Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  21 CE 15.2559

Leitsatz

1 Auch bei Vorliegen einer Beschwer kann das Beschwerdeverfahren ausnahmsweise unzulässig sein, wenn das rechtlich schützenswerte Interesse an der Durchführung des Beschwerdeverfahrens fehlt. Dies ist dann der Fall, wenn die Rechtsstellung des Beschwerdeführers schlechterdings nicht mehr verbessert werden kann. (red. LS Hans-Joachim Hasemann-Trutzel)
2 Die fachliche Eignung eines Durchführenden ist gem. § 13 II BayRDG ein Ausschlusskriterium, welches im Auswahlverfahren vorab zu prüfen ist. Das Auswahlermessen des Zweckverbandes beschränkt sich nur auf geeignete Bewerber. (red. LS Hans-Joachim Hasemann-Trutzel)
3 Eine aktuelle amtliche Bescheinigung, die die fachliche Eignung zu einem weit in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt – hier 6 Jahre – nachweist, ist nach Ablauf der für die fachlichen Anforderungen geltenden Übergangsfristen nicht geeignet, den Nachweis aktuell geforderter, inzwischen veränderter, höherer oder zusätzlicher fachlicher Anforderungen zu belegen. (red. LS Hans-Joachim Hasemann-Trutzel)
4 Dem Begehren auf vollständige Vorlage der Akten des Auswahlverfahrens nach § 99 I 1 VwGO muss nicht entsprochen werden, wenn das Verfahren auf gerichtliche Überprüfung unzulässig ist. (red. LS Hans-Joachim Hasemann-Trutzel)

Verfahrensgang

RN 4 E 15.1237 2015-11-17 Ent VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I.
Die Beschwerde wird verworfen.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
III.
Unter Abänderung der Nr. III des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17. November 2015 wird der Streitwert für beide Rechtszüge jeweils auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
1. Der Antragsteller betreibt als eingetragener Kaufmann unter der Firma „… e.K.“ ein Krankentransportunternehmen mit Sitz in F… und Niederlassungen in H… P… A… B… … und St. M… (Österreich). Er wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes dagegen, dass der Antragsgegner die beigeladene Bewerbergemeinschaft mit der Durchführung von Notfallrettung am Standort F… (Rettungswache mit einem Rettungswagen) beauftragt hat.
Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens beschloss die Verbandsversammlung des Antragsgegners am 2. Juli 2015, die Dienstleistungskonzession für die Rettungswache F… (Los 1) an die Beigeladene zu vergeben. Der Antragsgegner eröffnete dem Antragsteller unter dem 6. Juli 2015 schriftlich, er sei unter Abwägung sämtlicher Entscheidungskriterien nach pflichtgemäßer Ermessensausübung zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zuschlag der Beigeladenen erteilt wird. Der Antragsteller ließ dagegen mit Schreiben vom 14. Juli 2015 Widerspruch einlegen.
Der Antragsgegner übermittelte dem jeweiligen Rettungsunternehmen der beigeladenen Bietergemeinschaft mit Schreiben vom 7. Juli 2015 das Ergebnis des Auswahlverfahrens in schriftlicher Form und gratulierte zur „Zuschlagserteilung der Dienstleistungskonzession“.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 17. November 2015 abgelehnt.
2. Der Antragsteller hat am 20. November 2015 Beschwerde eingelegt.
Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2015 legten die früheren Bevollmächtigten des Antragsgegners einen unter dem 30. November 2015 zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Vertrag vor, dessen Gegenstand die Durchführung der Notfallrettung am Standort F… ist.
Zur Begründung seiner Beschwerde lässt der Antragsteller im Wesentlichen vortragen:
Die Beschwerde sei nicht deshalb unzulässig, weil der Antragsgegner und die Beigeladene nach Erlass des angegriffenen Beschlusses einen Vertrag unterzeichnet hätten. Einem wirksamen Vertragsschluss stehe die Regelung des Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG entgegen. Danach werde ein öffentlichrechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreife, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimme. Die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen dieser Bestimmung vorlägen, sei im Rahmen der Begründetheit des Anordnungsantrages zu beantworten.
Ein Anordnungsanspruch sei glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Auftragsdurchführung fachlich geeignet. Der Antragsteller habe seinem Angebot eine „Bescheinigung über die fachliche Eignung für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr mit Taxen und Mietwagen“ der Industrie- und Handelskammer Niederbayern vom 1. März 2013 beigefügt. Damit werde bestätigt, dass der Antragsteller am 18. Februar 1987 die entsprechende fachliche Eignungsprüfung abgelegt habe. Dem Angebot sei zudem eine Erklärung beigefügt worden, wonach es sich bei dieser Eignungsprüfung zum damaligen Zeitpunkt um die gültige Prüfung für die Führung eines Unternehmens gehandelt habe, dessen Gegenstand „Notfallrettung und Krankentransporte“ gewesen sei. Der Antragsgegner habe die fachliche Eignung des Antragstellers zu keinem Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens in Frage gestellt, zumal ihm die handelnden Personen und das Geschäftsfeld des Antragstellers seit Jahren bekannt seien. Der Antragsgegner habe mit dem Antragsteller in den Jahren 1998 und 1999 „Einbindungsverträge“ über die Durchführung des Rettungsdienstes (Notfallrettung und Krankentransport mit Rettungswagen) und dazugehörige Änderungsverträge geschlossen. Durch eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer Passau vom 15. Dezember 2015 werde zudem bestätigt, dass die vom Antragsteller abgelegten Prüfungen die fachliche Eignung begründeten.
Der Antragsteller beantragt:
Unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17. November 2015 (RN 4 E 15.1237) wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorläufig untersagt, auf das Angebot der Beigeladenen für die Rettungswache F… (Los 1) den Zuschlag wirksam zu erteilen oder einen Beauftragungsvertrag wirksam zu schließen.
Es wird gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO festgestellt, dass die Verweigerung der Vorlage der Akten in dem Umfang des Sperrvermerks des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 13. Oktober 2015 rechtswidrig ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerde sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Sie stelle sich als unnütze Inanspruchnahme des Rechtsmittels heraus, weil eine Beschwerdeentscheidung die Rechtsstellung des Antragstellers schlechterdings nicht verbessern könne. Der Antragsteller könne mit seinem Antrag nicht mehr durchdringen, weil der Beauftragungsvertrag für das Los 1 bereits rechtmäßig und wirksam geschlossen worden sei.
Die Beschwerde sei mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Der Antragsteller erfülle nicht die subjektiven Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung. Ihm fehle die erforderliche Eignung zur Führung eines Notfallrettungsunternehmens. Das Angebot des Antragstellers komme somit für den Zuschlag schon mangels Eignung nicht in Frage, so dass ein Anordnungsanspruch von vornherein ausscheide. Daran ändere auch die „Bescheinigung“ der Industrie- und Handelskammer Niederbayern vom 15. Dezember 2015 nichts. Der Nachweis der Eignung könne gemäß Art. 24 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG entweder durch das „Ablegen von Prüfungen“ oder durch eine „angemessene Tätigkeit“ geführt werden. Der Antragsteller habe beides nicht nachgewiesen. Die vorgelegte „Bescheinigung“ der Industrie- und Handelskammer Niederbayern stelle keinen Nachweis über die erforderliche Prüfung dar. Gemäß § 28 Abs. 2 AVBayRDG sei über das Ergebnis der Prüfung eine Bescheinigung zu erteilen und nicht etwa über die Auslegung gesetzlicher Regelungen und deren Rechtsfolgen.
Die Beigeladene beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt ebenfalls den angegriffenen Beschluss.
3. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die nicht vollständig vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
II.
1. Die Beschwerde ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Zwar ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschwerde regelmäßig daraus, dass die angegriffene Entscheidung den Beschwerdeführer beschwert. Gleichwohl kann ausnahmsweise das rechtlich schützenswerte Interesse an der Durchführung eines Beschwerdeverfahrens fehlen, so unter anderem dann, wenn sich die Rechtsstellung des Beschwerdeführers durch eine Beschwerdeentscheidung schlechterdings nicht verbessern kann (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, vor § 124 Rn. 37 und § 146 Rn. 30). Das ist hier der Fall.
Das Begehren des Antragstellers ist im Beschwerdeverfahren nicht mehr schlicht darauf gerichtet, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen für die Rettungswache F… (Los 1) den Zuschlag zu erteilen oder einen Beauftragungsvertrag zu schließen. Nachdem unter dem 30. November 2015 ein entsprechender Vertrag mit der Beigeladenen abgeschlossen wurde, geht es dem Antragsteller nunmehr um die vorläufige Untersagung eines „wirksamen“ Zuschlags oder Vertragsschlusses. Diese Ergänzung des Antrags ändert nichts daran, dass der Antrag nach wie vor auf die Sicherung des vor Abschluss des öffentlichrechtlichen Vertrags bestehenden Zustands gerichtet ist (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit der Folge, dass die begehrte Anordnung die Rechtsstellung des Antragstellers nicht mehr verbessern würde. Sollte der Vertrag wirksam zustande gekommen sein, könnte eine eingetretene etwaige Rechtsverletzung durch eine Sicherungsanordnung nicht mehr verhindert, geschweige denn beseitigt werden. Der unwirksame Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrags ist schon nicht Gegenstand des Eilantrags (§ 122 Abs. 1 i. V. m. § 88 VwGO); das gilt erst recht für eine faktische Durchführung der bodengebundenen Notfallrettung durch die Beigeladene auf der Grundlage eines – nach Ansicht des Antragstellers – unwirksamen Vertrages.
Allein aus dem Interesse an einer Äußerung des Gerichts zur Rechtslage lässt sich ein rechtserheblicher Vorteil und damit ein Rechtsschutzbedürfnis nicht herleiten (vgl. OVG NW, B.v. 7.4.1995 – 25 B 365/95 – NVwZ-RR 1996, 169/170).
2. Offenbleiben kann damit, ob die Beschwerde etwa deshalb unbegründet ist, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft ist (§ 123 Abs. 5 VwGO). Die Bestimmungen des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes zum verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren (Art. 13 Abs. 2 bis 4 BayRDG) und zur Regelung des Rechtsverhältnisses durch öffentlichrechtlichen Vertrag (Art. 13 Abs. 5 BayRDG) legen es nahe, dass das Auswahlverfahren mit einer als Verwaltungsakt (Art. 35 Satz 1 BayVwVfG) zu qualifizierenden Entscheidung abschließt. Vorläufiger Rechtsschutz wäre so im Wege des § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 VwGO zu erlangen.
Dafür spricht, dass der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG in einem Auswahlverfahren über den Gegenstand der Beauftragung und einen geeigneten Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet. Darin fügt sich die Regelung des Art. 13 Abs. 5 Satz 1 BayRDG ein, wonach das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes „Beauftragten“ durch öffentlichrechtlichen Vertrag geregelt wird, mithin nach dem Wortlaut der Vorschrift dem Vertragsschluss eine Beauftragung vorausgeht. In die gleiche Richtung weist Art. 13 Abs. 4 Satz 1 BayRDG, nach dessen Inhalt es eines Auswahlverfahrens im Sinn des Abs. 2 und 3 nicht bedarf, wenn bestehende Einrichtungen unwesentlich geändert oder erweitert werden. Auch das zeigt, dass der Abschluss des öffentlichrechtlichen Vertrags nicht dem verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren zuzurechnen ist, sondern diesem nachfolgt.
3. Ohne dass es für die Beschwerdeentscheidung noch darauf ankommt, weist der Senat für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:
3.1 Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass es nicht daran gehindert ist, die fachliche Eignung des Antragstellers zu berücksichtigen, obgleich der Antragsgegner dessen Eignung angenommen und das Auswahlermessen nach Auswertung der Angebote zulasten des Antragstellers ausgeübt hat.
Die fachliche Eignung eines Durchführenden ist ein Ausschlusskriterium, das im Rahmen des Auswahlverfahrens vorab zu prüfen ist, mit der Folge, dass sich das Auswahlermessen des Zweckverbands für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung auf die geeigneten Bewerber beschränkt. Das folgt aus dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 BayRDG und wird durch die dazu ergangene Gesetzesbegründung bestätigt.
So kann nach Art. 13 Abs. 2 Satz 3 BayRDG als Durchführender nur beauftragt werden, wer fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig ist, wobei das Eignungsmerkmal „fachkundig“ nach dessen Wortsinn auf die fachliche Eignung verweist (vgl. dazu Tilch, Deutsches Rechtslexikon, 2. Aufl. 1992, Stichwort „Sachkunde“). Das führt letztlich zu der für das Betreiben der Notfallrettung erforderlichen Genehmigungsvoraussetzung der fachlichen Eignung (Art. 24 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG). Dementsprechend bestimmt Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG, dass der Zweckverband über einen „geeigneten“ Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet. Mithin ist das Auswahlermessen nicht bezüglich aller Bewerber, sondern lediglich mit Blick auf die geeigneten Bewerber auszuüben. Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu den vorgenannten Bestimmungen. Danach wählt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung zwischen „geeigneten“ Leistungserbringern nach pflichtgemäßem Ermessen und die Prüfung der Angebote „geeigneter“ Leistungserbringer muss sich an den Kriterien Effektivität und Wirtschaftlichkeit ausrichten (vgl. LT-Drs. 16/14915 S. 11).
3.2 Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass, von der Feststellung des Verwaltungsgerichts abzurücken, dass der Antragsteller seine fachliche Eignung nicht glaubhaft gemacht hat.
3.2.1 Der Antragsteller verweist vergeblich auf eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer Niederbayern vom 1. März 2013, wonach er am 18. Februar 1987 den Nachweis der fachlichen Eignung zum Beruf des Personenverkehrsunternehmers im innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr erbracht hat. Der Antragsteller betont zwar zu Recht, dass das die zum damaligen Zeitpunkt gültige Prüfung für das Führen eines Unternehmens war, dessen Gegenstand die Notfallrettung und der Krankentransport war. Dennoch kann er damit nicht die Fachkunde im Sinn des Art. 13 Abs. 2 Satz 2 BayRDG und damit die nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG für eine Genehmigung erforderliche fachliche Eignung nachweisen. Das ergibt sich aus Folgendem:
Die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von kranken, verletzten oder sonst hilfsbedürftigen Personen war bis zum Inkrafttreten des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 (GVBl S. 282 – BayRDG a. F.) als „Mietwagenverkehr“ gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 3, § 49 Abs. 4 in der bis zum 30. Juni 1990 geltenden Fassung des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG a. F.) allein Gegenstand des Personenbeförderungsrechts. Das Personenbeförderungsgesetz stellte dabei ausschließlich auf den Beförderungs- und Verkehrsaspekt ab und ließ die Bedürfnisse des Rettungswesens unberücksichtigt. Es fehlten insbesondere gesetzliche Anforderungen an die Qualifikation des Rettungspersonals (vgl. Schulz/Oehler, Rettungsdienst in Bayern, Stand Dezember 1991, Anm. 2.2.1 der Vorbemerkungen). Abhilfe brachte das Bayerische Rettungsdienstgesetz vom 10. August 1990, das am 1. Januar 1991 in Kraft trat. Es unterwarf auch Unternehmer, die im Besitz der nach der früheren Rechtslage allein erforderlichen Genehmigung für den Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen zum Zweck des Krankentransports waren, nach einer Übergangsfrist von längstens vier Jahren der Genehmigungspflicht nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BayRDG a. F.). Diese Unternehmer hatten vor Wiedererteilung einer Genehmigung für die Ausübung von Notfallrettung oder Krankentransport nachzuweisen, dass sie die fachliche Eignung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG a.F besitzen (vgl. LT-Drs. 11/16437). Das konnte durch Ablegung einer Prüfung oder durch eine angemessene Tätigkeit in einem Unternehmen geschehen, das Notfallrettung oder Krankentransport betrieb (Art. 30 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG a. F.).
Die erfolgreiche Teilnahme an einer solchen Prüfung hat der Antragsteller mit der Vorlage der Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer Niederbayern vom 1. März 2013 nicht nachgewiesen. Diese Bescheinigung beruht lediglich auf der personenbeförderungsrechtlichen Prüfung und bestätigt nur insoweit die fachliche Eignung des Antragstellers. Damit stellt sich nicht die Frage, ob eine auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG a. F. und der dazu ergangenen „Verordnung über den Nachweis der fachlichen Eignung zur Führung von Unternehmen, die Notfallrettung und Krankentransport betreiben“ vom 22. Juli 1991 (GVBl S. 255) abgelegte Prüfung die Genehmigungsvoraussetzung des Art. 24 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG erfüllt.
3.2.2 Ebenso wenig hilft es dem Antragsteller weiter, wenn er vormals erforderliche rettungsdienstrechtliche Genehmigungen deshalb erhalten hat, weil er zum Nachweis seiner fachlichen Eignung auf eine angemessene Tätigkeit in einem entsprechenden Unternehmen verweisen konnte. Nach § 29 Abs. 1 Satz 2 der seit 1. Januar 2011 geltenden Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 30. November 2010 (GVBl S. 786 – AVBayRDG) darf eine solche Tätigkeit, wie schon nach der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 BayRDGEignungsV, nicht mehr als drei Jahre seit Antragstellung bei der Genehmigungsbehörde zurückliegen. Solches hat der Antragsteller, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hinweist (vgl. BA S. 22 f.), nicht glaubhaft gemacht.
3.2.3 Schließlich belegt auch die Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer Niederbayern vom 15. Dezember 2015 nicht die für die Durchführung der bodengebundenen Notfallrettung erforderliche fachliche Eignung. Die Bevollmächtigten des Antragsgegners haben zu Recht eingewendet, dass es sich dabei nicht um eine Bescheinigung über das Ergebnis der nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 3 BayRDG erforderlichen Prüfung gemäß § 28 Abs. 2 Satz 3 AVBayRDG handelt, sondern lediglich um eine unverbindliche Einschätzung der fachlichen Eignung des Antragstellers durch die Industrie- und Handelskammer.
4. Der Antrag gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO auf Feststellung, ob die Verweigerung der uneingeschränkten Vorlage der Akten des Auswahlverfahrens rechtmäßig ist, musste dem zuständigen Fachsenat nicht zugeleitet werden. Eine vollständige Aktenvorlage ist für die Eilentscheidung nicht erforderlich, wie sich aus dem unter Nr. II. 1 Dargelegten ergibt.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen hat. Die Beigeladene hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und ist damit ein Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an Nr. 16.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. vom 18. Juli 2013 (abgedr. in Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, Anhang zu § 164 Rn. 14), wonach für Streitigkeiten über die Beteiligung am Rettungsdienst 15.000,00 Euro je Fahrzeug angesetzt werden. Dieser Streitwert wurde für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).
Der Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts wurde von Amts wegen entsprechend geändert (§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).