Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 21 E 16.3904

Leitsatz

1 Der Umstand, dass sich die Weisung mangels Verwaltungsaktsqualität nicht durch Zeitablauf in engeren rechtlichen Sinn erledigt hat, rechtfertigt keine Abweichung von der auch für den Fall der Erledigung eines Verwaltungsakts üblichen prozessualen Sichtweise, nämlich dass der Sachantrag unzulässig wird, weil das Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren fehlt (Rn. 20 – 21). (redaktioneller Leitsatz)
2 Bei gemischt dienstlich-persönlichen Weisungen steht dem Dienstherrn in der Fallgruppe der Organisationsmaßnahmen ohne Verwaltungsaktscharakter ein weites Ermessen zu, das im Wesentlichen einerseits nur begrenzt ist durch das Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung und andererseits durch das Verbot des Ermessensmissbrauchs (Rn. 23). (redaktioneller Leitsatz)
3 § 27 Abs. 4 PatG gibt keinen Anspruch darauf, dass in Kollegialverfahren Einspruchsvorsitze an Gruppenleiter des DPMA übertragen werden. Ein Gruppenleiter kann allenfalls einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Delegation von Einspruchsvorsitzen haben (Rn. 33). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin ist als Regierungsdirektorin (A 15+Z) beim Deutschen Patent- und Markenamt (kurz: DPMA) beschäftigt. Mit ihrem Eilantrag begehrt sie, eine dienstliche Weisung vorläufig nicht befolgen zu müssen.
In der auch von der Antragstellerin unterzeichneten Notiz zu einem Gespräch zwischen Herrn Dr. L als neuem Horizontalvertreter der Abteilungsleitung 1.12 und der Antragstellerin als einer Gruppenleiterin dieser Abteilung sowie Herrn Dr. D. als Vertikalvertreter der Abteilung 1.12 am 4. August 2016 hielt Herr Dr. L. im Wesentlichen fest, durch den bisherigen Horizontalvertreter der Abteilung 1.12, Herrn Z., sei ihm aufgrund eines für die nächsten Monate zu erstellenden Beurteilungsbeitrags für die Antragstellerin der Sachstand im Hinblick auf die bisherigen Leistungen der Antragstellerin als Gruppenleiterin, Prüferin und Vorsitzende im Einspruch mitgeteilt worden. Die ausführlich mitgeteilten Ergebnisse gäben Anlass, für zunächst zwei Monate folgende Entscheidungen für den Arbeitsbereich der Antragstellerin innerhalb der Abteilung 1.12 zu treffen. Durch diese Maßnahmen werde er sich ein eigenes Bild über den Leistungsstand der Antragstellerin machen.
– Die bisher an die Antragstellerin delegierten Einspruchsvorsitze, zu denen noch nicht geladen sei, würden an andere erfahrene Funktionsträger als Vorsitzende delegiert. Zur Behebung vorhandener Schwächen werde die Antragstellerin verstärkt Einspruchsakten als Berichterstatterin unter einem erfahrenen Vorsitzenden bearbeiten und nächstmöglich die Kurse „Vorsitz im Einspruchsverfahren“ und „Zeugeneinvernahme“ über das Ausbildungsreferat belegen.
– Zur Behebung eigener Mängel im Prüfungs- und Rechercheverfahren werde die Antragstellerin das Aktenzeichen jedes bearbeiteten Bescheids und Beschlusses sowie jeder Recherche unmittelbar nach Fertigstellung an Herrn Dr. H. als Vertikalvertreter übermitteln, um anhand einer Durchsicht eventuell auffallende Mängel sofort an die Antragstellerin zurückmelden zu können. Die Aktenzeichen würden gesammelt von Herrn Dr. H. wöchentlich an Herrn Dr. L. weitergeleitet.
Aktueller Anlass für das heutige Gespräch – so fährt die Gesprächsnotiz vom 4. August 2016 fort – sei auch ein Anruf des Patentanwalts P. am 3. August 2016 bezüglich eines Aktenzeichens, zu dem die Antragstellerin ein Patent erteilt habe, obwohl nach Auskunft des Anwalts durch einfachste Recherche hierzu neuheitsschädliches Material zu finden sei. Zu diesem Patent sei kein Einspruch eingegangen, worauf die Patentinhaberin die Mitbenutzung ihres Patents bei Mitbewerbern angeboten habe. Diese hätten der Patentinhaberin einen bestimmten Vorgang als neuheitsschädlich vorgehalten. Das erteilte Patent sei demnach für die Patentinhaberin wertlos. Dies habe sie Patentanwalt P. mitgeteilt, weshalb dieser in einem Telefonat mit Herrn Dr. L. die mangelnde Qualität der Recherche zu diesem Patent als nicht hinnehmbar kritisiert habe. Herr Dr. H. habe als Vertikalvertreter der Abteilung 1.12 den Sachverhalt zu dieser Akte nach Aufforderung durch Herrn Dr. L. überprüft und komme zu demselben Ergebnis wie der Patentanwalt. Auch eine unabhängige Überprüfung des Sachverhalts durch Herrn Dr. L. in DEPATIS habe dieses Ergebnis bestätigt. Die Antragstellerin hätte den trivial formulierten Anspruch 1 nicht erteilen dürfen, auch wenn sie das Prüfgebiet erst nach Erstellung des Erstbescheids durch einen anderen Prüfer übernommen habe. Als Gruppenleiterin mit Vorbildfunktion hätte sie die gegebenen Schwächen im vorliegenden Prüfungsverfahren auch in ihrer eigenen Prüfungsstelle erkennen und korrigierend eingreifen müssen.
Durch Schriftsatz vom 25. August 2016 ließ die Antragstellerin gegenüber der Präsidentin des DPMA beantragen, die Weisungen, die sich aus der Gesprächsnotiz vom 4. August 2016 entnehmen ließen, aufzuheben und ihr mitzuteilen, dass sie die Weisungen nicht zu befolgen habe. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, weder in dem Gespräch vom 4. August 2016 noch in der dazu erstellten Gesprächsnotiz seien die behaupteten Schwächen der Antragstellerin dargelegt worden. Vor diesem Hintergrund erschienen die damit begründeten Weisungen willkürlich. Auch die Behauptung, die Antragstellerin habe Mängel im Prüfungs- und Rechercheverfahren, sei unsubstantiiert. Der gesamten Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2015 sei nicht zu entnehmen, dass die behaupteten Vorwürfe tatsächlich zuträfen. Soweit sich dem Gesprächsvermerk ein Vorfall anlässlich eines Telefonats mit einem Patentanwalt vom 3. August 2016 entnehmen lasse, sei darauf hinzuweisen, dass der Vorwurf nicht zutreffend sei. Es habe für die Antragstellerin kein Anlass und nach den Prüfungsrichtlinien des DPMA auch keine Verpflichtung bestanden, die vom unmittelbaren Vorgesetzten verlangte „neuheitsschädliche Recherche“ vorzunehmen. Insofern werde insbesondere auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 5. August 2016 verwiesen. Die einzelnen Weisungen seien auch nicht zweckmäßig und deshalb unverhältnismäßig. Soweit nur ein einziger Vorfall vom 3. August 2016 die Weisungen begründen solle, sei die Weisung unangemessen. Es wäre ausreichend gewesen, den Vorwurf mit der Antragstellerin zu erörtern. Den Vertikalvertreter H., der mit der Antragstellerin um andere Dienstposten konkurriere, mit der Überprüfung ihrer Tätigkeit zu beauftragen, stelle eine unangemessene Zurücksetzung der Antragstellerin dar. Aber auch im Einzelnen seien die Weisungen nicht nachvollziehbar. Es sei nicht nachvollziehbar, was der Vorfall vom 3. August 2016 mit dem delegierten Einspruchsvorsitz zu tun habe. Ein Zusammenhang zwischen dem Vorfall und den durchzuführenden Schulungen sei nicht erkennbar. Es werde um formelle Entscheidung gebeten.
Auf Bitte des Vizepräsidenten des DPMA gab Herr Z. diesem gegenüber am 26. August 2016 eine Stellungnahme zur Weisung des Herrn Dr. L. ab. Darin wurde insbesondere ausgeführt, in einem Gespräch am 21. Juli 2016 seien in Anwesenheit der Referatsleiterin 4.1.1 und eines Mitglieds im ÖPR München von ihm mit der Antragstellerin sämtliche Kompetenzfelder („Fachliche Kompetenz, „Methodische Kompetenz“, „Persönliche Kompetenz“, „Soziale Kompetenz“ und „Führungskompetenz“ besprochen worden). Ihr sei dargelegt worden, dass eine Notenverschlechterung gegenüber der Stichtagsbeurteilung 2015 nicht ausgeschlossen sei und sie durch dieses Gespräch die Möglichkeit erhalte, dem entgegenzuwirken. Auf Wunsch der Antragstellerin sei am 26. Juli 2016 ein weiteres Gespräch durchgeführt worden, bei dem es im Wesentlichen um die Zusammenarbeit zwischen ihr und Herrn Z. gegangen sei. Über den genannten Sachstand, insbesondere über den ihm bekannt gewordenen Leistungsstand, habe er – Herr Z. – Herrn Dr. L. kurz vor seinem von 1. August 2016 bis einschließlich 12. August 2016 dauernden Urlaub informiert und ihn gebeten, sich selbst ein Bild zu machen.
Am 29. August 2016 ließ die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht München beantragen,
sie vorläufig von der Befolgung der dienstlichen Weisungen durch den unmittelbaren Vorgesetzten Dr. L. vom 4. August 2016, 1. verstärkt Einspruchsakten als Berichterstatterin unter einem erfahrenen Vorsitzenden zu bearbeiten, 2. über das Ausbildungsreferat Kurse „Vorsitz im Einspruchsverfahren“ und „Zeugeneinvernahme“ zu belegen, 3. unter Übermittlung der Aktenzeichen jedes von der Antragstellerin bearbeiteten Bescheides und Beschlusses jede Recherche unmittelbar nach Fertigstellung an den Mitarbeiter des DPMA Dr. H. als Vertikalvertreter zu übermitteln, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizustellen.
Zur Begründung des Eilantrags ließ die Antragstellerin durch Schriftsatz vom 29. August 2016 im Wesentlichen ausführen, sie führe ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren (M 21 E 16.1424), dessen Gegenstand ein Dienstpostenbesetzungsverfahren um ihre Bewerbung auf die Stelle des Leiters/der Leiterin der Patentabteilung 1.56 sei. Die in diesem Verfahren relevante Stichtagsbeurteilung zum 1. Januar 2015 habe sie durch Widerspruch angefochten. Es könne nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass die verfahrensgegenständliche Weisung vor dem Hintergrund dieser Verfahren zu verstehen sei, um eine weitere Bewerbung der Antragstellerin zu verhindern. Vor dem Hintergrund angedrohter dienstrechtlicher Maßnahmen habe sie das Gespräch am 4. August 2016 wahrgenommen. Dr. L. habe das Gespräch mit der Verlesung eines vorbereiteten Gesprächsprotokolls vom 4. August 2016 eingeleitet. Ein inhaltlicher Austausch über die Sachverhalte, die der Gesprächsnotiz zu entnehmen seien, habe nicht stattgefunden. Der Antragstellerin sei ein Abwarten bis zur Entscheidung über die Hauptsache nicht zumutbar. Die Maßnahme sei zunächst für zwei Monate angelegt, so dass eine Erledigung vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens eintreten werde. Sie stehe in einem Konkurrentenverfahren. Die aktuelle Beurteilung schließe mit dem Stichtag 1. Januar 2015. Es sei nicht ausgeschlossen, dass im weiteren Dienstpostenbesetzungsverfahren im Hinblick auf den behaupteten Leistungsabfall der Antragstellerin Anlassbeurteilungen eingeholt würden. Der Eilantrag sei auch begründet. Insoweit wurden im Wesentlichen die Ausführungen wiederholt, welche die Antragstellerin durch Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 25. August 2016 gegenüber der Präsidentin des DPMA vortragen ließ.
Die Antragsgegnerin beantragte,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde durch Schreiben des DPMA vom 1. September 2016 im Wesentlichen ausgeführt, das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (kurz: BMJV) habe den von der Antragstellerin zitierten Widerspruch gegen ihre Stichtagsbeurteilung vom 1. Januar 2015 durch Bescheid vom 23. August 2016 als unbegründet zurückgewiesen. Die ihr gegenüber ausgesprochenen Weisungen seien weder willkürlich noch unverhältnismäßig. Zur näheren Begründung wurde auf das in Kopie als Anlage beigefügte, an die Bevollmächtigten der Antragstellerin adressierte Schreiben der Referatsleiterin 4.11 des DPMA vom 31. August 2016 verwiesen.
In diesem Schreiben wurde im Wesentlichen mitgeteilt, die Überprüfung der durch Gesprächsnotiz vom 4. August 2016 dokumentierten Weisungen durch den Vorgesetzten des Herrn Dr. L., Herrn Z., habe ergeben, dass diese Weisungen nicht aufgehoben würden, sondern (wie in der Notiz angegeben) zunächst für zwei Monate aufrecht erhalten blieben. Durch diese Maßnahmen solle es zunächst Herrn Dr. L., insbesondere wegen der bevorstehenden Stichtagsbeurteilung zum 1. Januar 2017, ermöglicht werden, sich möglichst schnell ein eigenes Bild über den derzeitigen Leistungsstand der Antragstellerin zu machen. Zur Behebung der ihr im Wesentlichen im Beurteilungsgespräch am 21. Juli 2016 unter anderem anhand von zwölf Aktenzeichen dargelegten Schwächen im Einspruchs- und Prüfungsverfahren sei entschieden worden, die Antragstellerin solle verstärkt Einspruchsakten als Berichterstatterin unter einem erfahrenen Vorsitzenden bearbeiten. Deshalb sei entschieden worden, die an sie delegierten Einspruchsvorsitze, zu denen noch nicht geladen worden sei, an andere erfahrene Funktionsträger als Vorsitzende zu delegieren. Zur Qualitätssteigerung werde der Antragstellerin empfohlen, die von einer großen Anzahl von Funktionsträgern gewünschten, neu angebotenen Kurse „Vorsitz im Einspruchsverfahren“ und „Zeugeneinvernahme“ zu belegen. Diese Kurse belegten auch Gruppenleiterkollegen aus der Patentabteilung 12 sowie nachweislich erfahrene Vorsitzende. Sie dienten zur Auffrischung und Festigung der Kenntnisse im Verfahrens- und Patentrecht. Die Entscheidungen, die Antragstellerin verstärkt Einspruchsakten als Berichterstatterin bearbeiten zu lassen und die Empfehlung, Kurse zu belegen, seien demnach nicht willkürlich und widersprächen nicht dem Status einer Gruppenleiterin. Die Ergebnisse der Prüfertätigkeit und die Beschlüsse einer Gruppenleitung durch eine andere Gruppenleitung oder durch den zuständigen BfKD durchsehen bzw. mitzeichnen zu lassen, sei eine zusätzliche Qualitätssicherung, die in anderen Patentabteilungen durchaus üblich sei. Eine gute Gruppenleitung wolle hinsichtlich der Qualitätssicherung keine Ausnahme darstellen, wodurch die Akzeptanz der Gruppenleiter bei den Gruppenmitgliedern gefördert und die Akzeptanz des im Prüferbereich angewendeten Sechsaugensprinzips gesichert werde. Die beschriebene Vorgehensweise werde bei der Antragstellerin in abgewandelter Form angewendet. Ihre Aktenzeichen würden nicht an einen beliebigen Gruppenleiterkollegen, sondern an den Vertikalvertreter und ersten Vertreter des Vorsitzenden der Patentabteilung 12, Herrn Dr. H., weitergegeben. Die zeitlich begrenzten Weisungen seien damit weder unverhältnismäßig noch rechtswidrig.
Am 19. Oktober 2016 ließ die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erheben und beantragen, die dienstliche Weisung des Leitenden Regierungsdirektors Dr. Ing. L. vom 4. August 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, über die Übertragung von Einspruchsvorsitzen in Einspruchsverfahren vor den Patentabteilungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über die Klage (M 21 K 16.4738) ist noch nicht entschieden.
Zur Klagebegründung ließ die Antragstellerin durch Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 insbesondere ausführen, auch im vorliegenden Eilverfahren habe die Beklagte deutlich gemacht, dass sie trotz des Schreibens der Antragstellerin vom 5. August 2016, mit dem sie insbesondere ihren Wunsch, weiterhin bei der Delegation von Einspruchsvorsitzen berücksichtigt zu werden, zum Ausdruck gebracht habe, an der Weisung festhalte. Damit sei eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, dass weitere Einspruchsvorsitze an die Antragstellerin nicht delegiert würden. Der jeweilige Leiter der Patentabteilung könne zwar im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens entscheiden, inwiefern Einspruchsverfahrensvorsitze im Wege der Delegation an einen Gruppenleiter delegiert werden könnten. Tatsache sei aber, dass alle Gruppenleiter, insbesondere in der Patentabteilung 1.12, mit Ausnahme der Antragstellerin Einspruchsvorsitze delegiert bekämen. Eine solche Delegation diene auch dem Fortkommen eines Gruppenleiters. Die dazu erforderliche Bewährung finde in der Beurteilung eines Gruppenleiters ihren Niederschlag. Das Erreichen eines Punktwerts von 7 sei der Antragstellerin unmöglich, wenn ihr keine Einspruchsvorsitze mehr delegiert würden. Vor diesem Hintergrund sei im Hinblick auf das „Ob“ der Delegation von Einspruchsvorsitzen von einer Ermessensreduzierung auszugehen. Im Rahmen der Gleichbehandlung habe die Antragstellerin einen Anspruch darauf, in gleicher Weise bedacht zu werden, wie die übrigen Gruppenleiter der Patentabteilung 1.12. Nachdem prägende Aufgabe eines Gruppenleiters auch die Wahrnehmung von Einspruchsvorsitzen sei, könne das vollständige Absehen von solchen Übertragungen nur durch einen Grund von einigermaßen starkem Gewicht getragen sein. An einem solchen Grund fehle es. Dem Vermerk des Herrn Dr. L. vom 4. August 2016 lasse sich nichts Konkretes entnehmen, was die angegriffene Entscheidung trage. Die behaupteten Schwächen seien bis heute gegenüber der Antragstellerin nicht konkretisiert worden. Auch das angebliche Telefonat mit einem Patentanwalt am 3. August 2016 sei nicht geeignet, von einem vollständigen Ausschluss im Einspruchsverfahren ausgehen zu können. Die diesbezüglichen Darlegungen entsprächen auch nicht der (rechtlichen) Richtigkeit. Insoweit wurden zunächst im Wesentlichen die entsprechenden Ausführungen wiederholt, welche die Antragstellerin durch Schriftsatz vom 25. August 2016 gegenüber der Präsidentin des DPMA hatte vorbringen lassen. Entgegen dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 31. August 2016 werde bestritten, dass die angeblich in einem Gespräch vom 21. Juli 2016 belegten Schwächen tatsächlich Grundlage der Entscheidung vom 4. August 2016 gewesen sein. In diesem Gespräch habe die Antragstellerin im Wesentlichen die ihr vorgeworfenen Leistungsschwächen entkräften können. Die Beklagte werde deshalb aufgefordert, substantiiert darzulegen, wo die angeblichen Schwächen der Antragstellerin zu sehen seien. Es dränge sich der Eindruck auf, die Antragstellerin solle mit den Maßnahmen in ihrem dienstlichen Fortkommen gehindert werden.
Die Antragsgegnerin beantragte im Verfahren M 21 K 16.4738, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wurde durch Schreiben des BMJV vom 21. November 2016 im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei unbegründet, weil die Weisung vom 4. August 2016 rechtmäßig gewesen sei. Seit Januar 2016 würden die Aufgaben der Abteilungsleitung 1.12 durch den Vertikal- und Horizontalvertreter wahrgenommen. Vertikalvertreter seien stets Gruppenleiter aus der jeweiligen Abteilung, diese seien für das sogenannte „Tagesgeschäft“ (unter anderem auch Einspruchsvorsitze) zuständig. Horizontalvertreter seien stets Abteilungsleiter einer anderen Abteilung, diese seien etwa für dienstliche Beurteilungen als Erstbeurteiler zuständig. Die patentrechtliche Aufgabe des Einspruchsvorsitzes habe mit dem Amt der Gruppenleitung nichts zu tun. Die Leitungen der Patentabteilungen seien gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über das DPMA zugleich als Vorsitzende der Patentabteilung (Spruchkörper) bestimmt. Gruppenleiter wirkten auf der Grundlage der Verordnung über das DPMA in Kollegialverfahren immer nur als zum stellvertretenden Vorsitzenden bestimmte technische Mitglieder der Patentabteilung. Der Vortrag, die verfahrensgegenständliche Weisung sei (ausschließlich) vor dem Hintergrund zu verstehen, ihre weitere (erfolgreiche) Bewerbung auf einen Abteilungsleiterposten zu verhindern, werde ausdrücklich zurückgewiesen. Bereits im Rahmen eines am 21. Juli 2016 durch Herrn Z. mit der Antragstellerin geführten Beurteilungsgesprächs seien ihr verschiedene Mängel in Einspruchs-, Prüfungs- und Rechercheverfahren anhand von zwölf Aktenzeichen aufgezeigt worden. Damit sich Herr Dr. L. als Nachfolger von Herrn Z. angesichts der am 1. Januar 2017 anstehenden Beurteilungen habe ein erstes eigenes Bild vom derzeitigen Leistungsstand der Antragstellerin machen können, seien ihm von Herrn Z. die bei der Antragstellerin festgestellten und im Gespräch am 21. Juli 2016 erörterten Mängel unter Vorlage der betreffenden Akten Anfang August mitgeteilt worden. Zudem habe am 3. August 2016 ein Telefonat zwischen Herrn Dr. L. und Herrn Patentanwalt P. stattgefunden, in dem sich der Patentanwalt massiv und – wie die nachfolgende Überprüfung ergeben habe – zu Recht über die Prüfung und Erteilung eines Patents durch die Antragstellerin als zuständige Prüferin beschwert habe. Vor diesem Hintergrund habe sich Herr Dr. L. zu den am 4. August 2016 ausgesprochenen Weisungen entschieden. Die Kurse, zu deren Besuch die Antragstellerin angewiesen worden sei, bestünden aus mehreren Modulen, von denen sie bereits einen Teil absolviert habe. Die Weiterleitung der Aktenzeichen sei gemäß der Weisung vom 4. August 2016 nur für einen Zeitraum von zwei Monaten erfolgt. Derzeit würden von der Antragstellerin keine Aktenzeichen mehr an Herrn Dr. H. weitergeleitet. Auch die Weisungen, verstärkt Einspruchsakten als Berichterstatterin unter einem erfahrenen Vorsitzenden zu bearbeiten und die bereits an die Antragstellerin delegierten Einspruchsvorsitze an andere erfahrene Funktionsträger zu übertragen, seien angesichts der festgestellten Mängel zur Qualitätssicherung ebenfalls erforderlich gewesen. Nach den eingangs der Klageerwiderung erfolgten Darlegungen und
§ 27 Abs. 4 des Patentgesetzes (kurz: PatG) habe die Antragstellerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihr in Kollegialverfahren Einspruchsvorsitze übertragen werden. Es erscheine daher im Übrigen auch nicht ermessensfehlerhaft, ihr keine Einspruchsvorsitze zu übertragen, bis sie die erläuterten Defizite durch entsprechende Nachschulungen bzw. die Übernahme der Funktion einer Berichterstatterin unter einem erfahrenen Vorsitzenden beseitigt habe. Im Hinblick auf die seit dem 4. August 2016 eingegangenen elf Einsprüche seien auch keinem anderen Gruppenleiter der Abteilung 1.12 Einspruchsvorsitze übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte zum Eilverfahren und auf die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen. Die Akten des Klageverfahrens M 21 K 16.4738 und des Eilverfahrens M 21 E 16.1424 wurden beigezogen.
II.
1. Der Eilantrag ist nur zum Teil zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet.
Der Eilantrag ist unzulässig, soweit er sich gegen die an die Antragstellerin gerichtete Weisung vom 4. August 2016 wendet, von ihr bearbeitete Aktenzeichen weiterzuleiten.
Insbesondere mangels einer hinreichend ins Gewicht fallenden Außenwirkung gegenüber dem angewiesenen Beamten kann eine Weisung nach § 62 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes (kurz: BBG) zwar nicht als an diesen ergehender Verwaltungsakt qualifiziert werden (vgl. Plog/Wiedow, BBG, Stand November 2016, § 62 Rn. 16 m.w.N.). Gleichwohl bindet die Weisung diesen in der Art, dass er durch Nichtbefolgung jedenfalls eine Dienstpflicht aus § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG verletzt (vgl. Plog/Wiedow, BBG, Stand November 2016, § 62 Rn. 17 m.w.N.).
Diese Bindungswirkung der am 4. August 2016 ausgesprochenen Weisung ist entfallen, soweit sie die Weiterleitung der durch die Antragstellerin bearbeiteten Aktenzeichen zum Gegenstand hatte. Das folgt aus der Klageerwiderung des BMJV vom 21. November 2016 im Verfahren M 21 K 16.4738. Dieser Klageerwiderung zufolge ist die Weiterleitung der Aktenzeichen gemäß der Weisung vom 4. August 2016 nur für einen Zeitraum von zwei Monaten erfolgt. Derzeit – so diese Klageerwiderung weiter – würden von der Antragstellerin keine Aktenzeichen mehr an Herrn Dr. H. weitergeleitet. Somit ist die angegriffene Weisung insoweit durch Zeitablauf unverbindlich geworden und hat sich damit in einem weiteren rechtlichen Sinn „erledigt“.
Das Festhalten am Sachantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bewirkt in der Konstellation der Erledigung der Hauptsache, dass dieser unzulässig wird, weil das Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren fehlt (vgl. nur Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2016, § 123 Rn. 131d m.w.N.).
So verhält es sich auch hier. Der Umstand, dass sich die Weisung mangels Verwaltungsaktqualität nicht durch Zeitablauf im engeren rechtlichen Sinn erledigt hat, rechtfertigt für die Kammer keine Abweichung von der auch für den Fall der Erledigung eines Verwaltungsakts üblichen prozessualen Sichtweise.
Im Übrigen ist der Eilantrag jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor, weil die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Bei – wie hier zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden kann – gemischt dienstlich-persönlichen Weisungen steht dem Dienstherrn in der Fallgruppe der Organisationsmaßnahmen ohne Verwaltungsaktcharakter ein weites Ermessen zu, das im Wesentlichen einerseits nur begrenzt ist durch das Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung (vgl. BVerwG U.v. 3.3.2005 – 2 C 11/04 – juris Rn. 24 ff. m.w.N.) und andererseits durch das Verbot des Ermessensmissbrauchs, etwa bei bloßem Vorschieben organisatorischer Gründe, um in Wahrheit den Beamten versteckt zu disziplinieren oder ihn sonst sachfremd zu benachteiligen (vgl. nur Plog/Wiedow, BBG, Stand November 2016, § 62 Rn. 33 m.w.N.).
Daran gemessen hat die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass die ihr gegenüber am 4. August 2016 ergangene und noch fortgeltende Weisung, soweit sie die Delegation der bis dahin an sie delegierten Einspruchsvorsitze an andere Funktionsträger als Vorsitzende, die Anordnung, verstärkt Einspruchsakten als Berichterstatterin unter einem erfahrenen Vorsitzenden zu bearbeiten, und die Anordnung, nächstmöglich die Kurse „Vorsitz im Einspruchsverfahren“ und „Zeugeneinvernahme“ über das Ausbildungsreferat zu belegen, zum Gegenstand hat, rechtswidrig, insbesondere ermessensfehlerhaft (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) ist.
Das Vorbringen zur Begründung des Eilantrags und das Klagevorbringen im Verfahren M 21 K 16.4738 erschöpfen sich im Wesentlichen in Vermutungen zu sachfremden Benachteiligungen der Antragstellerin, für die keine objektiven Anhaltspunkte bestehen.
Den Vortrag, die verfahrensgegenständliche Weisung sei (ausschließlich) vor dem Hintergrund zu verstehen, die weitere (erfolgreiche) Bewerbung der Antragstellerin auf einen Abteilungsleiterposten zu verhindern, hat das BMJV in seiner Klageerwiderung vom 21. November 2016 ausdrücklich zurückgewiesen. Das von der Antragstellerin zur Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Patentabteilung 1.56 angestrengte Eilverfahren ist nach der den Eilbeschluss der Kammer vom 27. Oktober 2016 (M 21 E 16.1424) bestätigenden Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris) rechtskräftig zu Ungunsten der Antragstellerin entschieden. Vor diesem Hintergrund bestand und besteht für die Antragsgegnerin kein Anlass, die Antragstellerin bei Bewerbungen, die sie auf Basis ihrer von der Kammer im Eilverfahren M 21 E 16.1424 als voraussichtlich rechtmäßig bestätigten Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 (zum Stichtag 1. Januar 2015) unternommen hat oder noch unternehmen wird, aus sachfremden Gründen zu benachteiligen. Mit dem ihr in der Stichtagsbeurteilung vom 19. Februar 2016 zuerkannten Gesamturteil „5“ kann die Antragstellerin vielmehr umgekehrt nicht berechtigterweise davon ausgehen, im Leistungsvergleich mit anderen Bewerbern regelmäßig den Vorzug erhalten zu können. Entgegen der Befürchtung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin im Dienstpostenbesetzungsverfahren zum Eilverfahren M 21 E 16.1424 auch keine Anlassbeurteilung eingeholt.
Die sachlichen Gründe, auf denen die vorgenannten, noch fortgeltenden Teile der Weisung vom 4. August 2016 beruhen, sind der Antragstellerin – entgegen ihren anfänglichen Behauptungen – bereits im Vorfeld der angegriffenen Weisungen, in denen sie deswegen auch hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen, mitgeteilt worden.
Schon aus der Stellungnahme, die Herr Z. auf Bitte des Vizepräsidenten des DMPA diesem gegenüber zur streitgegenständlichen Weisung am 26. August 2016 abgegeben hat, ergibt sich, dass mit der Antragstellerin am 21. Juli 2016 in einem Gespräch auch in Anwesenheit der Referatsleiterin 4.1.1 des DPMA und eines Mitglieds im ÖPR München durch Herrn Z. sämtliche beurteilungsrelevanten Kompetenzfelder besprochen worden sind. Dabei ist ihr durch Herrn Z. offen gelegt worden, dass eine Notenverschlechterung gegenüber der Stichtagsbeurteilung 2015 nicht ausgeschlossen sei. Zugleich ist ihr von ihm damit die Möglichkeit gegeben worden, einer Notenverschlechterung entgegen zu wirken.
Der konkretere Inhalt des Gesprächs vom 21. Juli 2016 wird aktenkundig insbesondere durch die Auflistung der zwölf mit der Antragstellerin damals besprochenen Aktenzeichen bestätigt, die das Schreiben der Referatsleiterin 4.1.1 des DPMA erwähnt. Bei dieser Auflistung handelt es sich um ein Dokument, in dem die Antragstellerin jedem einzelnen durch Herrn Z. am 21. Juli 2016 vorgebrachten, jeweils einem Einspruchsverfahren zugeordneten Aktenzeichen ein eigenes Analyseergebnis gegenüber gestellt hat. Nicht zuletzt deshalb steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Antragstellerin frühzeitig von diesen eigenen Mängeln im Einspruchsverfahren gewusst hat, die spätere Grundlage der angegriffenen Weisungen geworden sind. Die in der Klagebegründung der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 18. Oktober 2016 im Verfahren M 21 K 16.4738 aufgestellte Behauptung, die Antragstellerin habe die ihr in dem Gespräch am 21. Juli 2016 vorgeworfenen Leistungsschwächen „im Wesentlichen“ entkräften können, bedeutet zum einen ein Eingeständnis des dargelegten Inhalts dieses Gesprächs. Andererseits ist diese Behauptung der Antragstellerin aber durch nichts belegt.
Soweit das Klagevorbringen der Antragstellerin im Verfahren M 21 K 16.4738 auf die Behauptung ihrer gleichheitssatzwidrigen Benachteiligung bei der Verteilung von Einspruchsvorsitzen (§ 27 Abs. 4 PatG) hinaus will, kann dem nicht gefolgt werden. In seiner Klageerwiderung vom 21. November 2016 hat das BMJV – ohne dass ein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Aussage bestünde – dazu ausgeführt, hinsichtlich der seit 4. August 2016 eingegangenen elf Einsprüche seien auch keinem anderen Gruppenleiter der Abteilung 1.12 Einspruchsvorsitze übertragen worden.
Auch der wohl sinngemäß mit dem Vorbringen zum Eilantrag geltend gemachte Einwand, durch die vorgenannten, noch fortgeltenden Teile der Weisung vom 4. August 2016 werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf amtsangemessene Beschäftigung verletzt, greift nicht durch.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss der Beamte eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne hinnehmen (vgl. nur BVerwG, U.v. 3.3.2005 – 2 C 11/04 – juris Rn. 25 m.w.N.). Der Inhalt des dem Beamten durch Ernennung übertragenen statusrechtlichen Amtes und damit die Antwort auf die Frage, welche Tätigkeit amtsangemessen ist, ergibt sich zum einen aus § 18 des Bundesbesoldungsgesetzes. Diese Vorschrift besagt insbesondere, dass die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten sind. Zum anderen ergibt er sich aus den einschlägigen Fachgesetzen, den Laufbahnordnungen sowie ergänzend aus dem Haushaltsrecht durch die Einrichtung von Planstellen. Auch traditionelle Leitbilder können zur inhaltlichen Konkretisierung beitragen. Die rechtliche Bewertung der Dienstposten, das heißt ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn. Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (vgl. zu all dem nur BVerwG, U.v. 3.3.2005 – 2 C 11/04 – juris Rn. 26 m.w.N.).
Daran gemessen ist das Recht der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung durch die Weisung vom 4. August 2016 nicht verletzt. Zutreffend hat das BMJV in seiner Klageerwiderung vom 21. November 2016 darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin schon nach § 27 Abs. 4 PatG keinen Anspruch darauf hat, dass ihr in Kollegialverfahren Einspruchsvorsitze übertragen werden. Nach dem Vortrag des BMJV sind die Vorsitzenden einer Patentabteilung planmäßig Patentabteilungs-, und nicht Gruppenleiter des DPMA. Es ist gerichtsbekannt, dass die Dienstposten dieser Patentabteilungsleiter mit A16 bewertet sind. Diesen Abteilungsleitern des DPMA räumt § 27 Abs. 4 PatG als Vorsitzenden der Patentabteilung ein Ermessen zur Entscheidung darüber ein, ob sie selbst – mit Ausnahme der Beschlussfassung über die Aufrechterhaltung, den Widerruf oder die Beschränkung des Patents sowie über die Festsetzung der Vergütung (§ 23 Abs. 4 PatG) – alle Angelegenheiten der Patentabteilung allein bearbeiten oder sie diese Aufgaben einem technischen Mitglied (vgl. § 26 Abs. 2 Satz 2 PatG) der Abteilung übertragen, wobei dies nicht für eine Anhörung gilt (§ 27 Abs. 4 Halbs. 2 PatG). Daraus folgt, dass ein Gruppenleiter wie die Antragstellerin grundsätzlich allenfalls einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Delegation von Einspruchsvorsitzen haben könnte. Einen solchen – hier unterstellbaren – Anspruch hätte die Antragsgegnerin nach den vorstehenden Darlegungen zu den Schwächen der Antragstellerin im Einspruchsverfahren durch die Weisung vom 4. August 2016 derzeit jedenfalls erfüllt.
Vor dem Hintergrund der Schwächen der Antragstellerin im Einspruchsverfahren ist es auch nicht ermessensfehlerhaft (vgl. § 114 Satz 1 VwGO), dass sie die Weisung vom 4. August 2016 noch zum nächstmöglichen Besuch von Kursen zu den Themen „Vorsitz im Einspruchsverfahren“ und „Zeugeneinvernahme“ anhält.
Nach all dem war der Eilantrag abzulehnen.
2. Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG, wobei der Auffangstreitwert nach Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren war.