Miet- und Wohnungseigentumsrecht

Aktenzeichen  M 9 K 18.5377

Leitsatz

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Berufung wird zugelassen.

Gründe

Die zulässige Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 2. Oktober 2018 hat keinen Erfolg. Der Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (1.). Die Feststellungsklage ist bereits unzulässig (2.).
1. Rechtsgrundlage ist Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsgesetz – ZwEWG) in Verbindung mit § 13 der Satzung der Landeshauptstadt München über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) vom 11. Dezember 2017. Der zweckentfremdungsrechtliche Tatbestand nach Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZeS in Form der Fremdenbeherbergung ist erfüllt.
a) Die Nutzung der Wohnung als Boardinghouse stellt trotz der im Verfahren M 9 K 13.3185 im Protokoll der Niederschrift vom 12.11.2014 enthaltenen allgemeinen Zusage eine Zweckentfremdung dar. Die Zusage bindet die Beklagte nicht mehr, da die tatsächliche Nutzung der Wohnungen über Jahre nicht nachprüfbar der vereinbarten Nutzungsweise entsprach.
Grundlegend für die damalige Regelung war, dass die Nutzung als Boardinghouse durch Vermietung ohne Serviceleistungen dann nicht gegen die Zweckentfremdungssatzung der Beklagten verstößt, wenn regelmäßig der ununterbrochene Zeitraum der Einzelvermietung drei Monate nicht unterschreitet und dieser nur in 10% der Vermietungen, gemittelt auf einen Zeitraum von 36 Monaten, in medizinisch begründeten Fällen durch Ausübung eines Sonderkündigungsrechts unterschritten wird.
aa) Die entsprechende Erklärung der Beklagten im damaligen Verfahren zu Protokoll des Gerichts ist eine schriftliche Zusage, mit der sich die die zuständige Behörde einseitig zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen selbst verpflichtet (Sachs in Stelkens/Bonk, Kommentar 9. Aufl. 2018, § 38 VwVfG, Rn. 2). Anders als bei einer Zusicherung nach Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, die einen Unterfall der allgemeinen Zusage darstellt, besteht das zugesagte Tun oder Unterlassen nicht im Erlass oder dem Unterlassen eines bestimmten Verwaltungsakts. Vorliegend wurde nur erklärt, dass die mit der Zusage geregelte bestimmte Nutzung nicht den Tatbestand einer Zweckentfremdung erfüllt.
Die Vereinbarung vom 12. November 2014 stellt entgegen der Ansicht der Prozessbevollmächtigten der Klägerin keinen gerichtlichen Vergleich dar. Gibt eine Partei in der Regel die Beklagtenpartei eine bestimmte Absichtserklärung zu Protokoll, wie hier, und wird die andere Partei damit zufriedengestellt, liegt kein gerichtlicher Vergleich i. S. d. § 106 VwGO vor, weil es an einer Gegenleistung fehlt. Es liegt kein gegenseitiges Nachgeben vor. Der Rechtsstreit erledigt sich nicht durch die Absichtserklärung, weshalb zur prozessualen Beendigung auch noch gesonderte prozessbeendende Erklärungen notwendig sind; wie sie auch im Verfahren M 9 K 13.3185 erfolgt sind.
bb) Die Eigentümerin hat ihre Verpflichtung aus der durch die Zusage getroffenen Regelung über mehrere Jahre nicht erfüllt. Allgemeine Zusagen der hier vorliegenden Art können aufgrund ihres zumindest verwaltungsaktähnlichen Regelungsgehalts unter einer Bedingung abgegeben werden (VGH BW, B.v.9.7.2002 – 8 S 1340/02 – juris; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 38 Rn. 26).
Vorliegend ist nach Auslegung offensichtlich, dass Bedingung für die Zusage war, dass die jeweiligen Vermieter der Wohnung sicherstellen, dass die Vermietung nachprüfbar entsprechend der Zusage auch tatsächlich erfolgt.
Maßgebend für die Auslegung ist der Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen konnte (BayVGH, B.v.4.4.2016 – 3 ZB 13.2631 – juris Rn. 11; BVerwG, U.v. 11.5.2006 – 5 C 10/05 – juris Rn. 36; B.v. 10.11.2006 – 9 B 17/06 – juris Rn. 4). Die Auslegung der Zusage vom 12. November 2014 nach dem Empfängerhorizont entsprechend § 133, 157 BGB ergibt, dass diese unter der Bedingung erfolgte, dass die tatsächliche Vermietung nachprüfbar nicht entgegen der Vereinbarung erfolgt. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut „dies gilt nur“, der den erkennbaren Willen der Beklagten zeigt, nur unter dieser Bedingung zu einer Zusage bereit zu sein. Erkennbar wollte die Beklagte im damaligen Verfahren zumindest eine gewisse Dauerhaftigkeit des Aufenthalts der Endnutzer sicherstellen und war nur unter dieser Bedingung zu der Zusage bereit.
Im Jahr 2015 blieben alle Mietverhältnisse, für die die damalige Mieterin Nachweise vorgelegt hat, unter drei Monaten, so dass in jeden Fall mehr als 10% der Vermietungen betroffen sind. Für 2016 soll eines der zwei genannten Mietverhältnisse nach der Aufstellung der Al … UG zwar länger als drei Monate gedauert haben. Allerdings ist die Aufstellung schon deshalb unglaubhaft, da der bei der Ortsermittlung vom 28 Juli 2016 angetroffen Herr … nicht in der Aufstellung der Mieter enthalten ist. Für 2017 wurden keinerlei Nachweise über die Nutzung und die Mieter der Wohnung vorgelegt. Ausübungen von Sonderkündigungsrechten, welche ausnahmsweise eine kürzere Nutzung erlaubt hätten, wurden für kein einziges Mietverhältnis nachgewiesen.
Für das Jahr 2018 haben zunächst weder die … Deutschland GmbH noch die Klägerin die von der Beklagten zunächst erbetenen, dann mit Bescheid verlangten lückenlosen und nachprüfbaren Nachweise über die Mietverhältnisse und ihre Dauer vorgelegt. Die … Deutschland GmbH hat lediglich eine Reihe von Wohnungsgeberbestätigungen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass die hier verfahrensgegenständliche Wohnung wiederholt kurzfristig vermietet wurde. Die durch den Bevollmächtigten vorgelegten Mietverträge und Mietaufhebungsverträge bestätigen, dass im Jahr 2018 nur eine kurzzeitige Vermietung an Personen erfolgte, die die Wohnung zu einem vorübergehenden Zweck nutzten. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die hier verfahrensgegenständliche Wohnung durch unbefristete Mietverträge immer länger als drei Monate vermietet wurde und jeweils erst durch Mietaufhebungsvereinbarung das Mietverhältnis vorzeitig beendet worden sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es entspricht nicht der Lebenswirklichkeit, dass Mieter unbefristet Mietverträge abschließen und nach vier oder fünf Monaten das Mietverhältnis einvernehmlich aufgehoben wird, wenn die Betreffenden tatsächlich auf Dauer in München wohnen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Konstruktion gewählt wurde um das Geschäftsmodell der Fremdenbeherbergung durch ein flexibles und zeitlich hotelähnliches Konzept fortzuführen. Anhaltspunkte für eine entsprechende Verschleierung ist auch der Umstand, dass Mietvertrag und Mietaufhebungsvertrag jeweils von unterschiedlichen Personen geschlossen wurden und dass dieses Konzept nicht nur bei der hier verfahrensgegenständlichen Wohnung, sondern auch bei anderen Wohnungen angewandt wurde. Die Mieter haben dabei auch regelmäßig die Miethöhe als Tagesmiete angegeben. Die in den Verträgen festgelegte monatliche Zahlung erfolgt zur Überzeugung des Gerichts nur zum Schein. Der Vermutung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dass die Mieter eventuell aufgrund der Zahlungsmodalitäten in ihren Herkunftsländern die Monatsmiete in eine Tagesmiete umgerechnet haben könnten, ist nicht zu folgen. Für das Gericht steht aufgrund der Tatsachen fest, dass die dauerhaften Mietverträge nicht ernstlich gewollt waren, sondern täglich flexibel beendet werden konnten. Aufgrund dieser Tatsachen ist davon auszugehen, dass auch noch in 2018 die Mietverhältnisse nur auf dem Papier länger als drei Monate liefen.
cc) Eine fortbestehende Bindungswirkung der Zusage der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Eigentümerin als Grund für die fehlenden Nachweise und die Nichteinhaltung der vereinbarten Einzelvermietungsdauer von drei Monaten das Verhalten der früheren Mieterin Al … UG genannt hat. Es ist unbeachtlich, ob die Eigentümerin tatsächlich Einfluss auf die Vermietung von 2015 bis zum 21. Dezember 2017 hatte, da die Weitervermietung an Dritte ausdrücklich von der Vereinbarung erfasst war und ein Verschulden der … Deutschland GmbH nicht erforderlich ist. Die … Deutschland GmbH muss sich das Verhalten der Al … UG verschuldensunabhängig nach dem Rechtsgedanken des Erfüllungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. In der Zusage war die Vermietung durch Dritte explizit vorgesehen. Das Risiko, dass diese Dritten die Bedingung für die Zusage nicht einhalten, lag damit bei der Eigentümerin bzw. beim jeweiligen Nutzer der Wohnung.
dd) Offenbleiben kann damit, ob die Beklagte nicht auch entsprechend Art. 38 Abs. 3 BayVwVfG aufgrund einer geänderten Sachlage nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht mehr an die Zustimmung gebunden ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aber nicht aufgrund einer geänderten Rechtslage die Bindungswirkung entfallen sein. Eine Änderung der Rechtslage kann durch eine spätere Rechtsprechung grundsätzlich nicht herbeigeführt werden. Notwendig ist eine Änderung der Norm selbst, nicht aber ihrer Auslegung (st. Rspr. z.B. BVerwG, U.v. 11.9.2013 – 8 C 4/12 – juris Rn. 21 m.w.N.).
ee) Da die Bedingung der Zusage nicht erfüllt wurde, ist diese hinfällig bzw. bindet die Beklagte nicht mehr. Dies hat zur Folge, dass mangels einer wirksamen Zusage eine Zweckentfremdung in Form eines Boardinghouses vorliegt.
b) Die Nutzung als Boardinghouse stellt eine rechtswidrige Nutzung zu Fremdenverkehrszwecken dar und wurde zu Recht durch die Beklagte untersagt. Die Nutzungsänderung in ein Boardinghouse ist eine ungenehmigte Zweckentfremdung von Wohnraum.
Zwar ist umstritten und im Zweckentfremdungsrecht noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, wann ein Nutzungskonzept wie hier eine zeitlich begrenzte Wohnnutzung darstellt und wann ein gewerblicher Beherbergungsbetrieb in Gestalt eines Boardinghouse und damit eine Fremdenbeherbergung vorliegt. Nach Ansicht der Kammer ist bei der verfahrensgegenständlichen Wohnung die Grenze zur Fremdenbeherbergung aber überschritten.
aa) Eine Fremdenbeherbergung im Sinne des Zweckentfremdungsrechts liegt immer dann vor, wenn ein lediglich beherbergungsartiges Unterkommen ohne Verlegung des Lebensmittelpunktes vorliegt. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn eine Wohnung für die Dauer eines bestimmten Zwecks, aber eines vorübergehenden Aufenthalts, zur Verfügung gestellt wird (BayVGH, B.v. 01.08.2016 – 12 CS 16.969; VG München U.v. 15.11.2017 – M 9 K 17.557 – juris). Maßgeblich ist grundsätzlich nicht die Länge des Aufenthalts, sondern der Umstand, dass es sich um ein übergangsweises, nicht alltägliches, einen begrenzten Zweck dienendes Unterkommen für Personen handelt, die ihre eigentliche Wohnung typischerweise an einen anderen Ort haben. Schwierig ist die Abgrenzung, wenn keine fremdenverkehrstypischen Serviceleistungen angeboten werden und die vollständig eingerichtete Unterkunft länger genutzt wird, ohne dass der Lebensmittelpunkt des Bewohners dorthin verlagert wird. Ausschlaggebend ist für die Abgrenzung einer Wohnnutzung von einem Boardinghouse als gewerblichen Fremdenverkehrsbetrieb deshalb nicht die Möglichkeit einer uneingeschränkten eigenen Haushaltsführung in Abgrenzung zu einer Unterkunft mit fremdenverkehrstypischen Dienstleistungen, wie sie in Hotels oder Pensionen angeboten werden. Die dazu vorliegende baurechtliche Rechtsprechung zur Einstufung eines Boardinghouse je nach Schwerpunkt der Nutzung als Wohnen oder als Beherbergungsbetrieb/Ferienhaus (z.B. VGH Mannheim, B.v.17.01.2017 – 8 S 16.41/16) kann für das Zweckentfremdungsrecht nicht übernommen werden (VG München, U. v. 15.11.2017 – M 9 K 17.557). Wenn wie hier eine Wohneinheit nach ihrer Ausstattung mit Möbeln, Kochecke etc. dafür geeignet ist, dass die Benutzer in den jeweiligen Räumen ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten können, kommt es deshalb maßgeblich auf das zugrundeliegende Nutzungskonzept des Vermieters und sein konkretes Geschäftsmodell im Einzelfall dafür an, ob eine Fremdenverkehrsnutzung vorliegt.
Die Länge des Aufenthalts kann dafür als Indiz berücksichtigt werden (OVG BerlinBbg B.v. 26.4.2019 – OVG 5 S 24.18 – juris Rn. 12). Dabei muss aber nach Ansicht der Kammer bereits das Nutzungskonzept erkennbar und nachprüfbar auf eine längere Aufenthaltsdauer ausgelegt sein und diese auch sicherstellen. Vorliegend ist schon aufgrund des Gewerbemietvertrages zwischen der … Deutschland GmbH und der Klägerin ein starkes Indiz gegeben, dass eine kurzfristige Fremdenbeherbergung beabsichtigt ist. Denn nach dem Vertrag verpflichtet sich die Klägerin den Mietgegenstand zu 95% zu umsatzsteuerpflichtigen Umsätzen zu verwenden. Langfristige Vermietungen zu Wohnzwecken sind allerdings umsatzsteuerfrei nach § 4 Nr. 12 Buchst a) UStG. Nicht befreit ist nach § 4 Nr. 12 Satz 2 UStG die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält. Die zeitliche Grenze zwischen kurzfristiger und langfristiger Vermietung wird nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung bei sechs Monaten gezogen (BFH, U.v. 27.10.1993 – XI R 69/90 – juris Rn. 13). Dabei ist nicht die tatsächliche Dauer der Vermietung entscheidend, sondern die aus den äußeren Umständen ableitbare diesbezügliche Absicht des Vermieters (BFH, B.v. 23.9 2014 – V B 37/14 – juris Rn. 7). Nach dem Gewerbemietvertrag zwischen der … Deutschland GmbH und der Klägerin liegt es damit nahe, dass auch bezüglich der verfahrensgegenständlichen Wohnung nur Mietverhältnisse unter sechs Monaten angestrebt wurden. Bei einer derartigen vertraglichen Gestaltung eines Boardinghouses und bei Übernahme der zeitlichen Grenze von sechs Monaten für die Zweckentfremdung (VG München; U.v. 29.7.2015 – M 9 K 14.5596 – juris), kann ein Boardinghouse keine Wohnnutzung darstellen.
bb) Die Klägerin bietet nach ihrer eigenen Einlassung, nach Aktenlage und nach dem Ergebnis der Ortseinsichten durch die Beklagte eine flexible, vorübergehende Unterkunft zum vorübergehenden Aufenthalt an und keine Wohnung im Sinne einer auf Dauer angelegte Häuslichkeit. Die Vermietung durch die Antragstellerin erfolgte ausweislich des vorgelegten Mietvertrags mit der Klägerin als Gewerbemiete mit dem Nutzungszweck, die Einheiten als möblierten Wohnraum unter Einhaltung der gerichtlichen Vereinbarung unter zu vermieten. Die Untervermietung selbst erfolgte ausweislich der bei den Ortseinsichten gegebenen Auskünften der Untermieter regelmäßig tage- und wochenweise an Personen, die sich alle befristet zu einem bestimmten Zweck, zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses zur medizinischen Behandlung, vorübergehend im Bundesgebiet aufhielten und die die jeweilige Wohneinheit dementsprechend kurzzeitig und flexibel nutzten.
c) Die Klägerin hat ihr Nutzungskonzept bis heute nicht auf Dauer geändert und will auch zukünftig grundsätzlich daran festhalten. Ihre Bevollmächtigten haben in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass Klägerin grundsätzlich an ihrem Konzept eines Boardinghouses, bevorzugt für Medizintouristen festhalten will und dass die Vermietung an Studenten und sonstige Mieter vorerst nur vorübergehend bis zur verwaltungsgerichtlichen Entscheidung erfolgt, um weitere Zwangsgelder zu vermeiden.
Eine Nutzungsänderung nach Bescheiderlass ist im Übrigen für die Klage gegen den zweckentfremdungsrechtlichen Grundbescheid unbeachtlich, da maßgeblich das Nutzungskonzept zum Zeitpunkt des Bescheiderlass ist und eine Erledigung auch schon deswegen ausgeschlossen ist, da der Bescheid immer noch als Grundlage für Vollstreckungshandlungen gegen die Klägerin in Betracht kommt. Da es sich nach der Rechtsprechung sowohl des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes als auch des Gerichts bei der durch einen zweckentfremdungsrechtlichen Bescheid begründeten Pflicht in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht grundsätzlich um eine Unterlassungsverpflichtung handelt – nämlich die Verpflichtung, das verfolgte Nutzungskonzept aufzugeben (vgl. beispielsweise VG München, B.v. 26.4 2016 – M 9 S 16.1449 – juris; BayVGH, B.v. 9.5.2016 – 12 CS 16.899 – n.V.) kommt nach Art. 37 Abs. 4 Satz 2 VwZVG immer noch die Fälligstellung und Einziehung von Zwangsgeldern in Betracht. Die vertraglichen Änderungen zwischen der … Deutschland GmbH und der Klägerin vom 18./24. Oktober 2018 und vom 19. April 2019 sind schon deswegen für die vorliegende Anfechtungsklage gegen den Grundbescheid vom 2. Oktober 2018 unbeachtlich.
d) Bedenken dagegen, dass Klägerin die richtige Adressatin der Nutzungsuntersagung nach Art. 9 Abs. 1 LStVG ist, bestehen keine. Die Beklagte hat der Eigentümerin und der Klägerin die Nutzung untersagt und beide als (Mit) Störer in Anspruch genommen. Unter Berücksichtigung dessen, dass ausweislich des Schriftverkehrs die … Deutschland GmbH und die Klägerin gemeinsam gehandelt und sich in mehreren Vereinbarungen abgesprochen haben bestehen gegen die Inanspruchnahme der Mieterin und der Eigentümerin als gemeinsame Störer keine rechtlichen Bedenken (BayVGH, B.v. 20.11.2019 – 12 ZB 19.1996 – n.V.; VG München, U.v. 15.2.2017 – M 9 K 16.4641 – juris Rn. 39). Die diesbezügliche Einschätzung der Beklagten ist nach Aktenlage nachvollziehbar und hat sich in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Die Störerauswahl ist damit nachvollziehbar, erforderlich geeignet und ermessensgerecht. Auch sonstige Ermessensfehler sind nicht vorgetragen oder ersichtlich (§ 114 Satz 1 VwGO).
e) Gegen die Zwangsgeldandrohung nach Art. 29, 31 und 36 VwZVG bestehen keine Bedenken.
2. Die Feststellungsklage ist bereits unzulässig. Der Verwaltungsrechtsschutz ist grundsätzlich nachgängiger Rechtsschutz (Rennert in: Eyermann, VwGO vor § 40 Rn. 25, beckonline). Eine vorbeugende Feststellungsklage ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn gegen die spätere Rechtsverletzung durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage kein in Reichweite und Effektivität mindestens gleichwertiger und zumutbarer Rechtsschutz erlangt werden kann. Eine vorbeugende Feststellungsklage kann deswegen nur allenfalls ausnahmsweise zulässig sein, wenn die entsprechende Nutzung noch nicht in ins Werk gesetzt wurde und bereits vorher bei der zuständigen Behörde eine Zusage, dass die Nutzung keine Zweckentfremdung darstelle, beantragt wurde (VG München, U.v. 8.1.2020 – M 9 K 18.5199 – juris Rn. 19). Nur diesem Fall ist es dem Betroffenen ggf. nicht zumutbar ein Tätigkeitwerden der Behörde abzuwarten. Vorliegend erfolgte der Antrag auf Zusage erst mit Schreiben an die Beklagte vom 8. April 2019, obwohl die Vermietung nach den Mietverträgen und nach Angabe der Klägerin bereits seit dem 1. Dezember 2018 erfolgte.
Hinzu kommt, dass grundsätzlich das Nutzungskonzept und nicht die konkrete aktuelle Nutzung zur Beurteilung des Vorliegens einer Zweckentfremdung maßgeblich ist. Ob damit im vorliegenden Fall mit ständig wechselnden Nutzungsverhältnissen die zweckentfremdungsrechtliche Beurteilung einer konkreten Nutzung, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO ist, ist äußerst zweifelhaft. Letztlich hängt die Beurteilung auch von den zukünftigen Erkenntnissen der Beklagten zur Nutzung der Wohnung ab. Nur unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse ist es möglich zu beurteilen, ob weiterhin ein Nutzungskonzept betrieben wird, welches eine Zweckentfremdung darstellt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 164 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.
4. Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.