Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 E 17.4125

Leitsatz

1 Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung von Bewerbern steht der Hochschule eine besondere verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für die Hochschullehrerstelle zu. (Rn. 18) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die der Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Die Intensität der Begründung ist umso tiefer, je weiter das Besetzungsverfahren fortgeschritten ist. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb an der L.-M2.-Universität M. die W3-Professur für Englische Literaturwissenschaften mit Schwerpunkt in der Frühen Neuzeit aus.
Auf diese Stelle bewarben sich fristgemäß u.a. die Antragstellerin wie die Beigeladene. In der ersten Sitzung der Berufungskommission am 13. Mai 2016 wurde beschlossen, das Bewerberfeld in drei Gruppen einzuteilen: Zu referierende Bewerber/innen, vorerst zurückgestellte und nicht zu berücksichtigende Bewerber/innen. Elf Bewerber/innen wurde als zu referierend bewertet, keine/r als vorerst zurückgestellt, 13 Bewerber/innen wurden als nicht zu berücksichtigende eingestuft. Die Antragstellerin wurde in das Feld der nicht zu berücksichtigenden Bewerber/innen eingeordnet. Zur Begründung wurde angegeben, dass das eher schmale Oeuvre international nicht sichtbar sei und zu wenig theoretische Akzente setze; es sei nicht innovativ.
Nach Vorträgen von sechs ausgewählten Bewerbern/innen sowie Einholung vergleichender Gutachten erstellte die Berufungskommission am 1. November 2016 einen Listenvorschlag. Dabei stand die Beigeladene zusammen mit einer anderen Bewerberin auf dem zweiten Platz. Am 23. Dezember 2016 wurde die Stelle international ausgeschrieben. Die Berufungskommission entschied am 3. Februar 2017, die darauf eingegangenen zwei weiteren Bewerbungen nicht zu berücksichtigen sowie dass die bereits beschlossene Berufungsliste weiter Bestand habe. Denn die weiteren Bewerbungen erreichten hinsichtlich Profil und wissenschaftlichem Rang nicht das Niveau derjenigen, die zum Probevortrag eingeladen worden waren. Am 3. Februar 2017 wurde der Listenvorschlag vom 1. November 2016 erneut unterbreitet. Der Senat der Universität stimmte dem Vorschlag am 9. Februar 2017 zu. Nach Anhörung des Fakultätsrats zur Absicht, von der Reihenfolge des Berufungsvorschlags abzuweichen, beschloss das Präsidium am 10. Mai 2017, die Beigeladene an Platz 1 der Berufungsliste für den Lehrstuhl zu setzen. Mit Schreiben vom 31. Mai 2017 erteilte der Präsident den Ruf an die Beigeladene. Die Universität teilte der Antragstellerin mit E-Mail vom 16. August 2017 mit, dass sie bei der Stellenbesetzung nicht habe berücksichtigt werden können.
Die Antragstellerin erhob hiergegen am 30. August 2017 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.
Mit Schriftsatz vom 30. August 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt,
dem Antragsgegner wird untersagt, die W3-Professur für Englische Literaturwissenschaft mit Schwerpunkt in der Frühen Neuzeit an der L.-M2.-Universität M. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist.
Es sei nicht auszuschließen, dass sich die Entscheidung des Antragsgegners als rechtswidrig darstelle.
Die L.-M2.-Universität M. hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Besetzungsentscheidung sei formell wie materiell rechtlich nicht zu beanstanden.
Mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 wurde die ausgewählte Bewerberin zum Verfahren beigeladen. Sie hat bislang weder einen Antrag gestellt noch sich sonst zum Verfahren geäußert.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einst-weiligen Anordnung ist gegeben. Das Berufungsverfahren für die ausgeschriebene Professur ist bereits abgeschlossen. Eine Ernennung der Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin als übergangenem Bewerber lässt sich nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrentin mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren der Antragstellerin, die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Ernennung der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
3. Die Antragstellerin hat jedoch den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen An-spruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV) normierten Leistungs-grundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194; BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 36.04 – juris).
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Kandidaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf die Vergabe des begehrten Dienstpostens. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris). Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010, – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).
Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts und der Garantie von Art. 19 Abs. 4 GG sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95).
Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze (z.B. BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200; BVerfG, B.v. 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07 – ZBR 2008, 167; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102) gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise (BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris). Erweist sich die Entscheidung, einen Bewerber oder eine Bewerberin als Professor/Professorin zu berufen, als ermessens- oder beurteilungsfehlerhaft, hat ein nicht berücksichtigter Bewerber/Bewerberin, dessen/deren Auswahl zumindest möglich erscheint, einen Anspruch darauf, dass über seine/ihre Bewerbung erneut entschieden und die Stelle zunächst nicht besetzt wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 108 i.V.m. Art. 138 BV verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für die Hochschullehrerstelle zusteht. Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulorganen, insbesondere dem Berufungsausschuss, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Verwaltung anzuwendende Begriffe verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (zum Ganzen: BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris Rn. 18; B.v. 11.8.2010 – 7 CE 10.1160 – juris Rn. 20 m.w.N.). Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris).
Die der Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, B.v. 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – juris; B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20; OVG NRW, B.v. 10.2.2016 – 6 B 33/16 – juris Rn. 8; BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris Rn. 24).
4. Die Entscheidung, die Bewerbung der Antragstellerin bereits auf der ersten Stufe nicht zu berücksichtigen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Berufungsverfahren wurde – soweit ersichtlich – entsprechend Art. 18 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Hochschullehrer und Hochschullehrerinnen sowie des weiteren wissenschaftlichen und künstlerischen Personals an den Hochschulen – Hochschulpersonalgesetz/HPersG durchgeführt. Die Berufungskommission hat im vorliegenden Verfahren ihre Beurteilungskompetenz im Hinblick auf die Qualifikation der Bewerber für die ausgeschriebene Hochschullehrerstelle dadurch betätigt, dass sie unter den Bewerberinnen und Bewerbern in der ersten Sitzung am 13. Mai 2016 eine Vorauswahl von acht Bewerbern getroffen hat, über die in einer zweiten Sitzung diskutiert wurde. Danach wurden sechs Kandidaten zu Probevorträgen am 21. und 22. Juli 2016 eingeladen. Hinsichtlich vier Bewerber wurden vergleichende Gutachten eingeholt und auf dieser Basis ein Listenvorschlag für den Präsidenten erstellt.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bewerbung der Antragstellerin bereits in der ersten Stufe, der Vorauswahl, als nicht zu berücksichtigend bewertet wurde. Daher kann sich das Verfahren, das sich an diese erste Sitzung der Berufungskommission vom 13. Mai 2016 angeschlossen hat, nicht auf die Bewerbung der Antragstellerin ausgewirkt haben. Insbesondere hat sich diese Bewertung durch die nachgeholte internationale Ausschreibung nicht geändert (Schreiben der Berufungskommission vom 3.2.2017). Das gilt auch für den Umstand, dass das Präsidium von der Vorschlagsliste der Berufungskommission abgewichen ist (vgl. SächsOVG, B.v. 6.6.2017 – 2 B 64/17 – juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 4.11.2002 – 7 CE 02.1902 – juris Rn. 30).
Die Gründe für die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Antragstellerin sind sowohl im Protokoll der Sitzung der Berufungskommission vom 13. Mai 2016 wie auch in Anlage 3 zum Besetzungsvorschlag vom 3. Februar 2017 und 1. November 2016 („zurückgestellte Bewerbungen“) genannt. Die dort angegebenen Gründe sind zwar knapp. Andererseits lassen sie erkennen, aus welchem sachlichen Grund die Ablehnung dieser Bewerbung erfolgt ist. Es ist nicht zu beanstanden, wenn bei ei-nem Lehrstuhl für Englische Literaturwissenschaft mit Schwerpunkt in der Frühen Neuzeit bemerkt wird, dass das eher schmale Oeuvre nicht international sichtbar sei und zu wenig theoretische Akzente setze, es sei nicht innovativ. In der Stellenaus-schreibung ist angegeben, dass historische, theoretische und internationale Perspektiven erwartet werden (Originaltext der Ausschreibung: „She/he is further expected to pursue active interests at the forefront of literary studies, in historical, theoretical an international perspectives“). Es ist auch rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass diese Erwägungen sehr knapp und fast stichpunktartig gehalten sind. Denn es ist zu berücksichtigen, dass diese Ausführungen im Rahmen einer Vorauswahl auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens erfolgt sind. Die Intensität der Begründung ist umso tiefer, je weiter das Besetzungsverfahren fortgeschritten ist. Die tragenden Elemente für die Entscheidung gegen die Bewerbung der Antragstellerin sind jedenfalls zu entnehmen (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2012 – 7 CE 12.166 – juris Rn. 33). Es ist nicht ersichtlich, dass die Berufungskommission den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum für die Auswahlentscheidung, der vom Gericht eingeschränkt nur daraufhin überprüft werden kann, ob ein sachgerechter Maßstab angelegt worden ist und die Entscheidung nicht auf sachwidrigen Erwägungen beruht, überschritten hat (BayVGH, B.v. 18.4.2012 – 7 CE 12.166 – juris Rn. 31).
5. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kos-ten selbst zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), da sie weder einen Antrag gestellt noch sonst das Verfahren gefördert hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskos-tengesetzes (GKG) – voller Auffangwert (BayVGH, B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2203 – juris; B.v. 5.4.2013 – 7 CE 13.348 – juris Rn. 30).