Strafrecht

Aktenzeichen  5 KLs 354 Js 1442/16 (2)

Leitsatz

1. § 96 Abs. 1 AufenthG (Einschleusen von Ausländern) normiert zwar keine bloße Beihilfehandlung i.S.v. § 27 StGB. Die Strafbarkeit wegen eines vollendeten Einschleusungsdelikts setzt jedoch die Vollendung einer unerlaubten Einreise voraus; anderenfalls kommt eine Versuchsstrafbarkeit nach § 96 Abs. 3 AufenthG in Betracht. (Rn. 50 und 52 – 53) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ob i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ein Aufenthaltstitel erforderlich ist, richtet sich im Zusammenhang mit der Frage eines möglicherweise visumfreien Kurzaufenthaltes nach dem von dem Ausländer verfolgten Einreisezweck, insbes. danach, ob er schon bei der Einreise einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet beabsichtigt (umstr.).  (Rn. 55 – 56) (redaktioneller Leitsatz)
3. Zur (fehlenden) Anwendbarkeit einzelner europäischer (Schengener Durchführungsübereinkommen) oder inländischer (Aufenthaltsverordnung) Regelungen, die zu einer Befreiung von der Erforderlichkeit eines Aufenthaltstitels gem. § 4 Abs. 1 AufenthG führen können, auf syrische, aus Bulgarien eingeschleuste Flüchtlinge. (Rn. 59 – 69) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Angeklagte ist schuldig des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen.
2. Er wird daher zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
3 Jahren 3 Monaten
verurteilt.
3. Es wird der Verfall von Wertersatz in Höhe von 3.100 EUR angeordnet.
4. Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe

I.
Persönliche Verhältnisse
… II.
Sachverhalt
In der bulgarischen Stadt H. befindet sich eine Flüchtlingsunterkunft. Nach einigen Monaten, die die Asylsuchenden sich in dieser Unterkunft aufhalten, erhalten dort untergebrachte Flüchtlinge einen bulgarischen Flüchtlingspass. Zugleich wird den Flüchtlingen durch staatliche Stellen mitgeteilt, dass sie die Unterkunft mit Erhalt dieses Flüchtlingspasses binnen 14 Tagen verlassen und sich eine andere Unterkunft suchen müssten. Unterstützt werden sie hierbei sowie bei der Erwirtschaftung des Lebensunterhalts in Bulgarien nach Verlassen der Flüchtlingsunterkunft von staatlichen Stellen jedoch nicht.
Der Angeklagte, dem diese Praxis der bulgarischen Behörden bekannt war, fasste zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 20.11.2014 den Entschluss, sich durch die wiederholte Organisation von Schleusungsfahrten eine Einnahmequelle von nicht unerheblichem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.
In Umsetzung dieses Entschlusses stellte der Angeklagte mit den in dem bulgarischen Flüchtlingscamp in H. untergebrachten Flüchtlingen Kontakt her und bot diesen Fahrten nach Deutschland an. Hierzu organisierte er Aushänge innerhalb des Flüchtlingsheims, auf denen man seine Telefonnummer finden konnte. Dabei trat der Angeklagte als eine Art ‚Reiseunternehmer‘ auf. Darüber hinaus traf sich der Angeklagte in der Nähe der Flüchtlingsunterkunft auch persönlich mit den reisewilligen Flüchtlingen. Die Kontaktaufnahme erfolgte in der Regel durch die Flüchtlinge selbst, die entweder die bekannte Telefonnummer wählten oder zu einem bekannten Treffpunkt mit dem Angeklagten nahe der Flüchtlingsunterkunft gingen. Der Angeklagte trat dabei unter verschiedenen Namen, überwiegend „…“ (phon.) aber auch „…“, auf. Zudem richtete der Angeklagte eine Facebook-Seite mit seinem Bild ein, auf welcher er sich als „…“ bezeichnete.
Der Angeklagte vereinbarte nach Kontaktaufnahme durch die Flüchtlinge den genauen Schleusungstermin sowie die Höhe des Schleuserlohns und verteilte die Personen auf die verschiedenen Schleusungsfahrten, wobei er auch bei der jeweiligen Abfahrt anwesend war. Bei den Abfahrten stand er dann mit diesen vor dem Flüchtlingscamp in H. und teilte die geschleusten Personen auf die Fahrzeuge auf. Voraussetzung für einen Transport durch den Angeklagten war stets, dass die transportierten Personen im Besitz eines bulgarischen Flüchtlingspasses waren. Dies wurde vom Angeklagten kontrolliert. Dem Angeklagten war jeweils bekannt, dass die transportierten Personen nicht nur Kurzbesuche sondern einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland anstrebten und nicht über einen Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland verfügten.
Der Angeklagte organisierte jedenfalls den anderweitig verurteilten … als Fahrer. Dieser fuhr die ihm von dem Angeklagten zugewiesenen Personen mit seinem Pkw VW Sharan, bulgarisches Kennzeichen xxxxx, von Bulgarien über Ungarn in die Bundesrepublik Deutschland. Dabei nahm er die geschleusten Personen jeweils vor dem bulgarischen Flüchtlingscamp in H. in sein Fahrzeug auf. Um dies zu ermöglichen wurde der gesondert verurteilte … vor den jeweiligen Abfahrten telefonisch durch den Angeklagten kontaktiert. Für seine Dienste erhielt … vor Fahrtbeginn mindestens 350 € bis 400 € vom Angeklagten. Die Geschleusten zahlten den Schleuserlohn in der Regel an den Angeklagten direkt oder an den anderweitig verurteilten …. Die jeweiligen Ziele der Fahrten in Deutschland gaben die transportierten Personen vor. Diese hatten Adressen auf Zettel geschrieben, die sie dem anderweitig verurteilten … während der Fahrt übergaben.
Insgesamt erhielt der Angeklagte für die Organisation der sechs unten näher bezeichneten Fahrten mindestens. 3.100 € von den transportierten Personen.
In Umsetzung dieses Entschlusses organisierte der Angeklagte durch die oben dargestellte Vorgehensweise mindestens die folgenden Fahrten des anderweitig verurteilten … und beauftragte ihn jeweils zuvor die Fahrten durchzuführen:
1. Am 14.03.2015 nahm der anderweitig verurteilte … nach Auftrag des Angeklagten sechs Personen syrischer Herkunft in seinen PKW auf und brachte diese von Bulgarien nach Deutschland. In diesem PKW fuhren die sechs syrischen Personen und der anderweitig verurteilte … sodann auf der Bundesautobahn A 93, wo sie gegen 15.55 Uhr an der Anschlussstelle Pechbrunn im Gemeindegebiet 95615 Marktredwitz polizeilich kontrolliert wurden und die Tat entdeckt wurde.
2. Weiterhin führte der anderweitig verurteilte … nach Auftrag des Angeklagten eine Fahrt zwischen dem 20.11.2014 und dem 26.11.2014 aus. Auch bei dieser fuhr er von Bulgarien sechs syrische Staatsangehörige in die Bundesrepublik Deutschland. Alle sechs transportierten Personen stellten in der Folge entsprechend ihrer, bereits bei Reiseantritt bestehenden Absicht, einen Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland.
3. Zudem führte der anderweitig verurteilte … eine weitere Fahrt am 05.12.2014 nach Auftrag des Angeklagten durch. Auch bei dieser fuhr er von Bulgarien sechs syrische Staatsangehörige in die Bundesrepublik Deutschland. Mindestens drei der transportierten Personen stellten in der Folge entsprechend ihrer, bereits bei Reiseantritt bestehenden Absicht, einen Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland.
4. Des Weiteren führte der anderweitig verurteilte … eine Fahrt am 10.12.2014 nach Auftrag des Angeklagten durch. Bei dieser fuhr er von Bulgarien sieben syrische Staatsangehörige in die Bundesrepublik Deutschland. Mindestens sechs der transportierten Personen stellten in der Folge entsprechend ihrer, bereits bei Reiseantritt bestehenden Absicht, einen Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland.
5. Weiterhin führte der anderweitig verurteilte … am 07.01.2015 nach Auftrag des Angeklagten eine weitere Fahrt aus. Auch bei dieser fuhr er von Bulgarien drei syrische Staatsangehörige in die Bundesrepublik Deutschland. Alle transportierten Personen stellten in der Folge entsprechend ihrer, bereits bei Reiseantritt bestehenden Absicht, einen Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland.
6. Weiterhin führte der anderweitig verurteilte … am 07.02.2015 nach Auftrag des Angeklagten eine weitere Fahrt aus. Auch bei dieser fuhr er von Bulgarien mindestens drei syrische Staatsangehörige in die Bundesrepublik Deutschland. Alle transportierten Personen stellten in der Folge entsprechend ihrer, bereits bei Reiseantritt bestehenden Absicht, einen Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland.
III.
Beweiswürdigung
1. Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten
Die Feststellungen der Kammer unter I. beruhen auf den eigenen Angaben des Angeklagten zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen sowie seinem Werdegang in der Hauptverhandlung und den Auszügen aus dem Bundeszentralregister zu den Personalien „…“, „…“ und „…“ jeweils vom 01.03.2017.
2. Einlassung des Angeklagten zur Sache
Nachdem der Angeklagte zunächst zur Sache geschwiegen hatte, ließ er sich am 3. Hauptverhandlungstag – im Rahmen der Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen – dahingehend ein, dass er in der Zeit seiner Erkrankung vor 2 Jahren, als er 6 Monate nicht habe arbeiten können, zu der Flüchtlingsunterkunft gegangen sei, um dort als Dolmetscher Hilfe zu leisten. Er sei als ehrenamtlicher Dolmetscher tätig gewesen und habe versucht den Flüchtlingen dabei zu helfen, ihre Dokumente zu erhalten. Wenn eine Familie krank gewesen sei, dann sei er mit seinem eigenen Auto hingefahren, um Behördengänge zu ermöglichen.
Am 4. Hauptverhandlungstag gab sein Verteidiger, Rechtsanwalt …, für seinen Mandanten eine Erklärung dahingehend ab, dass der Angeklagte als Dolmetscher mit der Situation der Flüchtlinge konfrontiert gewesen sei. Die Flüchtlinge aus Syrien hätten ihn um Hilfe bei der Erlangung einer Transportmöglichkeit direkt von der Flüchtlingsunterkunft in H. nach Deutschland gebeten. Daraufhin habe er den anderweitig verurteilten … gefragt, ob dieser bereit wäre, Personen, die bereits über bulgarische Papiere verfügten, nach Deutschland zu transportieren. Den Kontakt zu … habe er für die am 14.03.2015 in die Bundesrepublik eingereisten Personen hergestellt. Er habe sichergestellt, dass alle Personen über gültige bulgarische Papiere verfügten. Das hierfür vereinbarte Geld habe er vollständig an den gesondert verurteilten … weitergereicht. Er selbst habe kein Geld bekommen. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass er damit ein Ermittlungsverfahren gegen sich auslösen könne. Er sei davon ausgegangen, dass die Personen mit den vorhandenen bulgarischen Ausweispapieren legal in die Bundesrepublik hätten einreisen dürfen. Die Telefonnummer … sei die Telefonnummer des Angeklagten. Zu den weiteren vorgeworfenen Taten wollte sich der Angeklagte nicht äußern und auch keine Fragen zu seiner Einlassung beantworten.
Die von seinem Verteidiger abgegebene Erklärung bestätigte der Angeklagte als zutreffend und in seinem Sinne.
Diese Einlassung des Angeklagten ist, soweit sie ausdrückt, dass der Angeklagte nur an der Fahrt des anderweitig verurteilten … vom 14.03.2015 beteiligt gewesen sei, hieraus keinen wirtschaftlichen Vorteil erlangt und nicht gewusst habe, dass sein Verhalten strafrechtliche Konsequenzen auslösen könnte, zur Überzeugung der Kammer durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
3. Situation der Flüchtlinge in Bulgarien und Verhalten der bulgarischen Behörden
Die Feststellungen der Kammer unter II. hinsichtlich der Situation der Flüchtlinge in Bulgarien und des Verhaltens der bulgarischen Behörden beruhen auf den glaubhaften und übereinstimmenden Angaben der Zeugen …, und …, welche die Situation glaubhaft und unabhängig voneinander schilderten, wie von der Kammer festgestellt.
4. Kontaktaufnahme zur Organisation der Schleusungsfahrten
Die Feststellungen der Kammer zu Kontaktaufnahme und Absprachen zwischen den Flüchtlingen und dem Organisator der Fahrten beruhen auf den Angaben der Zeugen …, und ….
Der Zeuge … schilderte glaubhaft und nachvollziehbar, dass es in der Flüchtlingsunterkunft in H. Werbung für die „Firma“ gab, die die Transporte von Bulgarien nach Deutschland organisierte. Es habe sich um eine Art Tourismusfirma, ein „Reisebüro …“ gehandelt. Die Telefonnummer dieses Reisebüros habe auf einem Zettel an der Wand in der Flüchtlingsunterkunft gehangen, über diese Telefonnummer habe er sich mit der Person namens „…“ in Verbindung gesetzt. Dieser Personen habe er auch das Geld für die Fahrt gegeben, bevor er losgefahren sei. übereinstimmend mit dem Zeugen … berichtete der Zeuge …, dass es in der Flüchtlingsunterkunft eine Telefonnummer zur Kontaktaufnahme gegeben habe. Diese habe er angerufen und mit einem Mann telefoniert, der die Fahrt organisiert habe. Wie dieser Mann heiße, wisse er nicht. Am Tag der Abreise habe er dann das vereinbarte Geld an eine wartende Person gezahlt und sei in das wartende Fahrzeug gestiegen. Die Person, die das Geld entgegengenommen habe, sei nicht der Fahrer gewesen. Auch der Zeuge … schilderte eine telefonische Kontaktaufnahme mit einer Person namens „…“. Mit dieser habe er Abfahrtszeit und Fahrpreis vereinbart. Das Geld habe er dann dem Fahrer gegeben. Die Person, mit der er telefoniert habe, habe er nie gesehen.
Der Zeuge … schilderte detailreich und schlüssig, dass er sich mit einer Person namens „…“ nicht telefonisch in Verbindung gesetzt habe, sondern diesen in einem Café nahe der Flüchtlingsunterkunft getroffen habe. Er habe gesehen, dass viele Leute zu diesem „…“ gegangen seien und sei mitgegangen. Mit dieser Person habe er dann eine feste Abfahrtszeit vereinbart und das vereinbarte Entgelt entrichtet. Übereinstimmend hiermit schilderte der Zeuge …, dass er eine Person namens „…“ an einem Stand außerhalb der Flüchtlingsunterkunft aufgesucht habe. Mit diesem habe er die Fahrt nach Deutschland vereinbart und auch den vereinbarten Betrag gezahlt. Bei seiner Abfahrt sei die Person namens „…“ vor Ort gewesen. Fahrer sei aber jemand anderes gewesen.
5. Durchführung und Ablauf der Fahrten
Die Feststellungen der Kammer unter II. zu den jeweiligen Zeitpunkten der Fahrten, den transportierten Personen, dem Fahrzeugführer und dem verwendeten Fahrzeug für die Fälle II. 1., 3. bis 6. beruhen zunächst auf den von den ungarischen Grenzbehörden übermittelten Einreiselisten (Bl. 207, 208 Sonderband Auszüge aus 354 Js 3629/15 StA Hof). Diese Listen enthalten den Namen, das Geschlecht, das Geburtsdatum, die Ausweisnummer und die Staatsangehörigkeit der einreisenden Personen, den Zeitpunkt der Einreise nach Ungarn sowie das Kennzeichen des Fahrzeugs, mit dem die Einreise erfolgte. Zu diesen Einreiselisten erläuterte der Zeuge PHK …, der polizeiliche Sachbearbeiter in diesem Verfahren, überzeugend, in sich schlüssig und glaubhaft, dass diese von den ungarischen Grenzbehörden im Rahmen der Kontrolle der Außengrenzen des Schengenraumes geführt würden. Dabei würden Bürger der Europäischen Union, die nach Ungarn einreisen, nicht auf diesen Listen erfasst. Dies hätten Anfragen bei den ungarischen Behörden ergeben. Aus diesem Umstand erkläre sich, dass der anderweitig verurteilte … bei den jeweiligen Einreisen nicht in den Einreiselisten aufgeführt werde. Die Erholung der Daten aus den ungarischen Einreiselisten erfolge über eine Anfrage bei Europol. Insofern bestand für die Kammer kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben, die sich aus den Einreiselisten ergeben, zu zweifeln. Hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der Geschleusten zog die Kammer zusätzlich die Auszüge aus dem Ausländerzentralregister (Sonderband Ausländerzentralregister) heran. Der Zeuge … bekundete glaubhaft, das das Fahrzeug mit dem amtlichen bulgarischen Kennzeichen X 0426 KA sein Fahrzeug sei und niemand außer ihm das Fahrzeug fahre.
Hinsichtlich des Falles II. 1. wurde die Richtigkeit der Angaben in den Einreiselisten zudem dadurch bestätigt, dass der anderweitig verurteilte … am 14.03.2015 in Deutschland einer Kontrolle unterzogen wurde, wobei er, seine mitreisenden Personen und das verwendete Fahrzeug festgehalten und überprüft wurden. Von dieser Kontrolle berichtete der Zeuge PHK ebenfalls glaubhaft und nachvollziehbar.
Die Feststellungen zum Zeitpunkt der Fahrt, den transportierten Personen und dem verwendeten Fahrzeug hinsichtlich des Falles II. 2. beruhen auf den insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen …. Dieser hat sowohl in seinem eigenen Strafverfahren als auch im hiesigen Verfahren eingeräumt, dass er als Fahrer die ihm vorgeworfenen Fahrten in der vorgeworfenen Art und Weise durchgeführt hat. Explizit benannte er die Fahrt im November 2014 als seine „erste Fahrt“. Insoweit war für die Kammer nicht ersichtlich, wieso sich der Zeuge unrichtig selbst belasten sollte, zumal er insoweit inzwischen rechtskräftig verurteilt wurde. Dass der Zeuge … in seinem eigenen Strafverfahren einräumte, bei den hier gegenständlichen Fahrten der Fahrer des Fahrzeugs gewesen zu sein, bekundete der Zeuge … glaubhaft.
Die Feststellungen der Kammer unter II. zum Ablauf der jeweiligen Fahrten beruhen zunächst auf den Angaben des Zeugen …. Dieser berichtete nachvollziehbar, dass er zunächst von seinem Auftraggeber angerufen wurde, welcher ihn dann fragte, ob er Zeit hätte, eine Fahrt zu übernehmen. Wenn der Zeuge … dies bejahte, so sei er aufgefordert worden, sich mit seinem Fahrzeug zu einem bestimmten Termin vor der Flüchtlingsunterkunft in H. einzufinden. Dort seien dann die zu transportierenden Personen zugestiegen. Er selbst habe dabei kontrolliert, ob jeder Mitfahrer über einen entsprechenden bulgarischen Flüchtlingsausweis verfüge. Während der Fahrt nach Deutschland, hätten ihm die Mitfahrer Adressen in Deutschland auf Zetteln gegeben, zu denen er fahren sollte. Für die Durchführung der Fahrten habe er 350,- € bis 400,- € von seinem Auftraggeber erhalten, bevor er losfuhr. Dies konnte er detailreich damit begründen, dass die Bezahlung seine Fahrtkosten nach Deutschland decken sollten, da er hier ein Unternehmen betreibe und ohnehin regelmäßig nach Deutschland fahren müsse. Diese Angaben des Zeugen … stimmen im Kern mit den Angaben von beförderten Flüchtlingen überein. So schilderten die Zeugen … und … unabhängig voneinander und übereinstimmend, dass sie von einem Fahrzeug unmittelbar vor der Flüchtlingsunterkunft abgeholt wurden und mit diesem Fahrzeug dann nach Deutschland fuhren. Ebenfalls in Übereinstimmung mit dem Zeugen … schilderten die Zeugen …, und … glaubhaft, dass sie dem Fahrer des Fahrzeugs, dass sie an der Flüchtlingsunterkunft aufgenommen hatte, die gewünschte Zieladresse in Deutschland nannten.
Die Feststellung der Kammer, dass mindestens 15 der transportierten Personen in Deutschland einen Asylantrag gestellt haben, beruht auf den Auszügen aus dem Ausländerzentralregister (Sonderband Ausländerzentralregister).
6. Täterschaft des Angeklagten
Die Feststellung der Kammer, dass der Angeklagte der Organisator und Auftraggeber für alle verfahrensgegenständlichen, vom Zeugen … durchgeführten Schleusungsfahrten war, beruht auf einer umfassenden Gesamtwürdigung der Angaben der Zeugen …, PHK …, PHM …, POK … und … sowie dem Auswertungsbericht Mobiltelefone der Bundespolizeiinspektion … vom 16.04.2015 (Bl. 102 Sonderband Auszüge aus 354 Js 3629/15 StA Hof).
Im Rahmen der Vernehmung des Zeugen … am 27.03.2017 gab dieser zunächst an, den Angeklagten einmal in Bulgarien, nämlich in H., getroffen zu haben. Er kenne den Angeklagten unter den Namen „…“ sowie „…“. In seinem Mobiltelefon, das bei Gericht sei, habe er vom Angeklagten eine Telefonnummer. Diese habe er in H. vor der Flüchtlingsunterkunft eingespeichert. Für den Angeklagten habe er nur die eine Fahrt vom 14.03.2015 durchgeführt, bei deren Durchführung er kontrolliert und inhaftiert wurde. Er habe insgesamt sechs bis acht Fahrten durchgeführt, bei denen er Flüchtlinge aus der Unterkunft in H. nach Deutschland verbrachte. Die anderen Fahrten seien jedoch im Auftrag eines „…“ erfolgt. Dieser habe ihn mit „…“ bekanntgemacht.
Nachdem dem Zeugen … vorgehalten wurde, dass diese Angaben zum Auftraggeber der verfahrensgegenständlichen Fahrten mit seinen dokumentierten, früheren Angaben nicht übereinstimmen, änderte der Zeuge … seine Einlassung dahingehend, dass auch seine „erste Fahrt“ im November 2014 im Auftrag des „…“ ausgeführt wurde. Im November 2014 habe er ihn in H. auch gesehen. Grund für den Auftraggeberwechsel von „…“ zu „…“ sei gewesen, dass „…“ nicht vor der Flüchtlingsunterkunft gestanden habe sondern nur „…“. Sowohl „…“ als auch „…“ hätten perfekt bulgarisch gesprochen. Sie hätten aber auch arabisch gekonnt. Er habe sich immer mit dem Auftraggeber getroffen, der ihn zuvor angerufen und zur Flüchtlingsunterkunft nach H. zum Transport von Personen bestellt habe.
Während seiner Aussage gab der Zeuge … an, dass er sich vor Repressionen gegen sich oder seine Familie in Bulgarien fürchte. Konkrete Tatsachen, die eine solche Befürchtung rechtfertigen würden, wie z.B. Drohungen, konnte der Zeuge jedoch nicht anführen. Am Ende seiner Vernehmung am 27.03.2017 wurde der Zeuge … durch die Staatsanwaltschaft Hof wegen des Verdachts der vorsätzlichen uneidlichen Falschaussage vorläufig festgenommen.
Am 18.04.2017 wurde der Zeuge … im Beisein eines anwaltlichen Zeugenbeistandes – seines früheren Verteidigers – erneut vernommen. Hierbei gab er an, dass seine Angaben am 27.3.2017 nicht richtig gewesen seien. Er sei im Oktober 2014 mit „…“ bekannt gemacht worden. Danach habe er im November und Dezember 2014 sowie im Januar, Februar und März 2015 Fahrten von der Flüchtlingsunterkunft in H. nach Deutschland durchgeführt; manchmal einmal im Monat und manchmal zweimal im Monat. „…“ sei ihm von einem Bulgaren namens „…“ vorgestellt worden. „…“ sei der Angeklagte. Er habe insgesamt zehn bis zwölf Schleusungsfahrten durchgeführt. Dies seien die Fahrten, die er insgesamt für die beiden Auftraggeber „…“ und „…“ erledigt habe. Für den Angeklagten habe er mindestens sechs bis sieben Fahrten durchgeführt.
Soweit der Zeuge … angab, dass er nicht nur für den Auftraggeber „…“, den er als den Angeklagten identifizierte, sondern auch für einen Auftraggeber namens „…“ Schleusungsfahrten von H. nach Deutschland durchgeführt habe, hat die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass dieser weitere Auftraggeber namens „…“ nicht existiert. Vielmehr ist die Kammer davon überzeugt, dass der Zeuge … alle Schleusungsfahrten ausschließlich im Auftrag des Angeklagten ausführte. Dies beruht zunächst darauf, dass diese Aussage des Zeugen … nicht mit verschiedensten früheren Vernehmungen übereinstimmen. Die Zeugen PHK …, PHM …, und POK …, die den Zeugen … bei früheren, verschiedenen Gelegenheiten zur Sache vernommen hatten, schilderten jeweils glaubhaft, dass der Zeuge … bei den von ihnen durchgeführten Vernehmungen nicht von einem weiteren Auftraggeber mit dem Namen „…“ sprach. Als Auftraggeber habe der Zeuge … stets einen „…“ oder „…“ benannt. Lediglich der Zeuge …, der das Strafverfahren gegen den Zeugen … durchgeführt hatte, erläuterte, dass der Zeuge … während seiner Einlassung auch von einem „…“ gesprochen habe, mit dem er Kontakt gehabt habe. Allerdings, so der Zeuge …, benannte der Zeuge … in seinem eigenen Strafverfahren ausschließlich eine Person namens „…“ als Auftraggeber der damals verfahrensgegenständlichen Schleusungsfahrten, welche mit den im hiesigen Verfahren angeklagten Schleusungsfahrten identisch waren. Dabei war auffällig, dass die von den Zeugen PHK …, PHM …, POK … und … im Übrigen geschilderten Inhalte der früheren Angaben des Zeugen …, insbesondere zur Verabredung der Schleusungsfahrten, zur Aufnahme der zu schleusenden Personen, zur Durchführung der Fahrten, zu seiner Vergütung und zur Fahrtroute, mit den Angaben des Zeugen … im hiesigen Verfahren im Kern übereinstimmten. Lediglich hinsichtlich der Person des Auftraggebers lagen offensichtliche, erhebliche Abweichungen vor.
Weiterhin sprach dafür, dass es einen weiteren Auftraggeber mit dem Namen „…“ nicht gibt, dass die Angaben des Zeugen … zu seinen Kontakten mit diesen Auftraggebern und der Beziehung zwischen den Beteiligten in sich nicht schlüssig waren. So gab der Zeuge … als Grund für den Wechsel von „…“ zu „…“ an, dass der „…“ nicht vor der Flüchtlingsunterkunft in H. gewesen sei sondern nur der „…“, weshalb er dann für diesen gefahren sei. Nur wenige Sätze später gab der Zeuge … dann aber an, dass er immer nur für denjenigen Auftraggeber gefahren sei, mit dem er zuvor auch telefoniert habe. Diese Aussage passt aber mit der Angabe, dass „…“ vor der Unterkunft nicht anwesend war, nicht überein. Auch konnte der Zeuge … keinerlei Unterschiede hinsichtlich seiner „Geschäftsbeziehungen“ mit „…“ einerseits und „…“ andererseits benennen. Nach seinen Angaben seien die Fahrten bei beiden Auftraggebern in exakt der gleichen Weise, zu exakt den gleichen Bedingungen durchgeführt worden. Das Fehlen individueller Merkmale bei „Geschäften“ mit unterschiedlichen, voneinander unabhängigen Auftraggebern ist nicht schlüssig. Ebenso fiel auf, dass die Angaben des Zeugen … dazu, welche Fahrten welchem Auftraggeber zuzuordnen sind, bei jeder erneute Nachfrage wechselten. Zunächst gab der Zeuge an, dass er im Zeitraum November 2014 bis März 2015 sechs bis sieben Fahrten für „…“ durchgeführt habe. Dann gab er an, dass er nicht mehr genau sagen könne, ob er in dieser Zeit auch Fahrten für „…“ gemacht habe. Kurz darauf bekundete er, er habe in diesem Zeitraum sowohl für „…“ als auch für „…“ Fahrten durchgeführt. Diese wechselnden Angaben erfolgten in der gleichen Vernehmung innerhalb weniger Minuten. Bei anderen Angaben zu den Schleusungsfahrten zeigte der Zeuge derartige Unsicherheiten nicht.
Zudem schilderte der Zeuge PHK … nachvollziehbar und glaubhaft, dass im Rahmen der Ermittlungen verschiedene Schreibweisen für die von den geschleusten Personen jeweils bezeichneten Organisatoren der Fahrten vorkamen. So tauchten in den Vernehmungen die Schreibweisen „…“, „…“, „…“ sowie „…“ auf. Zur Überzeugung der Kammer handelt es sich hierbei um unterschiedliche Schreibweisen für ein und dieselbe Person. Dafür spricht unter anderen, dass der Zeuge … in der Hauptverhandlung den Organisator seiner Fahrt von H. nach Deutschland als „…“ aussprach. Auf Bitten des Gerichts, diesen Namen einmal aufzuschreiben, schrieb der Zeuge … den Namen „…“ nieder. In dieses Bild fügt sich auch ein, dass bei der Auswertung der beim Zeugen … sichergestellten Mobiltelefone zwei Telefonnummern festgestellt werden konnten, die vom Zeugen … dem Auftraggeber seiner Fahrten zugeordnet wurden, wie der Zeuge PHK … ebenfalls berichtete. Diese Telefonnummern waren dem Namen „…“ zugeordnet. Dies ergab sich zudem aus dem Auswertungsbericht Mobiltelefone der Bundespolizeiinspektion Selb vom 16.04.2015 (Bl. 102 Sonderband Auszüge aus 354 Js 3629/15 StA Hof). Die Telefonnummer …, die im Mobiltelefon des Zeugen … dem Kontakt „…“ zugeordnet war, tauchte auch in anderen Ermittlungsverfahren wegen Einschleusens von Ausländern aus Bulgarien auf, was sich sowohl aus den sachkundigen Angaben des Zeugen PHK … als auch aus dem vorgenannten Auswertungsbericht ergab. Im Ermittlungsverfahren xxxxx der Bundespolizeiinspektion Selb vom 18.09.2014 wurde die Telefonnummer … im Handy Samsung … einer der Schleusung verdächtigen Person in einem Viber-Chat festgestellt. Diese Telefonnummer wurde einer Person namens „…“ zugeordnet. In einem weiteren Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Einschleusens von Ausländern am 14.02.2015 bei der Bundespolizeiinspektion Altenberg wurde eben diese Telefonnummer ebenfalls als Erreichbarkeit des Organisators der Schleusungsfahrt genannt. Dieser heiße „…“ und arbeite in einem „Reisebüro“. Der Zeuge PHK … berichtete darüber hinaus, dass die Telefonnummer … im Laufe der Ermittlungen einem Facebook-Profil zugeordnet werden konnte, welches mit dieser Telefonnummer verbunden war. Als Name des Profil-Inhabers war „…“ angegeben. Im Rahmen der Hauptverhandlung wurde dieser Name sowohl vom Zeugen … als auch vom Zeugen … ausgesprochen. Die Aussprache des Vornamens „…“ könnte man ohne Weiteres auch mit der Schreibweise „…“ oder „…“ phonetisch wiedergeben. Der Zeuge … berichtete auch glaubhaft darüber, dass er während seines Aufenthalts in der Flüchtlingsunterkunft in H. von einem „Reisebüro …“ gehört habe, welches Fahrten nach Deutschland organisierte. Insofern stehen alle diese Namen, welche in der Aussprache sehr ähnlich sind, in unmittelbarer Verbindung zu ein und derselben Telefonnummer.
Im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung all dieser Umstände und Feststellungen, gelangte die Kammer zu der Überzeugung, dass es sich bei diesen unterschiedlichen Schreibweisen und Bezeichnungen lediglich um unterschiedliche Bezeichnungen für die gleiche Person handelt.
Darüber hinaus gelangte die Kammer zu der Überzeugung, dass es sich bei der Person, welche die Fahrten, die durch den Zeugen … durchgeführt wurden, beauftragte, um den Angeklagten handelt. Diese Überzeugungsbildung beruht zunächst darauf, dass der Zeuge … den Angeklagten in der Hauptverhandlung glaubhaft als seinen Auftraggeber identifiziert hatte und angab, diesen unter den Namen „…“ und „…“ zu kennen. Dies stimmt mit den Angaben des Zeugen PHK … überein, der glaubhaft bekundete, dass das ermittelte Facebook-Profil des „…“ das Foto des Gesichts eines Mannes enthielt. Mit diesem Bild sei dann auch ein Fotoabgleich durchgeführt worden, welcher ergeben habe, dass das Bild auf dem Facebook-Profil den Angeklagten zeige. Auch die Zeugen … und … erkannten übereinstimmend und unabhängig voneinander den Angeklagten als die Person, mit der sie die Durchführung der Schleusungsfahrt nach Deutschland vereinbart hatten und die diese Fahrt auch organisiert habe. Dem steht der Umstand, dass die im Übrigen vernommenen, geschleusten Personen angaben, den Angeklagten nicht zu kennen, schon deshalb nicht entgegen, weil einige der Absprachen lediglich telefonisch und nicht mittels eines persönlichen Treffens erfolgten, wie der Zeuge … nachvollziehbar und schlüssig schilderte. Auch die Einlassung des Angeklagten, dass er lediglich bei der letzten Fahrt des Zeugen … am 14.03.2015, bei der die Zeugen … und … transportiert wurden, den Kontakt zu den zu transportierenden Personen herstellte, steht den Feststellungen der Kammer nicht entgegen. Gegen die Richtigkeit dieser Einlassung sprechen neben der Aussage des Zeugen …, der – wie dargestellt – angab, mindestens sechs bis sieben Fahrten für den Angeklagten durchgeführt zu haben, auch die Umstände, dass die Telefonnummer …, zu welcher der Angeklagte selbst einräumte, dass es sich um seine Telefonnummer handelt, bei weiteren Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit Einschleusen von Ausländern bei Fahrern oder transportierten Personen festgestellt wurde, wie der Zeuge PHK … nachvollziehbar und detailliert schilderte.
7. Zweck der Reise seitens der transportierten Personen und Kenntnis des Angeklagten von diesem Zweck
Die Feststellungen der Kammer zum Zweck der Reise der transportierten Personen, nämlich den dauerhaften Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und nicht ein bloßer Kurzaufenthalt, beruhen auf den überzeugenden, unabhängig voneinander getätigten und dennoch in Kern übereinstimmenden Angaben der Zeugen …, und …. Diese schilderten den Feststellungen der Kammer entsprechend, dass sie gezielt nach Deutschland wollten, um sich dort dauerhaft aufzuhalten. Dies begründeten die Zeugen auch nachvollziehbar und glaubhaft. Der Zeuge … gab an, dass das Leben in Bulgarien sehr schwer sei, da es ein armes Land sei, es dort keine Arbeit gebe und man nicht unterstützt werde. Hiermit übereinstimmend äußerte sich auch der Zeuge …. Er gab darüber hinaus an, dass er weiter in Deutschland leben, studieren und arbeiten wolle. Diese Schilderungen der Zeugen waren auch nachvollziehbar. In einer Situation, wie sie in der Flüchtlingsunterkunft H. herrschte, nämlich dass die geflüchteten Personen unmittelbar nach Erhalt eines bulgarischen Flüchtlingsausweises aufgefordert werden, innerhalb von zwei Wochen die Flüchtlingsunterkunft zu verlassen, also konkret die Obdachlosigkeit droht, wenn nicht binnen dieser Zeit eine neue Unterkunft gefunden werden kann, ist es nicht nachvollziehbar, dass eine Person, die sich in dieser Situation befindet, zunächst für einen Kurzaufenthalt in ein anderes Land begibt. Vielmehr ist in einer solchen Situation nachvollziehbar und logisch, dass eine betroffene Person, wenn sie sich in ein anderes Land begibt, dort bleiben und nicht zurückkehren möchte, insbesondere wenn man sich in einem Land wie Deutschland bessere Lebensbedingungen als in Bulgarien erhofft (sog. Sekundärmigration). Denn andernfalls würde diese Person in ein Land zurückkehren, indem sie nicht über eine Unterkunft verfügt. Ebenso spricht für die Richtigkeit der Angaben der Zeugen, dass keiner von ihnen berichtete, dass Absprachen bezüglich einer geplanten Rückreise, sei es hinsichtlich der Art des Transports, des Zeitpunkts oder der Kosten einer solchen Rückreise, getroffen wurden. Für den Fall einer geplanten Rückreise nach einem Kurzaufenthalt wäre jedenfalls zu erwarten gewesen, dass es hierzu doch zumindest in allgemeiner Form Nachfragen oder Absprachen gegeben hätte.
Von diesem Reisezweck hatte der Angeklagte zur Überzeugung der Kammer auch Kenntnis. Diese Überzeugung der Kammer beruht auf einer Gesamtwürdigung der vorbezeichneten Umstände. Schon nach seiner eigenen Einlassung war dem Angeklagten die Situation der in der Flüchtlingsunterkunft H. untergebrachten Personen bekannt. Demnach muss dem Angeklagten auch klar gewesen sein, dass ein Kurzaufenthalt im Ausland in der konkreten Situation der Flüchtlinge abwegig war. Auch im Hinblick auf die Regelmäßigkeit der Fahrten von H. nach Deutschland sowie dem Organisationsgrad dieser Fahrten – wie unter III. 4. und 5. dargestellt – war dem Angeklagten zur Überzeugung der Kammer klar, dass die Flüchtlinge aus der Unterkunft keinen bloßen Kurzaufenthalt in Deutschland planten.
8. Wirtschaftliche Vorteile des Angeklagten
Die Feststellungen der Kammer zu den wirtschaftlichen Vorteilen, die der Angeklagte aus den Taten erlangte, beruhen auf den Angaben der Zeugen …, und ….
Die Zeugen …, und … berichteten, dass sie für ihre Fahrten von H. nach Deutschland jeweils 250 € pro Person zahlen mussten. Der Zeuge … gab an, dass er für seine Beförderung 200 € je Person zahlen musste.
Die Zeugen …, und … berichteten von erheblich höheren Kosten, wobei diese jedoch für verschiedene Streckenabschnitte ihrer Schleusung – teilweise schon beginnend ab der Türkei – im Voraus Zahlungen geleistet hatten. Insoweit war der Anteil hiervon, der dem Angeklagten zufloss, nicht sicher feststellbar. Dies steht jedoch den übrigen Feststellungen der Kammer nicht entgegen. Denn ausweislich der Einreiselisten der ungarischen Grenzbehörden sind diese Zeugen im Fahrzeug des Zeugen … nach Ungarn eingereist. Insofern ist durchaus nachvollziehbar, dass seitens des Angeklagten nur ein Teil der Strecke organisiert wurde. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass die Flüchtlinge in Bulgarien, als EU-Mitgliedsstaat, ein Verfahren zum Erhalt eines bulgarischen Flüchtlingsausweises durchlaufen hatten.
Aufgrund der erheblichen Anzahl der durchgeführten Fahrten, bei denen jeweils gleich mehrere Personen transportiert wurden und die sich über einen Zeitraum von mehreren Monaten erstreckten sowie aufgrund des – wie unter III. 4. und 5. dargestellt – hohen Organisationsgrades der Fahrten, gelangte die Kammer zu der Überzeugung, dass die Tätigkeit des Angeklagten auf Dauer angelegt war. Zu Gunsten des Angeklagten ging die Kammer sodann vom niedrigsten von den Zeugen genannten Betrag von 200 € pro Person und Fahrt aus. Bei der Anzahl von insgesamt 31 transportierten Personen ergibt dies einen Gesamtumsatz von 6.200 €. Da die Kammer nicht auszuschließen vermochte, dass bei einigen Fahrten, insbesondere beim Transport von Kindern, weniger Geld vereinnahmt oder einige Personen ohne Bezahlung transportiert wurden, sah sich die Kammer dazu veranlasst, einen weiteren Sicherheitsabschlag von 50 % vorzunehmen.
Insofern gelangte die Kammer zur Überzeugung, dass der Angeklagte aus den unter II. festgestellten Taten mindestens einen Betrag von 3.100 € erlangte.
9. Kenntnis des Angeklagten von der Straffälligkeit seines Verhaltens
Soweit der Angeklagte durch seinen Verteidiger erklären ließ, dass er nicht davon ausging, dass sein Verhalten strafrechtliche Konsequenzen haben könnte, ist dies zur Überzeugung der Kammer im Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Wie bereits unter III. 6. dargestellt, trat der Angeklagte gegenüber den Flüchtlingen nicht unter seinem bürgerlichen Namen auf. Vielmehr nutzte er Decknamen. Unter einem dieser Decknamen „…“ erstellte der Angeklagte unter Verknüpfung mit seiner Telefonnummer sogar eine Internetseite auf der Plattform Facebook. Zur Überzeugung der Kammer kann dieses Verhalten nur den Hintergrund haben, dass sich der Angeklagte vor einer Identifizierung durch Strafverfolgungsbehörden schützen wollte. Wäre der Angeklagte nur ein altruistischer Helfer gewesen, wie er sich selbst einlässt, dann ist für die Kammer kein Grund ersichtlich, unter einem falschen Namen aufzutreten und unter diesem falschen Namen dann auch eine Internetseite zu betreiben. Dabei kommt es zur Überzeugung der Kammer nicht darauf an, ob der Angeklagte im einzelnen und konkret wusste, gegen welche Vorschriften er verstößt. Es genügt, dass ihm bewusst war, dass sein Verhalten gesetzwidrig ist.
IV.
Rechtliche Würdigung
Durch die unter II. festgestellten Handlungen ist der Angeklagte des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen gemäß §§ 96 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b, Abs. 2 Nr. 1, 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1; § 53 StGB schuldig.
1. Anwendbarkeit deutschen Strafrechts
Für die unter II. festgestellten Taten ist das deutsche Strafrecht gemäß §§ 3, 9 Abs. 1 StGB anwendbar.
§ 96 Abs. 1 AufenthG normiert keine bloße Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB sondern eine zur Täterschaft verselbstständigte Tathandlung (Erbs/Kohlhaas/Senge, 212. EL Januar 2017, AufenthG § 96 Rn. 3). Auf Straftaten nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist daher nicht § 9 Abs. 2 StGB sondern § 9 Abs. 1 StGB anwendbar (BGH, 2. Strafsenat, Urt. v. 11.07.2003 – 2 StR 31/03, NStZ 2004, 45; a.A. BGH, 3. Strafsenat, Urt. v. 11.02.2000 – 3 StR 308/99, NJW 2000, 1752 – jeweils zu § 92a AuslG a.F.).
Nach § 9 Abs. 1 StGB ist eine Tat u.a. an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort) oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist (Erfolgsort). Die Handlungen des Angeklagten erfolgten ausschließlich in Bulgarien. Insofern vermag der Handlungsort vorliegend einen Tatort im Inland nach § 3 StGB nicht zu begründen.
Beim Täter nach § 96 Abs. 1 AufenthG handelt es sich, da es trotz der täterschaftlichen Verselbständigung des Tatbestands bei der grundlegenden Akzessorietät nach §§ 26, 27 StGB verbleibt, um einen „Teilnehmer-Täter“ (zum Begriff und zur dogmatischen Konstruktion J. Lorenz, NStZ 2002, 640, 641). Daher setzt die Strafbarkeit wegen vollendeter Schleusungstätigkeit die Vollendung der „Haupttat“ nach § 95 Abs. 1 AufenthG voraus. Dies folgt schon daraus, dass in § 96 Abs. 1 AufenthG nur § 95 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG, nicht aber die Versuchsvorschrift des § 95 Abs. 3 AufenthG in Bezug genommen ist. Schleusertätigkeit, die nicht zu dem in § 95 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG vorausgesetzten „Erfolg“ führt, ist deshalb nur als Versuch nach § 96 Abs. 3 AufenthG erfasst (BGH, Beschl. v. 12.09.2002 – 4 StR 163/02, NJW 2002, 3642, 3643 – zu §§ 92, 92a AuslG a.F.).
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei § 96 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG im Hinblick auf die „Haupttat“ nach § 95 Abs. 1 StGB um ein „Erfolgsdelikt“. Im vorliegenden Fall tritt demnach der tatbestandliche „Erfolg“ mit Vollendung der unerlaubten Einreise der geschleusten Personen in das Bundesgebiet, also mit Grenzübertritt, ein. Dies begründet einen Tatort, nämlich den Erfolgsort, im Inland im Sinne des § 3 StGB.
2. Vorliegen einer vollendeten unerlaubten Einreise in das Bundesgebiet
Allen sechs unter II. festgestellten Taten liegt jeweils eine vollendete, rechtswidrige „Haupttat“ der unerlaubten Einreise zu Grunde. Die vom Angeklagten geschleusten Personen syrischer Herkunft haben sich mit Grenzübertritt der unerlaubten Einreise gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1, 2 Abs. 1 AufenthG schuldig gemacht.
Der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG macht sich schuldig, wer entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in das Bundesgebiet einreist. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet unerlaubt, wenn er den nach § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Die hier geschleusten Personen syrischer Herkunft sind gemäß § 2 Abs. 1 AufenthG Ausländer, da sie nicht Deutsche im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 GG sind. Sie sind darüber hinaus ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet eingereist. Ob ein Aufenthaltstitel im Sinne der §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 4 AufenthG „erforderlich“ ist, richtet sich im Zusammenhang mit der Frage eines möglicherweise visumsfreien Kurzaufenthalts maßgeblich nach dem Zweck, den der Ausländer mit der Einreise verfolgt. Daher reist unerlaubt i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ein, wer schon bei der Einreise einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet beabsichtigt, jedoch nicht im Besitz des für einen solchen langfristigen Aufenthalt erforderlichen nationalen Visums ist. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass diese Frage in Rechtsprechung und Literatur höchst kontrovers diskutiert und unterschiedlich beantwortet wird (wie hier: OVG Münster, Beschl. v. 11.11.2015 – 18 B 387/15, Rz. 3, NVwZ-RR 2016, 354, 355 m.w.N.; BeckOK-AuslR/Dollinger, 13. Ed. 01.11.2016, AufenthG § 14 Rn. 12; Bergmann/Dienelt/Winkelmann, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG § 14 Rn. 14.1.2.1.1.7.1; a.A. OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2014 – 1 Ws 216/14 – Rz. 11 nach juris; Erbs/Kohlhaas/Senge, a.a.O. AufenthG § 14 Rn. 2; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Bd. 1, 75. EL 19.11.2015, AufenthG § 14 Rn. 20).
In Übereinstimmung mit dem Gesetzgeber (BR-Drs. 22/03, S. 164) hat sich der Bundesgerichtshof in seinen bisherigen Entscheidungen für eine objektive Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit in § 14 AufenthG ausgesprochen (BGH, Urt. v. 27.04.2005 – 2 StR 457/04 – Rz. 13 ff. nach juris, BGHSt 50, 105; Urt. v. 11.02.2000 – 3 StR 308/99 -, Rz. 9 ff. nach juris). Diese Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betrafen jedoch Sachverhalte, die von den Feststellungen der Kammer im hiesigen Verfahren in einem wesentlichen Punkt abweichen. Den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lagen jeweils Sachverhalte zu Grunde, bei denen Ausländer jeweils mit einem Touristenvisum in die Bundesrepublik einreisten und nach der Einreise eine Beschäftigung in Deutschland ausübten. In diesen Fällen verfügten die Ausländer bei der Einreise tatsächlich über Aufenthaltstitel, die sie zur Einreise berechtigten. Im hier gegenständlichen Verfahren verfügten die einreisenden Ausländer jedoch gerade nicht über einen Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland. Maßgebliche Frage ist im hiesigen Verfahren vielmehr, ob die Ausländer ohne (überhaupt) einen Aufenthaltstitel zu besitzen in die Bundesrepublik einreisen durften. Zur Überzeugung der Kammer hängt die Beantwortung dieser Frage unter Berücksichtigung des einschlägigen europäischen Grenzregimes wesentlich von der Frage ab, welchen Zweck die Ausländer beim Überschreiten der Grenze verfolgten (wird ausgeführt). Diese Frage wird in der oben genannten Entscheidung des OLG Celle nur am Rande berücksichtigt. Die in der Literatur (Erbs/Kohlhaas/Senge, a.a.O. AufenthG § 14 Rn. 2) herangezogene Begründung, dass insgesamt eine rein objektive Betrachtung den Vorzug verdiene, weil eine Ermittlung des verfolgten Zwecks der Einreise mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden wäre, vermag die Kammer nicht zu überzeugen.
Beweisschwierigkeiten sind nicht geeignet, um die Auslegung des anzuwendenden Rechts maßgeblich zu bestimmen.
Nach § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet grundsätzlich eines Aufenthaltstitels. Etwas anderes gilt nur, sofern nicht durch das Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist. Für eine Befreiung von der Verpflichtung zum Besitz eines Aufenthaltstitels kommen als Rechtsgrundlagen Art. 20 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG, § 15 AufenthV; Art. 21 SDÜ i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG, § 15 AufenthV sowie § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG i.V.m. §§ 16 ff. AufenthV in Betracht.
a) Keine Befreiung nach Art. 20 SDÜ i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG, § 15 AufenthV
Nach Art. 20 SDÜ in der Fassung der ÄndVO (EU) 610/2013 vom 26.06.2013 ABl. Nr. L 182 S. 1) können sich sichtvermerksfreie Drittausländer in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen und soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.
Sichtvermerksfrei ist ein Ausländer, wenn er für das Überschreiten der Außengrenze der EU-Mitgliedstaaten nach den Vorschriften der VO (EG) Nr. 539/2001 (EG-VisaVO) keines Visums bedarf (OVG Münster, Beschl. v. 11.11.2015 – 18 B 387/15, Rz. 3). Die hier geschleusten Personen waren allesamt syrischer Herkunft. Syrien ist in der Liste in Anhang I zur EG-VisaVO aufgeführt. Nach Art. 1 Abs. 1 der EG-VisaVO müssen die Staatsangehörigen der Drittländer, die in der Liste in Anhang I aufgeführt sind, beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedsstaaten im Besitz eines Visums sein. Eine Befreiung von dieser Visumspflicht kommt allenfalls nach Art. 1 Abs. 2 3. Spiegelstrich der EG-VisaVO in Betracht. Hiernach sind von der Visumspflicht befreit: Personen mit Flüchtlingsstatus […] mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, die Inhaber eines von diesem Mitgliedstaat ausgestellten Reisedokuments sind. Die Befreiungstatbestände des Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO berechtigen nur dann zur visumfreien Einreise, wenn der bei Einreise beabsichtigte Aufenthaltszweck auf einen Kurzaufenthalt im Sinne des Art. 1 Abs. 2 S. 1 EG-VisaVO gerichtet ist. Die Beschränkung auf einen Kurzaufenthalt und die Maßgeblichkeit des Aufenthaltszwecks folgen insoweit sowohl aus der Definition des Visums im Sinne der EG-VisaVO i.d.F der ÄndVO 610/3013/(EU) (ABl. EU Nr. L 182 S. 1), bei dem es sich nach Art. 2 EG-VisaVO i.V.m. Art. 2 Nr. 2 lit. a) der VO (EG) Nr. 810/2009 (Visakodex) um eine Genehmigung im Hinblick auf die Durchreise durch das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder einen geplanten (Hervorhebung durch die Kammer) Aufenthalt in diesem Gebiet von höchstens 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen handelt, als auch aus der Reichweite der Rechtsgrundlage, auf die die EG-VisaVO gestützt ist. Inhalt und Reichweite dieses Befreiungstatbestands werden nicht allein durch den Wortlaut, sondern vor allem durch den Kontext der Regelung, insbesondere die der Verordnung zu Grunde liegende Normierungskompetenz bestimmt. Die Verordnung beruht auf Art. 62 Nr. 2 b Nr. i) des zum 01.12.2009 außer Kraft getretenen Vertrags von Amsterdam zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (vgl. auch den Erwägungsgrund Nr. 1 der EG-VisaVO). Nach dieser – für die hier vorzunehmende Auslegung nach wie vor maßgeblichen – Ermächtigungsgrundlage kann der Rat die Vorschriften für Visa „für geplante Aufenthalte von bis zu drei Monaten“ beschließen (OVG Hamburg, Beschl. v. 23.09.2013 – 3 Bs 131/13, NVwZ-RR 2014, 490, 491 m.w.N.). Daher ist unter dem Aspekt der Aufenthaltsdauer für die Frage, ob eine Befreiung von der Visumpflicht nach Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO besteht, maßgeblich, welche Absichten bzw. Vorstellungen der Ausländer im Zeitpunkt der Einreise hatte.
Darüber hinaus würden die geschleusten syrischen Staatsangehörigen auch die zusätzlich erforderlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllen. Art. 20 Abs. 1 SDÜ verweist insofern auf Art. 5 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) SDÜ. Nach Aufhebung von Art. 5 SDÜ durch Art. 39 Abs. 1 der Verordnung (EG) 562/2006 vom 15.03.2006 (Schengener Grenzkodex a.F. – SGK a.F.) wurde durch Art. 39 Abs. 3 SGK a.F. die Bezugnahme auf Art. 5 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) SDÜ nunmehr als Bezugnahme auf Art. 5 Abs. 1 lit. a, c), d) und e) SGK a.F. übernommen. Mit Art. 44 der Verordnung (EU) 2016/399 vom 09.03.2016 (Schengener Grenzkodex – SGK) wurde der SGK a.F. aufgehoben und bestimmt, dass Bezugnahmen auf den SGK a.F. nach Maßgabe der Entsprechungstabelle Anhang X als Bezugnahmen auf den SGK gelten, so dass sich die Einreisevoraussetzungen seither aus Art. 6 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) SGK ergeben. Zu den jeweiligen Tatzeitpunkten galten noch die Regelungen des Art. 5 Abs. 1 SGK a.F. in der Fassung der ÄndVO (EU) 610/2013 vom 18.10.2013. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c), d) und e) SGK a.F. und Art. 6 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) SGK enthalten jedoch identische Regelungen, so dass sich hieraus keine Veränderung der rechtlichen Würdigung ergibt. Nach der Regelung des Art. 5 Abs. 1 SGK a.F. müssen die in lit. a) bis e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen bei einem Drittstaatsangehörigen für einen geplanten (Hervorhebung durch die Kammer) Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen […] erfüllt sein. Auch hieraus ergibt sich wiederum, dass die Zweckbestimmung für die Einreise maßgebliches Kriterium für die Zulässigkeit eines visumsfreien Kurzaufenthaltes ist. Ein weiteres systematisches Argument für die hier vertretene Rechtsauffassung sind auch die verlangten Einreisevoraussetzungen selbst. Nach Art. 5 Abs. 1 lit c) SGK a.F. bzw. Art. 6 Abs. 1 lit. c) SGK muss der Drittstaatsangehörige den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und nach Art. 5 Abs. 2 SGK a.F. bzw. Art. 6 Abs. 3 SGK enthält der Anhang I eine nicht abschließende Liste von Belegen, die sich der Grenzschutzbeamte von dem Drittstaatsangehörigen vorlegen lassen kann, um zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 lit. c) erfüllt sind. Zu diesen Belegen gehören bei touristischen oder privaten Reisen etwa Belege betreffend den Reiseverlauf und betreffend die Rückreise (Anhang I, lit. c) ii) und iii)). Diese Belegpflicht einerseits und diese Prüfungsbefugnis andererseits hinsichtlich des „beabsichtigten“ Aufenthalts würden leerlaufen und wären zwecklos, wenn es für die Geltung der Visaerleichterung nicht darauf ankäme, welche Art und Dauer der Aufenthalt nach den Plänen des Drittstaatsangehörigen bei der Einreise haben soll.
b) Keine Befreiung nach Art. 21 SDÜ i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG, § 15 AufenthV
Nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ in der Fassung der ÄndVO (EU) 610/2013 vom 26.06.2013 ABl. Nr. L 182 S. 1) können Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 lit. a), c) und e) SGK a.F. aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedsstaats stehen.
Die den geschleusten Personen von Bulgarien ausgestellten Flüchtlingsausweise (card of refugee) stellen zugleich einen Aufenthaltstitel für Bulgarien dar. Problematisch ist hier aber bereits, ob Bulgarien ein „Mitgliedstaat“ des Schengener Abkommens im Sinne dieser Vorschrift ist. Trotz Vollmitgliedschaft in der EU wendet Bulgarien (Beitritt am 01.07.2013), den Schengen-Besitzstand bislang nur teilweise an. Bulgarien erteilt dementsprechend noch keine einheitlichen Schengen-Visa. Zur Übernahme des gesamten Schengener Besitzstands sind bestimmte Voraussetzungen notwendig. Hierzu zählen die Inbetriebnahme des weiterentwickelten Personen- und Sachfahndungssystem (Schengener Informationssystem der zweiten Generation – SIS II) und der erfolgreiche Abschluss eines Evaluierungsverfahrens, in dem die für die Vollanwendung des Schengen-Besitzstands erforderlichen Voraussetzungen geprüft werden. Erst danach wird die politische Entscheidung über die Schengenvollanwendung und den Wegfall der Binnengrenzkontrollen gefällt. Insofern ist bereits höchst zweifelhaft, ob Art. 21 Abs. 1 SDÜ die Überschreitung der Binnengrenzen mittels eines bulgarischen Aufenthaltstitels für einen Kurzaufenthalt ohne ein Visum ermöglicht, solange Bulgarien noch nicht zu den sogenannten Schengen-Vollanwenderstaaten gehört.
Doch selbst dann, wenn man diese Bedenken beiseiteschiebt, liegen die Voraussetzungen für einen visumfreien Kurzaufenthalts nicht vor, da der Verweis der Vorschrift auf die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 lit. a), c) und e) SGK a.F. – wie bereits oben unter IV. 2. a) ausgeführt – zur Folge hat, dass eine visumfreie Grenzüberschreitung nur für einen geplanten Kurzaufenthalt von bis zu 90 Tagen möglich ist. Diese Voraussetzung erfüllen die geschleusten syrischen Staatsangehörigen jedoch nicht.
c) Keine Befreiung nach § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG i.V.m. §§ 15 ff. AufenthV
§ 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG lässt eine Befreiung von der Verpflichtung einen Aufenthaltstitel zu besitzen nicht nur für europäische Rechtsvorschriften sondern auch durch Rechtsverordnung zu. In Betracht kommen insoweit die Regelungen des Abschnitts 2 der AufenthV, namentlich §§ 18 und 16 AufenthV.
(1) Keine Befreiung nach § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG i.V.m. § 18 AufenthV
Die geschleusten Personen waren nicht nach § 18 AufenthV vom Erfordernis des Besitzes eines Aufenthaltstitels zur Grenzüberschreitung befreit. Nach § 18 Aufenthaltsverordnung sind die Inhaber von Reiseausweisen für Flüchtlinge für die Einreise und den Kurzaufenthalt vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, sofern der Reiseausweis von einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union ausgestellt wurde, der Reiseausweis eine Rückkehrberichtigung enthält, die bei der Einreise noch mindestens vier Monate gültig ist und sie keine Erwerbstätigkeit mit Ausnahme der in § 17 Abs. 2 bezeichneten ausüben. § 18 AufenthV beruhte ursprünglich auf einer Ermächtigung aus Artikel 3 2. Spiegelstrich EG-VisaVO (BR-Drs. 731/04, S. 165). Seit der Änderung der EG-VisaVO durch die berichtigte VO (EG) Nr. 1932/2006 vom 21.12.2006 (ABl. EU Nr. L 29 vom 03.02.2007, 10) befindet sich die Ermächtigung für die Befreiung von der Visumspflicht in Art. 4 Abs. 2 lit. b) EG-VisaVO. Hiernach können die Mitgliedstaaten Personen mit Flüchtlingsstatus und Staatenlose von der Visumspflicht befreien, wenn das Drittland, indem sie ihren Wohnsitz haben und das ihnen ihr Reisedokument ausgestellt hat, in Anhang II zur EG-VisaVO aufgeführt ist. In diesem Anhang ist Syrien nicht aufgeführt.
Darüber hinaus vermag die EG-VisaVO – wie dargestellt – ohnehin nur Regelungen für einen geplanten Kurzaufenthalt zu treffen. Dies gilt auch für die Schaffung von Ausnahmetatbeständen.
(2) Keine Befreiung nach § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG i.V.m. § 16 AufenthV
Die geschleusten Personen waren auch nicht nach § 16 AufenthV vom Erfordernis des Besitzes eines Aufenthaltstitels zur Grenzüberschreitung befreit. Nach § 16 AufenthV sind die Inhaber der in Anlage A zu dieser Verordnung genannten Dokumente für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet, auch bei Überschreitung der zeitlichen Grenze eines Kurzaufenthaltes, vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, soweit Sichtvermerksabkommen, die vor dem 1. September 1993 mit den in Anlage A aufgeführten Staaten abgeschlossen wurden, die dem Erfordernis des Aufenthaltstitels oder dieser zeitlichen Begrenzung entgegenstehen. Gem. Nr. 3 der Anlage A zu § 16 AufenthV erfasst die Vorschrift auch Reiseausweise für Flüchtlinge. Allerdings ist Bulgarien als Ausstellerstaat der Flüchtlingsausweise nicht aufgeführt und somit von der Vorschrift nicht erfasst.
d) Keine Befreiung aufgrund sonstiger internationaler Abkommen
Ein Recht zur visumfreien Einreise und anschließendem titellosen Aufenthalt folgt ferner nicht aus einer etwaigen unmittelbaren Anwendung des Europäischen Übereinkommens über die Aufhebung des Sichtvermerkszwangs für Flüchtlinge oder aus dem Europäischen Übereinkommen über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 16.10.1980. Beide Abkommen wurden von Bulgarien weder unterzeichnet noch ratifiziert. Bulgarien ist somit schon nicht Vertragspartei dieser Abkommen.
3. „Hilfeleisten“
Der Angeklagte leistete den Geschleusten syrischer Herkunft im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu deren Taten der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG Hilfe, indem er für sie die Transportmöglichkeiten von der bulgarischen Flüchtlingsunterkunft in die Bundesrepublik organisierte. Hierfür ließ sich der Angeklagte von den geschleusten Personen bezahlen und erlangte somit einen Vorteil. Zudem handelte der Angeklagte wiederholt, nämlich bei mindestens sechs Gelegenheiten, und bei jeder dieser Taten organisierte er Fahrten für mindestens drei zu schleusende Personen.
4. Gewerbsmäßigkeit
Dabei handelte der Angeklagte im Sinne des § 96 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG gewerbsmäßig. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch die wiederholte Hilfeleistung zu den in § 96 Abs. 1 AufenthG aufgeführten Taten des Ausländers eine fortlaufende Haupt- oder auch nur Nebeneinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will.
Der Angeklagte hatte die Schleusung der Ausländer geschäftsmäßig organisiert. In der Flüchtlingsunterkunft gab es mindestens einen Aushang mit der Telefonnummer des Angeklagten und es gab einen üblichen Treffpunkt in der Nähe der Flüchtlingsunterkunft, wo sich die Flüchtlinge an den Angeklagten wenden konnten. All dies zeigt, dass sich der Angeklagte durch die Tatbegehung eine nicht unerhebliche Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte. Dass er daneben noch recht erfolgreich selbständig tätig war, vermag die Gewerbsmäßigkeit der Tat nicht zu beseitigen.
5. Vorsatz
Der Angeklagte nahm zumindest billigend in Kauf, dass er durch sein Handeln die unerlaubte Einreise der geschleusten Personen förderte. Dem Angeklagten war bewusst, dass die syrischen Staatsangehörigen mit einem bulgarischen Flüchtlingsausweis nicht zum Zweck einer Asylantragstellung oder eines anderen dauerhaften Aufenthalts in die Bundesrepublik hätten einreisen dürfen.
V.
Strafzumessung
Der Strafrahmen war für alle unter II. festgestellten Taten § 96 Abs. 2 AufenthG zu entnehmen.
Im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinn war zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, dass dieser bisher nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten war. Darüber hinaus räumte der Angeklagte im Rahmen der Hauptverhandlung jedenfalls hinsichtlich der Schleusungsfahrten vom 14.03.2015 eine objektive Beteiligung an der Organisation der Fahrt ein. Zudem räumte der Angeklagte ein, dass es sich bei der im Rahmen der Ermittlungen immer wieder auftauchenden Telefonnummer um seine Telefonnummer handelt. Bis zu seiner Inhaftierung lebte der Angeklagte in Bulgarien sozial eingeordnet. Im hiesigen Verfahren erlebte der Angeklagte erstmals seit seiner Jugend eine Haftsituation. Diese war für den Angeklagten in besonderem Maße belastend, da er in einem fremden Land, fernab seiner Heimat und seiner Familie inhaftiert war.
Zu Lasten des Angeklagten sprach jedoch das gesamte Tatbild. Die Schleusungsfahrten wurden vom Angeklagten geschäftsmäßig organisiert. Der Angeklagte organisierte in einem verhältnismäßig kurzen Zeitraum eine erhebliche Anzahl an Schleusungsfahrten und verbrachte somit eine Vielzahl von Personen in die Bundesrepublik. Auch die Verwendung verschiedener Aliasnamen zeigt, dass der Angeklagte mit erheblicher krimineller Energie, systematisch und organisiert bei der Begehung der Taten vorging.
Unter Berücksichtigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände erachtet die Kammer die nachfolgenden Einzelstrafen als tat und schuldangemessen:
Für Fall 1. eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr 5 Monaten.
Für die Fälle 2. bis 6. jeweils eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr 9 Monaten.
Unter nochmaliger Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände, der Person des Angeklagten seiner Persönlichkeit sowie unter besonderer Berücksichtigung des engen zeitlichen, räumlichen und situativen Zusammenhangs der Taten erachtete die Kammer die Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von
Jahren 3 Monaten
als angemessen und ausreichend.
VI.
Verfall
Gegen den Angeklagten war gemäß §§ 73 Abs. 1 S. 1, 73a S. 1 StGB der Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 3.100 € als Wertersatz anzuordnen. Der Angeklagte hat durch die festgestellten Taten des Einschleusens von Ausländern Einnahmen in mindestens dieser Höhe erzielt. Da dieses Geld im Vermögen des Angeklagten so nicht mehr individualisierbar ist, war die Anordnung des Verfalls eines bestimmten Gegenstandes gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 StGB nicht mehr möglich, so dass der Verfall des Wertersatzes gemäß § 73a S. 1 StGB in entsprechender Höhe auszusprechen war.
Zwar musste der Angeklagte von seinen Einnahmen auch noch einen Teil an den Fahrer zahlen, doch muss dies nach dem Bruttoprinzip, das den Vorschriften über den Verfall zugrunde liegt, unberücksichtigt bleiben.
Da der Angeklagte nicht völlig mittellos ist und seine wirtschaftliche Existenz durch den angeordneten Wertersatzverfall nicht bedroht wird, bestand kein Anlass von der Ermessensvorschrift des § 73c Abs. 1 S. 2 Alt. 1 StGB Gebrauch zu machen. Es sind auch keine Umstände ersichtlich die es nahelegen gemäß § 73c Abs. 1 S. 1 StGB ganz oder teilweise von der Anordnung des Wertersatzverfalls abzusehen. Insbesondere stellt die Anwendung des Bruttoprinzips grundsätzlich keine unbillige Härte dar.
VI.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 464 Abs. 1, 465 Abs. 1 StPO.