Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 E 21.463

Leitsatz

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 17.477,16 EUR festgesetzt

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 20 vom … November 2020 den Dienstposten als Leiter/in des Kommissariats 7 – Zentrale Dienste – bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) B. (Besoldungsgruppe A 12/A 13) aus.
Auf diese Stelle bewarben sich fünf Bewerber/innen, u.a. der Antragsteller sowie der Beigeladene.
Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners; er ist bei der Grenzpolizeiinspektion R. (nach Aktenlage) tätig. In der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum … … 2015 bis … … 2018 erhielt der Antragsteller im Amt A 12 ein Gesamturteil von 13 Punkten. In den für die zu besetzende Führungsposition wesentlichen Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilung erzielte der Antragsteller in den Einzelmerkmalen “Eigeninitiative, Selbständigkeit”, “Geistige Beweglichkeit” und “Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft” 13 Punkte, in den Einzelmerkmalen “Teamverhalten” und “Führungserfolg” 12 Punkte.
Der Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners; er ist bei der KPI H.. tätig. In der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum … Juni 2015 bis … Mai 2018 erhielt der Beigeladene im Amt A 12 ein Gesamturteil von 13 Punkten. In den für die zu besetzende Führungsposition wesentlichen Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilung erzielte der Beigeladene in den Einzelmerkmalen “Eigeninitiative, Selbständigkeit”, “Geistige Beweglichkeit” “Teamverhalten” und “Führungspotential” 13 Punkte. Im Einzelmerkmal “Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft” 14 Punkte.
Mit Besetzungsvermerk vom … Dezember 2020 entschied der Antragsgegner, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsteller und der Beigeladene seien in der aktuellen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum … … 2015 bis … … 2018 beide mit einem Gesamturteil von 13 Punkten bewertet worden. In den für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmalen der aktuellen Beurteilung hätte der Beigeladene mit einmal 14 bei ansonsten durchgängig 13 Punkten die besseren Ergebnisse in den für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmalen als der Antragsteller erzielt. Der Beigeladene sei nach den Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten der Bayerischen Polizei vom … Oktober 2018 (Bestellungsrichtlinien) leistungsfähiger als der Antragsteller einzureihen.
Der Hauptpersonalrat im Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration (Staatsministerium) erteilte mit Schreiben vom … Januar 2021 seine Zustimmung zur beabsichtigten Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen.
Mit Schreiben vom … Januar 2021 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.
Mit Schriftsätzen vom 29. Januar 2021, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller Klage (M 5 K 21.464) erhoben und im Wege des Eilrechtsschutzes beantragt,
Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Dienstposten “Leiter des Kommissariats 7 – Zentrale Dienste – bei der KPI B. (A12/A13)” mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.
Es bestehe sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch.
Das Staatsministerium hat für den Antragsgegner bisher keinen Antrag gestellt.
Der ausgewählte Beamte wurde mit Beschluss vom 16. Februar 2021 zum Verfahren beigeladen. Er hat keinen Antrag gestellt.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragspartei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragspartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Das Auswahlverfahren für die streitgegenständliche Stelle ist grundsätzlich abgeschlossen. Eine Ernennung des Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers als übergangenem Bewerber lässt sich nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung des Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Jeder Bewerber hat einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern (BV) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194; BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 36.04 – juris).
Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für eine solche Stelle gilt es daher, den dafür “bestgeeigneten” Bewerber ausfindig zu machen. Naturgemäß ist bei dieser Prognose auf die Leistungsanforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen, wobei der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen Ermessens bestimmt, welche besonderen Eignungsvoraussetzungen der künftige Amtsinhaber mitbringen muss (Anforderungsprof**il) und welchen Gesichtspunkten innerhalb von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung das größere Gewicht zukommen soll (VG München, B.v. 28.8.2006 – M 5 E 06.2324 – juris Rn. 22). Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Kandidaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahl (BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris). Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746). Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts und der Garantie von Art. 19 Abs. 4 GG sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; das ist i.d.R. der Fall, wenn die Beurteilungen im selben Statusamt erzielt worden sind. (Erst) bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen, sog. Binnendifferenzierung oder inhaltliche Ausschöpfung.
Demgemäß bestimmt Art. 16 Abs. 2 Satz 1 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz/LlbG), dass, sofern sich beim Vergleich der Gesamturteile der Beurteilungen kein Vorsprung ergibt, die darin enthaltenen Einzelkriterien gegenüber zu stellen sind (Binnendifferenzierung). In den Vergleich der Einzelkriterien sind allerdings nur die wesentlichen Beurteilungskriterien (sog. “Superkriterien”) einzubeziehen (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 LlbG), die sich nach Art. 16 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Art. 58 Abs. 3 LlbG bestimmen. Gem. Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG können die obersten Dienstbehörden abweichend hiervon für bestimmte Verwaltungsbereiche oder Aufgabenfelder aus den gemäß Art. 58 Abs. 3 und 6 Satz 2 und 3 LlbG vorgesehenen Beurteilungskriterien weitere oder andere Kriterien sowie anderweitige Differenzierungen bei den zugrundeliegenden Gruppen festlegen. Von dieser Ermächtigung hat der Antragsgegner mit IMS vom 26. Oktober 2018 (Gz. C3-0302.3-2) durch Erlass der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten der Bayerischen Polizei (Bestellungsrichtlinien) für den Bereich der Polizei und des Landesamts für Verfassungsschutz Gebrauch gemacht und festgelegt, dass bei der Übertragung eines Dienstpostens für eine Führungskraft die in Nr. 3.2.2.2 der Bestellungsrichtlinien aufgeführten Einzelmerkmale (2.1.3 Eigeninitiative, Selbständigkeit; 2.1.5 Teamverhalten; 2.1.7 Führungserfolg; 2.2.2 geistige Beweglichkeit; 2.2.3 Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft) für die Auswahlentscheidung heranzuziehen sind. Entsprechend Nr. 3.2.2.2 Satz 2 und Satz 3 der Bestellungsrichtlinien wird bei Sachbearbeitern ohne Führungsfunktion das Einzelmerkmal “Führungserfolg” in der aktuellen Beurteilung nicht bewertet. Anstelle des Einzelmerkmales “Führungserfolg” tritt das Einzelmerkmal “Führungspotenzial”.
Diese spezielle Berücksichtigung bei einem weiteren Auswahlschritt ist nicht sachwidrig, zumal es sich ausschließlich um Merkmale handelt, die für die Tätigkeit einer Führungskraft besonders bedeutsam sind (vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2014 – 3 CE 14.286 – juris Rn. 23; B.v. 6.2.2017 – 3 CE 17.184, juris Rn. 3). Die Auswahl der Merkmale ist an den Leistungsgesichtspunkten festgemacht. Einer weiteren Ausschöpfung der einzelnen Beurteilungsmerkmale bedurfte es nicht mehr. Es entspricht einer willkürfreien, sachgerechten Handhabung für Dienstposten mit Führungsverantwortung regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig anzusehen, wenn sich aus der Dienstpostenbeschreibung keine spezifischen Anforderungen ergeben (BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2469, juris).
Unerheblich ist, dass diese Einzelmerkmale zum Teil andere sind als die doppelt gewichteten Einzelmerkmale in einer dienstlichen Beurteilung. Die periodische Beurteilung trifft eine Aussage über Eignung, Leistung und Fähigkeit des Beamten auf seinem derzeitigen Dienstposten. Maßgeblich für deren Erstellung sind die jeweils geltenden Beurteilungsrichtlinien. Eine bestimmte Reihenfolge bzw. eine vorgegebene Gewichtung der für die Binnendifferenzierung im Rahmen der Übertragung von höherwertigen Dienstposten heranzuziehenden Einzelmerkmalen kann den Beurteilungsrichtlinien nicht entnommen werden. Diese werden vielmehr durch die Bestellungsrichtlinien festgelegt. Der unterschiedliche Bewertungsmaßstab ist dabei durch den jeweiligen Anknüpfungspunkt der Regelungen (derzeitiger bzw. höherwertiger Dienstposten) bedingt (BayVGH, B.v. 6.2.2017 – 3 CE 17.184, juris Rn. 7).
Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen (BayVGH, B.v. 17.5.2012 – 3 CE 12.2469, juris Rn 36).
4. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung entspricht diesen Grundsätzen und ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die Dokumentation der Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen im Besetzungsvermerk vom … Dezember 2020 (Auswahlvermerk) genügt den formellen rechtlichen Anforderungen an die Darstellung der wesentlichen Auswahlerwägungen. Der Hauptpersonalrat wurde ordnungsgemäß beteiligt und hat der beabsichtigten Bestellung des Beigeladenen zugestimmt. In dieser Hinsicht trägt der Antragsteller auch keine Einwände vor.
b) Die Auswahlentscheidung ist auch materiell nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat die Beurteilung des Beigeladenen unter Anwendung des in Nr. 3.3.1 der Bestellungsrichtlinien ausgeführten Verfahrens als grundsätzlich besser gegenüber der Beurteilung des Antragstellers eingestuft. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.
Gemäß Nr. 3.2 der Bestellungsrichtlinien werden zur Reihung von Bewerbungen die nachfolgend aufgeführten Kriterien, die jeweils eine Auswahlebene darstellen, in der vorgegebenen Reihenfolge berücksichtigt. Ergibt das Kriterium einer Auswahlebene keine ausreichende Differenzierung unter den Bewerbern und Bewerberinnen, wird die jeweils nächste Ebene für eine weitere Differenzierung herangezogen.
Der Antragsteller und der Beigeladene sind in der aktuellen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum … … 2015 bis … … 2018 beide mit einem Gesamturteil von 13 Punkten bewertet worden (vgl. Nr. 3.2.1 der Bestellungsrichtlinien). Die innere Ausschöpfung der Beurteilung (Nr. 3.2.2 der Bestellungsrichtlinien) ergab eine Differenzierung. In den für den zu besetzenden Dienstposten mit Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmalen (vgl. Nr. 3.2.2.2 der Bestellungsrichtlinien) der aktuellen Beurteilung erzielte der Antragsteller in den Einzelmerkmalen “Eigeninitiative, Selbständigkeit”, “Geistige Beweglichkeit” und “Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft” 13 Punkte, in den Einzelmerkmalen “Teamverhalten” und “Führungserfolg” 12 Punkte. Der Beigeladene erzielte überwiegend 13 Punkte. Im Einzelmerkmal “Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft” 14 Punkte.
Der Beigeladene wurde zuletzt als Sachbearbeiter ohne Führungsfunktion beurteilt. Das Einzelmerkmalen “Führungserfolg” wurde in der aktuellen Beurteilung deshalb nicht bewertet. Anstelle des Einzelmerkmales “Führungserfolg” wurde bei ihm entsprechend Nr. 3.2.2.2 Satz 2 und Satz 3 der Bestellungsrichtlinien das Einzelmerkmal “Führungspotenzial” herangezogen.
Nach dem nach Nr. 3.3.1 der Bestellungsrichtlinien durchgeführten Verfahren ist der Beigeladene als leistungsstärker anzusehen.
5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten selbst, da er sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
6. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. dem Streitwertkatalog der Verwaltungsgerichtsbarkeit, nämlich ein Viertel der ruhegehaltsfähigen Jahresbezüge des Antragstellers im angestrebten Amt im Zeitpunkt der Antragstellung einschließlich der jährlichen Sonderzahlung (69.908,65 EUR lt. Mitteilung des Staatsministeriums vom 6.7.2021; davon ¼ = 17.477,16 EUR; vgl. BayVGH, B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung aus B.v. 11.8.2017 – 3 CS 17.512 – juris).