öffentliche Recht der Antragsteller durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig gesichert werden soll‚ um der Gefahr einer Veränderung des bestehenden Zustandes zu begegnen (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dem Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, kann in einem Eilverfahren nicht Rechnung getragen werden, in dem nur eine vorläufige, nicht jedoch eine endgültige und verbindliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit getroffen werden kann. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht im Wege der Abschiebung kann grundsätzlich nur in einem Klageverfahren erreicht werden (vgl. BayVGH, B.v. 28.1.2016 – 10 CE 15.2653 – juris Rn. 16; OVG Rh-Pf, B.v. 11.7.2017 – 7 B 11079/17 – juris Rn. 21). Die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung würde auch noch keinen (im Wege des § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähigen) Anspruch auf Rückführung in das Bundesgebiet begründen, denn ein solcher Anspruch würde einen durch den zwangsweisen Vollzug der Ausreisepflicht verletzten Duldungsanspruchs voraussetzen (vgl. BayVGH, B.v. 23.1.2017 – 19 CE 16.2507).
2. Die Frage, ob ein Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Ziel, den Ausländer (vorläufig) in das Bundesgebiet zurückzuführen bzw. ihm die Wiedereinreise zu ermöglichen, zulässig ist, und ob dies gegebenenfalls auch dann der Fall ist, wenn erstinstanzlich (vor der Abschiebung) noch die Aussetzung der Abschiebung begehrt worden war und erst im Beschwerdeverfahren die einstweilige Rückführung begehrt wird (der Antrag umgestellt wird), wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. In den insoweit ablehnenden Entscheidungen (vgl. insbesondere OVG RhPf, B.v. 11.7.2017 – 7 B 11079/17 – juris; BayVGH, B.v. 28.1.2016 – 10 CE 15.2653 – juris und B.v. 21.6.2007 – 19 ZB 06.3373 – juris; OVG NRW‚ B.v. 9.3.2007 – 18 B 2533/06 – juris und B.v. 18.7.2006 – 18 B 1324/06 – juris; VGH BW, B.v. 24.3.2006 – 11 S 325/06 – HTK-AuslR; OVG LSA, B.v. 6.6.2016 – 2 M 37/16 – juris und B.v. 26.9.2008 – 2 M 188/08 – juris; in allen diesen Entscheidungen ist hilfsweise auch auf die Begründetheit des Antrags eingegangen worden) wird vor allem in den Vordergrund gestellt, dass es um einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch geht und im Verfahren nach § 123 VwGO eine der Bestimmung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO entsprechende Regelung fehlt sowie dass die Sicherung eines Rückführungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz einen anderen Streitgegenstand darstellt als das Rechtsschutzbegehren, das auf Verhinderung der Abschiebung gerichtet war. Die Gegenmeinung (vgl. insbesondere OVG Bremen, B.v. 19.5.2017 – 1 B 47/17 – juris; SächsOVG, B.v. 14.12.2011 – 3 B 244/11 – juris; OVG Saarl, B.v. 18.10.2005 – 2 W 15/05 – juris; vgl. auch Funke-Kaiser in GK-AufenthG‚ Stand Oktober 2015‚ § 81 Rn. 190 und Stand 10/2016, § 59 AufenthG Rn. 240 ff.) verweist auf die Bindung der vollziehenden Gewalt an Recht und Gesetz durch Art. 20 Abs. 3 GG, die bei einem noch andauernden rechtswidrigen Zustand aufgrund eines hoheitlichen Eingriffs in ein subjektives Recht betroffen ist, auf die weitgehende Identität des Streitstoffs bei dem Antrag auf Aussetzung der Abschiebung und bei dem Antrag auf Ausgestaltung der Wiedereinreise, auf die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO in Fällen einer erheblichen Sachverhaltsänderung nach Ablauf der Darlegungsfrist sowie darauf, dass eine zwangsweise Abschiebung nicht zu einer Erledigung wegen Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses führt (vgl. insoweit auch BVerwG, B.v. 13.09.2005 – 1 VR 5/05, 1 VR 5/05/1 C 7/04 – InfAuslR 2005, 462, juris Rn. 2).
Vorliegend sieht sich der Senat nicht veranlasst, zum Streitstand Stellung zu nehmen, weil der Antrag auf Gestattung der Wiedereinreise im Falle seiner Zulässigkeit nicht begründet wäre (vgl. Nr. 3).
3. Die Beschwerde bliebe auch dann ohne Erfolg, wenn die Zulässigkeit einer einstweiligen Regelungsanordnung mit dem Ziel, nach einer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erstinstanzlich gebilligten und vollzogenen Abschiebung die Rückführung der Antragsteller in das Bundesgebiet im Wege eines im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs zu ermöglichen, anzuerkennen wäre.
Die von den Antragstellern erstrebte Verpflichtung des Antragsgegners nach § 123 VwGO stellt sich als eine Vorwegnahme der Hauptsache dar. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO dient regelmäßig nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; einem Antragsteller soll hier grundsätzlich nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Daher könnte in Fällen der hier vorliegenden Art dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache oder eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Abschiebung voraus (vgl. VGH BW, B.v. 11.3.2008 – 13 S 418/08 – juris Rn. 7; NdsOVG, B.v. 2.2.2007 – 13 ME 362/06 – juris), was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn nach einer Rückkehr erneut eine vollziehbare Ausreisepflicht besteht und ein Bleibeanspruch nicht glaubhaft gemacht ist.
Vorliegend ist eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache nicht ersichtlich. Weder erweist sich die vollzogene Abschiebung als offensichtlich rechtswidrig noch haben die Antragsteller ein (vorläufiges) Bleiberecht aufgrund einer geltend gemachten Reiseunfähigkeit der Antragstellerinnen zu 2 und 4 glaubhaft gemacht.
Dahinstehen kann, ob im Rahmen der Vollziehung der Aufenthaltsbeendigung ein von den Antragstellern geltend gemachter Gehörsverstoß vorgelegen hat. Verfahrensrechtliche Verstöße sind nicht geeignet, einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch auf Wiedereinreise bzw. Rückführung der Ausländer zu begründen, da es für den Erfolg eines Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs nicht nur auf den Vorgang der Abschiebung, sondern auf das Fortbestehen eines rechtswidrigen Zustandes ankommt, was nur dann gegeben ist, wenn den Antragstellern durch die Abschiebung ein ihnen zustehendes Bleiberecht vorenthalten wird (vgl. für eine fehlende Abschiebungsandrohung VG Schleswig, B.v. 19.12.2002 – 14 B 86/02 – juris Rn. 19). Im Übrigen hatten die Antragsteller im Beschwerdeverfahren Gelegenheit, sich voll umfänglich zu den von ihnen erwähnten Unterlagen zu äußern.
Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers so lange auszusetzen, wie sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Ein rechtliches Abschiebungshindernis liegt vor, wenn durch die Beendigung des Aufenthalts eine konkrete Leibes- oder Lebensgefahr zu befürchten ist, so dass die Abschiebungsmaßnahme wegen des nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgten grundrechtlichen Schutzes auszusetzen ist. Erforderlich ist dabei, dass infolge der Abschiebung als solcher (unabhängig vom konkreten Zielstaat) eine wesentliche Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes für den betroffenen Ausländer konkret droht (BayVGH, B.v. 11.4.2017 – 10 CE 17.349 – juris Rn. 17; B.v. 21.10.2016 – 19 CE 16.1953; B.v. 31.5.2016 – 10 CE 16.838 – juris Rn. 7; VGH BW, B.v. 1.6.2017 – 11 S 658/17 – juris Rn. 3; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Februar 2016, A1 § 60a Rn. 57 f.). Wegen der Bindungswirkung nach § 42 AsylG an die Entscheidung des Bundesamtes oder des Verwaltungsgerichts über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG kommen nur inlands- und nicht zielstaatsbezogene Abschiebungsverbote in Betracht (vgl. BayVGH, B.v. 21.10.2016 – 19 CE 16.1953). Eine bestehende Erkrankung eines ausreisepflichtigen Ausländers kann ein inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG in zweierlei Hinsicht begründen: Zum einen scheidet eine Abschiebung aus, wenn und solange der Ausländer wegen der Erkrankung transportunfähig ist, d.h. sich sein Gesundheitszustand durch und während des eigentlichen Vorgangs des „Reisens“ wesentlich verschlechtert oder eine Lebens- oder Gesundheitsgefahr transportbedingt erstmals entsteht (Reiseunfähigkeit im engeren Sinn). Zum anderen muss eine Abschiebung auch dann unterbleiben, wenn sie – außerhalb des eigentlichen Transportvorgangs – eine erhebliche konkrete Gesundheitsgefahr für den Ausländer bedeutet; dies ist der Fall, wenn das ernsthafte Risiko besteht, dass unmittelbar durch die Abschiebung als solche (unabhängig vom Zielstaat) sich der Gesundheitszustand des Ausländers wesentlich oder gar lebensbedrohlich verschlechtert (Reiseunfähigkeit im weiteren Sinne; vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2017 – 10 CE 17.750 – juris Rn. 3 m.w.N.). Im Falle einer bereits vollzogenen und unbeschadet überstandenen Abschiebungsmaßnahme kann ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen der Abschiebung wegen eines bei der Abschiebung bestehenden Abschiebungshindernisses der Reiseunfähigkeit nur in Betracht kommen, wenn eine abschiebungsbedingte erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes in einem unmittelbaren zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang zu besorgen ist.
Nach der Bestimmung des mit Wirkung zum 17. März 2016 (Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11.3.2016 – BGBl I S. 390) eingeführten § 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG wird gesetzlich vermutet, dass der Abschiebung gesundheitliche Gründe nicht entgegenstehen, wenn nicht der Ausländer eine im Rahmen der Abschiebung beachtliche Erkrankung durch eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung glaubhaft macht. Diese ärztliche Bescheinigung soll insbesondere die tatsächlichen Umstände enthalten, auf deren Grundlage eine fachliche Beurteilung erfolgt ist, die Methode der Tatsachenerhebung, die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den Schweregrad der Erkrankung sowie die Folgen, die sich nach ärztlicher Beurteilung aus der krankheitsbedingten Situation voraussichtlich ergeben. Legt der Ausländer ärztliche Fachberichte vor, sind diese zum Beweis für ein Abschiebungshindernis nur geeignet, wenn sie nachvollziehbar die Befundtatsachen angeben, gegebenenfalls die Methode der Tatsachenerhebung benennen und nachvollziehbar die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes sowie die Folgen darlegen, die sich nach ärztlicher Beurteilung aus der krankheitsbedingten Situation voraussichtlich in Zukunft ergeben, wobei sich Umfang und Genauigkeit der erforderlichen Darlegung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls richten. Insbesondere ist es dem Arzt, der ein Attest ausstellt, untersagt, etwaige rechtliche Folgen seiner fachlich begründeten Feststellungen und Folgerungen darzulegen oder sich mit einer rechtlichen Frage auseinanderzusetzen (BayVGH, B.v. 18.10.2013 – 10 CE 13.1890 – juris Rn. 21; VGH BW, B.v. 10.7.2003 – 11 S 2262/02 – juris Rn. 12). Ein Attest, dem nicht zu entnehmen ist, wie es zu den prognostizierten Folgerungen kommt und welche Tatsachen dieser Einschätzung zugrunde liegen, ist nicht geeignet, das Vorliegen eines Abschiebungsverbots wegen Reiseunfähigkeit zu begründen (vgl. BayVGH, B.v. 11.4.2017 – 10 CE 17.349 – juris Rn. 19; B.v. 5.1.2017 – 10 CE 17.30 – juris Rn. 7).
Vorliegend ist der auf Rückgängigmachung der Abschiebung durch Wiedereinreise und Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (wegen Reiseunfähigkeit der Antragstellerinnen zu 2 und 4) gerichtete Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 1, 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die gesetzliche Vermutung der Reisefähigkeit (§ 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG) der Antragstellerinnen zu 2 und 4 ist durch die bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten fachärztliche Atteste der Orthopädischen Klinik W. vom 2. September 2016, das formularmäßige Attest der Orthopädischen Klinik W. vom 20. Oktober 2016 und der Altonaer Kinderklinik vom 2. November 2016 und das im Beschwerdeverfahrens vorgelegte Attest eines Kinder- und Jugendarztes vom 20. Juli 2017 (bzgl. Antragstellerin zu 4 vgl. nachfolgend 3.1) sowie der bezüglich der Antragstellerin zu 2 vorgelegten Atteste der Ärztin für Psychiatrie Dr. R.-M. vom 25. November 2016, vom 29. Mai 2017 und vom 20. Juli 2017 (bzgl. der Antragstellerin zu 2 vgl. nachfolgend 3.2) nicht widerlegt.
3.1. Die zahlreichen für die Antragstellerin zu 4 vorgelegten Befundberichte und ärztlichen Bescheinigungen belegen eine seit Geburt bestehende Hüftdysplasie und Hüftkopfnekrose rechts, die ausweislich der Angaben im Asylverfahren den Grund der Einreise bildete und im Bundesgebiet behandelt wurde. Zur Frage der Reisefähigkeit verhalten sich die ärztlichen Befunde überwiegend nicht. Lediglich die fachärztlichen Atteste der Orthopädischen Klinik W. vom 2. September 2016 und vom 20. Oktober 2016, das Attest der Altonaer Kinderklinik vom 2. November 2016 und das ärztliche Attest vom 20. Juli 2017 beinhalten Aussagen zur Reisefähigkeit.
Die ärztlichen Atteste der Orthopädischen Klinik W. vom 2. September 2016 und das formularmäßige Attest vom 20. Oktober 2016, in denen ausgeführt wird, eine zeitnahe Abschiebung könne den Therapieerfolg gefährden und zu einer bleibenden körperlichen Behinderung führen, sind im Zusammenhang mit einem am 25. August 2016 erfolgten operativen Eingriff bei der Antragstellerin zu 4 erstellt worden und enthalten mangels Aktualität zum Zeitpunkt der Abschiebung am 20. Juli 2017 keine verwertbare Aussage zum Vorliegen der Reisefähigkeit. Die formularmäßige Bescheinigung der Abteilung Kinder- und Jugendpsychosomatik der Altonaer Kinderklinik vom 2. November 2016 genügt nicht den Anforderungen nach § 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG, da sich aus dem Schriftstück schon nicht ergibt, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände eine fachliche Beurteilung erfolgt ist, welche Methode der Tatsachenerhebung angewendet wurde und aufgrund welcher Befunde sich die gestellte Diagnose ergibt. Ausweislich des Schriftstücks wurde die Untersuchung durch einen Diplompsychologen im psychosomatischen Konsildienst und somit nicht durch einen Facharzt durchgeführt. Auch wird zur Methode der Tatsachenerhebung lediglich „Gespräch mit der Tante und dem Kind“ angegeben, während zu den Inhalten des Gesprächs und der sonstigen Befunderhebung keine Angaben gemacht werden. Die formularmäßig attestierte Diagnose einer „Posttraumatischen Belastungsstörung mit dissoziativen Zuständen“ ohne weitere Angaben zu Verursachung, Symptomatik und Methode der Tatsachenerhebung stellt keine fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes dar und verhält sich nicht zum Schweregrad.
Im Attest des Kinder- und Jugendarztes Dr. H. vom 20. Juli 2017 wird eine Reiseunfähigkeit mit der Erforderlichkeit einer weiteren Behandlung der Hüfterkrankung begründet. Auch diese Bescheinigung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen nach § 60a Abs. 2c Satz 3 AufenthG.
Nach der gesetzgeberischen Intention zur Neuregelung des § 60a Abs. 2c AufenthG sollen lediglich lebensbedrohliche und schwerwiegende Erkrankungen, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würden, die Abschiebung des Ausländers hindern können (vgl. BT-Drs. 18/7538, zu Art. 2 S. 18). Damit wird noch einmal klargestellt, dass nur äußerst gravierende Erkrankungen eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib oder Leben nach Satz 1 darstellen (die Entwurfsbegründung bezieht sich hier auf § 60 Abs. 7 AufenthG). Die Abschiebung darf nicht dazu führen, dass sich eine schwerwiegende Erkrankung des Ausländers mangels Behandlungsmöglichkeit in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang in einem Ausmaß verschlechtern wird, dass ihm eine individuell konkrete, erhebliche Gefahr an Leib oder Leben droht. Es wird jedoch nicht vorausgesetzt, dass die medizinische Versorgung im Herkunftsland bzw. im Zielstaat der Abschiebung der Versorgung in Deutschland oder in der Europäischen Union gleichwertig ist.
Ebenso wie das ärztliche Attest vom 20. Juli 2017, das auf den weiteren Behandlungsbedarf verweist, zielt die vorgelegte Bescheinigung der Orthopädischen Fachklinik in P., wonach die in der Dortmunder Klinik in Frage kommende Behandlung (laut Arztbrief der dortigen Klinik vom 16.6.2017 – ausdrücklich zur Einholung einer Zweitmeinung konsultiert – solle zur Entscheidungsfindung eine Arthrographie des Hüftgelenks erfolgen, davon abhängig könne „perspektivisch“ eine 3-fach Beckenosteotomie oder Acetabuloplastik mit Umstellungsosteotomie „in Frage kommen“) im Kosovo nicht möglich sei, auf die generelle und langfristige Behandelbarkeit der Erkrankung im Heimatstaat ab. Ob – und gegebenenfalls wann – diese Behandlungen tatsächlich erforderlich werden, ist ihnen nicht zu entnehmen. Ein Verlust der Gehfähigkeit durch den Abschiebungsvorgang ist auch mit dem weiteren Beschwerdevorbringen vom 29. November 2017 nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen sind sie bereits deshalb nicht geeignet, eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin zu 4 in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang zu belegen, weil es bei der Frage einer langfristigen („perspektivischen“) Behandelbarkeit im Heimatland um zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG geht. Wegen der Bindungswirkung (gemäß § 42 AsylG) der Feststellungen des Bundesamtes zu Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG im Bescheid vom 26. Januar 2016, in dem ausführlich die Hüfterkrankung der Antragstellerin zu 4 gewürdigt wurde, vermögen die erörterten Fragen einer Behandelbarkeit der Erkrankung der Antragstellerin zu 4 im Kosovo der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Der staatlichen Schutzpflicht hat der Antragsgegner durch die Veranlassung einer ärztlichen Untersuchung am Abschiebetag und einer medizinischen Begleitung des Abschiebungsvorgangs genügt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht eine Verpflichtung der mit dem Vollzug einer Abschiebung betrauten Stelle, von Amts wegen aus dem Gesundheitszustand eines Ausländers folgende tatsächliche Abschiebungshindernisse in jedem Stadium der Durchführung der Abschiebung zu beachten; diese Stelle hat durch entsprechende tatsächliche Gestaltung derselben die notwendigen Vorkehrungen zu treffen (vgl. BVerfG, B.v. 17.9.2014 – 2 BvR 732/14 – juris Rn. 10). Liegen hinreichende Indizien für eine schwerwiegende Erkrankung vor, wird regelmäßig eine amtsärztliche Untersuchung oder die Einholung einer ergänzenden ärztlichen Stellungnahme angezeigt sein, da der Ausländerbehörde die erforderliche medizinische Sachkunde zur Beurteilung einer mit der Abschiebung einhergehenden Gesundheitsgefahr und auch der Frage fehlen dürfte, mit welchen Vorkehrungen diese Gefahr ausgeschlossen oder gemindert werden könnte (vgl. VGH BW, B.v. 6.2.2008, a.a.O.; OVG LSA, B.v. 21.6.2016 – 2 M 16/16 – juris).
Nach Auffassung des Senates sind an die behördlicherseits veranlasste (amts-) ärztliche Feststellung der Reisefähigkeit nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Widerlegung der in § 60a Abs. 2c Satz 2 AufenthG normierten gesetzlichen Vermutung des Fehlens gesundheitlicher Gründe, die der Abschiebung entgegenstehen (zu weitgehend insoweit VGH BW, B.v. 10.8.2017 – 11 S 1724/17 – juris Rn. 22). Regelungsgrund für die gesetzliche Vermutung der Reisefähigkeit waren große Herausforderungen und zeitliche Verzögerungen in der Abschiebungspraxis wegen geltend gemachter (schwer diagnostizierbarer und überprüfbarer) Erkrankungen und der Missbrauchsgefahr einer Bevorratung mit ärztlichen Attesten (vgl. BT-Drs. 18/7538 S. 18 ff.), was auch der Erfahrung des Senats entspricht. Ein vergleichbares Missbrauchsrisiko bei ärztlichen Stellungnahmen auf Veranlassung der Behörde ist weder nach der Erfahrung des Gesetzgebers noch nach der des Senats gegeben, wenngleich auch diese einer kritischen Würdigung nicht entzogen sind. Während nach der gesetzlichen Intention die Vermutung des Fehlens entgegenstehender gesundheitlicher Gründe nur durch eine qualifizierte Bescheinigung einer gravierenden Erkrankung widerlegt werden kann, die wegen ihrer Schwere eine fachärztliche Expertise voraussetzt, kommt es bei der Feststellung der aktuell am Abschiebungstag gegebenen Reisefähigkeit weniger auf eine fachärztliche Expertise hinsichtlich der Behandelbarkeit der Erkrankung an als auf eine – insoweit eher notfallmedizinische – Einschätzung, die bestehende fachärztliche Vorbefunde selbstverständlich miteinzubeziehen hat. Einem Facharzt für Allgemeinmedizin (vorliegend mit Zusatzbezeichnung Psychosomatische Medizin und Notfallmedizin) ist die Sachkunde zur Beurteilung der mit einer Erkrankung zusammenhängenden und im Falle der Abschiebung drohenden Gesundheitsgefahren nicht von vornherein abzusprechen. Gleichwohl müssen auch die Ausführungen des beurteilenden Arztes erkennen lassen, weshalb sie eine medizinische Frage in bestimmter Weise beurteilen (können), insbesondere wenn dies in Auseinandersetzung mit bereits vorliegenden fachärztlichen Befundberichten oder Gutachten geschieht (vgl. OVG Berl-Bbg, B.v. 8.10.2015 – OVG 12 S. 60.15 – juris Rn. 3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass amtsärztlichen Zeugnissen grundsätzlich ein höherer Beweiswert zuzuschreiben ist als einem Privatgutachten (BayVGH, B.v. 27.2.2007 Az. 24 ZB 07.367 m.w.N.). Die Neutralität und Unabhängigkeit verleiht – neben dem speziellen Sachverstand – der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht. Widerspricht eine amtsärztliche Feststellung den Feststellungen von Privatärzten, kann sich das Tatsachengericht dann auf die Beurteilung des Amtsarztes stützen, wenn keine Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bzw. eines von ihm hinzugezogenen Facharztes bestehen, seine Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht und in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes (vgl. BVerwG, B.v. 28.12.2012 – 2 B 105/11 – juris Rn. 8).
Nach diesen Maßstäben liegt ein Widerspruch der behördlicherseits beauftragten ärztlichen Feststellungen zu den Vorbefunden nicht vor. Am Tag der Abschiebung wurde die Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 4 in Kenntnis der bis Ende 2016 vorliegenden Befunde durch den Facharzt für Allgemeinmedizin, Diabetologie, Betriebsmedizin, Verkehrsmedizin, Psychosomatische Medizin und Notfallmedizin, der auch als Honorararzt für das staatliche Gesundheitsamt tätig ist, positiv festgestellt. Der Arzt würdigt die Grunderkrankung der Antragstellerin zu 4, die im Bundesgebiet erfolgte Behandlung (Weichteileingriff) und physiotherapeutische Nachbehandlung, stellt eine zwischenzeitlich eingetretene Konsolidierung fest und hält besondere therapeutische Maßnahmen über den bisherigen erfolgreichen Verlauf der in Deutschland ergriffenen Behandlungsmaßnahmen nicht für erforderlich. Wie für das Verwaltungsgericht bestehen auch für den Senat keine Zweifel an der zur Beurteilung der Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 4 erforderlichen Fachkunde des Arztes. Die getroffenen Feststellungen des behördlicherseits beauftragten Arztes stehen auch nicht im Widerspruch zum Bericht der Orthopädischen Klinik Dortmund vom 16. Juni 2017, die von der Tante der Antragstellerin zu 4 zur Einholung einer Zweitmeinung konsultiert wurde. Im dortigen Bericht wird – abhängig vom Ergebnis einer durchzuführenden Arthrographie – perspektivisch eine Beckenosteotomie oder Acetabuloplastik ggf. mit intertochanträrer Umstellungsosteotomie als in Frage kommende Therapie aufgeführt. Die unmittelbare Erforderlichkeit einer solchen Therapie, die einer Reisefähigkeit entgegenstehen könnte, wird nicht dargelegt.
3.2. Auch bezüglich der Antragstellerin zu 2 ist die Vermutung eines Fehlens gesundheitlicher Gründe gegen die Abschiebung durch die vorgelegten Atteste der Ärztin für Psychiatrie Dr. R.-M. vom 25. November 2016, vom 29. Mai 2017 und vom 20. Juli 2017 nicht widerlegt. Die ärztlichen Bescheinigungen genügen nicht den Anforderungen an § 60a Abs. 2c Satz 2 und 3 AufenthG. Dem ärztlichen Attest vom 25. November 2016 fehlt bereits die Aktualität, um Aussagen zur Reisefähigkeit am 20. Juli 2017 zu treffen. Im Befundbericht vom 29. Mai 2017 wird ausgeführt, wegen einer unzureichenden Behandlung der Tochter im Kosovo sei mit einer erheblichen Verschlechterung der depressiven Symptomatik, mit ausgeprägten Ängsten und psychosomatischen Beschwerden zu rechnen. Eine Gesundheitsgefährdung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang wird damit nicht dargetan. Auch das ärztliche Attest vom 20. Juli 2017, in dem unter Verweis auf die Verschlimmerung des Krankheitsbildes nach dem Termin vor dem Verwaltungsgericht eine Reisefähigkeit wegen akuter Suizidgefahr pauschal negiert wird, lässt nicht erkennen, weshalb die depressive Störung mit den aufgeführten Symptomen eine Transportunfähigkeit (Reiseunfähigkeit im engeren Sinne) – trotz begleitender Vorsorgemaßnahmen – bewirken soll, und setzt sich nicht mit einer naheliegenden Instrumentalisierung des Krankheitsbildes zur Vermeidung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auseinander. Selbst wenn eine Suizidgefahr nicht auszuschließen wäre, läge nicht zwangsläufig ein krankheitsbedingtes Abschiebungshindernis vor; vielmehr handelt es sich bei einer möglicherweise aus den besonderen Belastungen einer Abschiebung resultierenden Suizidgefahr um einen Umstand, der eine Abschiebung regelmäßig nur vorübergehend hindert (vgl. BVerfG, B.v. 26.2.1998 – 2 BvR 185/98 – juris Rn. 3). Die Abschiebung ist von der Ausländerbehörde dann so zu gestalten, dass einer Suizidgefahr wirksam begegnet werden kann (vgl. BVerfG, B.v. 16.4.2002 – 2 BvR 553/02 – juris; BayVGH, B.v. 23.8.2016 – 10 CE 15.2784 – juris Rn. 16). Dem hat der Antragsgegner durch Veranlassung einer ärztlichen Untersuchung am Abschiebetag zur Feststellung der Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 2 durch Dr. B., der Flug- und Reisefähigkeit mangels der Thematisierung suizidaler Absichten positiv festgestellt hat, und einer medizinischen Begleitung des Abschiebungsvorgangs hinreichend Rechnung getragen. Über die Deutsche Botschaft wurde darüber hinaus dafür gesorgt, dass die Antragsteller im Heimatland von Ärzten in Empfang genommen wurden. Eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin zu 2 in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens mit Schriftsatz vom 29. November 2017 nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine Pflicht, Vorkehrungen für eine dauernde ärztliche Versorgung im Zielstaat der Abschiebung zu treffen, besteht darüber hinaus nicht (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand 2/2016, § 60a AufenthG Rn. 63). Hinsichtlich der Frage der Behandelbarkeit einer depressiven Symptomatik im Sinne eines zielstaatsbezogenen Abschiebungshindernisses wird auf die bindenden Feststellungen des Bundesamts im Bescheid vom 26. Januar 2016 verwiesen.
Wegen mangelnder Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung war auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren abzulehnen (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO).
Die Kostenentscheidung entspricht § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.1.3, 1.5 und 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
