Verwaltungsrecht

Rücknahme einer Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von Geldspielgeräten, Betrieb, in dem die Verabreichung von Speisen und Getränken eine untergeordnete Rolle spielt, Vollgaststätte (verneint), Beherbergungsbetrieb (verneint), Prostitutionsgewerbe, Stundenhotel, Koberraum

Aktenzeichen  AN 4 K 19.01426

7.5.2021
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2021, 12808
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
Ansbach
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
BayVwVfG Art. 48 Abs. 1
GewO § 33c Abs. 3 Satz 1
SpielV § 1 Abs. 1 Nr. 1
SpielV § 1 Abs. 2 Nr. 2

 

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Sowohl die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung (1.) als auch die Anordnung der Entfernung der Geldspielgeräte aus dem Anwesen (2.) und die Androhung eines Zwangsgeldes für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnung der Entfernung (3.) sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1.
Die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO (Ziffer I) ist rechtmäßig. Die Geeignetheitsbestätigung ist rechtswidrig (a). Sie kann deshalb zwar nicht gemäß Art. 49 BayVwVfG widerrufen werden (b), jedoch kann der Widerruf in eine Rücknahme gemäß Art. 48 BayVwVfG umgedeutet werden (c).
a)
Die dem Kläger am 8. Juli 2016 erteilte Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO war bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig, weil das Anwesen kein geeigneter Aufstellungsort im Sinne des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. § 1 Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung – SpielV) i.d.F. d. Bek. vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) war.
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Die SpielV stellt eine solche Durchführungsvorschrift dar.
aa)
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV dürfen Geldspielgeräte in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst nur sogenannte „Vollgaststätten“, d.h. Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen (BVerwG, B.v. 23.7.2020 – 23 CS 19.2024 – juris Rn. 8; B.v. 18.3.1991 – 1 B 30/91 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 10.11.2015 – 10 CS 15.1538 – juris Rn. 21). Das Spielen darf lediglich Annex zu einer im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung sein (BayVGH, B.v. 22.10.2019 – 23 CS 18.2668 – juris Rn. 21; B.v. 10.11.2015 – 10 CS 15.1538 – juris Rn. 21). Um Umgehungsversuche im Zusammenhang mit der sogenannten „Mikrogastronomie“ vorzubeugen und die unkontrollierte Ausbreitung von Geldspielgeräten einzudämmen, wurde § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV geschaffen (BR-Drs. 437/13, S. 3). Danach dürfen Geldspielgeräte nicht aufgestellt werden in Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte; denn ein solcher Getränkeausschank lässt sich ohne großen Aufwand auch in Betrieben einrichten, die der Verordnungsgeber durch Nichtaufnahme in die Liste des § 1 Abs. 1 SpielV von Geldspielgeräten gerade freihalten wollte (BVerwG, B.v. 18.3.1991 – 1 B 30/91 – juris Rn. 5).
Für die Beurteilung, ob eine Vollgaststätte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV vorliegt oder die Verabreichung von Speisen und Getränken lediglich eine untergeordnete Rolle im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV spielt, ist eine Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände des Einzelfalls erforderlich (VG Augsburg, B.v. 24.8.2018 – Au 5 S 18.1006 – BeckRS 2018, 28713 Rn. 45). Zu berücksichtigen sind dabei unter anderem folgende Kriterien:
– das Größenverhältnis zwischen der gastronomisch genutzten Fläche und der anderweitig genutzten Fläche bzw. der Fläche des Gesamtbetriebes
– das Vorhandensein einer sichtbaren Abgrenzung bzw. optischen Trennung zwischen der gastronomisch genutzten Fläche und einem anderweitig genutzten Bereich
– das Vorhandensein einer gaststättentypischen Ausstattung und Einrichtung, z.B. Bartresen, Steh- oder Sitzgelegenheiten, wobei das Fehlen einer solchen ein Indiz für einen untergeordneten Betrieb ist, umgekehrt aber das Vorhandensein einer Bar nicht zwingend darauf schließen lässt, dass es sich nicht um einen untergeordneten Betriebsteil handelt (BayVGH, B.v. 7.11.2018 – 22 CS 18.1974 – juris Rn. 19)
– der Anteil des Umsatzes bzw. Gewinns aus dem Getränke- und Speisenverkauf, den Geldspielgeräten und der sonstigen gewerblichen Tätigkeit
– das Verlangen eines Eintrittspreises für den Zutritt zum Gesamtbetrieb
– das Aufsuchen der Gaststätte durch Gäste, die nur wegen des Barbetriebes kommen und dort Getränke konsumieren, um die besondere Atmosphäre zu genießen bzw. die in erster Linie zur Wahrnehmung gaststättentypischer Tätigkeiten wie Einnahme von Speisen und Getränken und Kommunikation kommen
– die Kapazität des Angebots an Speisen und Getränken
– die Anzahl der Bewirtungsplätze
– die Öffnungszeiten der verschiedenen Nutzungsbereiche (vgl. zu allem BayVGH, B.v. 23.7.2020 – 23 CS 19.2024 – juris Rn. 1, 8, 12; B.v. 7.11.2018 – 22 CS 18.1974 – juris Rn. 17, 19; U.v. 10.11.2015 – 10 CS 15.1538 – juris Rn. 21; VG Augsburg, B.v. 24.8.2018 – Au 5 S 18.1006 – BeckRS 2018, 28713 Rn. 45, 48; VG Freiburg, B.v. 3.11.2017 – 5 K 8978/17 – juris Rn. 12; VG München, U.v. 28.6.2011 – M 16 K 11.1074 – juris Rn. 23, 25, 30; BR-Drs. 437/13, S. 17).
Diese Gesamtbetrachtung ist vorliegend auf das gesamte Anwesen als Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV zu erstrecken, da die Zimmer im Erdgeschoss einschließlich der Gaststätte „…“ und die Zimmer in den Obergeschossen nach den objektiven Umständen einen einheitlichen Betrieb bilden.
Die Gaststätte selbst stellt keinen selbstständigen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV dar: Die Gaststätte verfügt über keinen separaten Eingang, sondern kann nur über den Flur im Erdgeschoss erreicht werden, an dem auch andere Zimmer und die Treppe in die Obergeschosse liegen (Bauplan, Bl. … der Behördenakte Geldspielgeräte). Nach Entfernung einer Trennwand bildet die als Gaststätte genehmigte Fläche im Erdgeschoss mit einer nicht als Gaststätte genehmigten Fläche einen einheitlichen Raum. Dieser neu geschaffene große Raum wird von Prostituierten genutzt, die sich in sogenannten Koberfenstern anbieten. Folglich ist die Gaststätte unter räumlichen und funktionalen Aspekten als unselbstständiger Teil der zur Straße gelegenen Räume im Erdgeschoss zu sehen.
Auch diese zur Straße gelegenen Räume im Erdgeschoss stellen keinen selbstständigen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV dar, sondern bilden zusammen mit den Zimmern in den Obergeschossen einen einheitlichen Betrieb: Sowohl das Erdgeschoss als auch die Obergeschosse können nur über einen gemeinsamen Vordereingang betreten werden und haben einheitliche Öffnungszeiten. Das gesamte Gebäude wird von Herrn … gemietet (Gewerberaummietvertrag, Bl. … der Behördenakte Gaststätte), der sowohl der Inhaber der Gaststättenerlaubnis vom 2. Juni 2016 als auch der Betreiber des Stundenhotels ist. Die zur Straße gelegenen Räume im Erdgeschoss einschließlich der Gaststätte stehen in funktionalem Zusammenhang mit dem Stundenhotel, da sich die Prostituierten, welche die Zimmer mieten, in den Räumen im Erdgeschoss in sogenannten Koberfenstern anbieten. Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass die Anbahnungsgespräche zwischen Prostituierten und Freiern nicht nur durch die Fenster, sondern auch in den hinter den Fenstern gelegenen Räumen selbst stattfinden und es sich bei diesen somit um sogenannte Koberräume handelt. Der Vortrag des Klägers, dass die Kommunikation zwischen Prostituierten und potentiellen Freiern ausschließlich durch die Koberfenster erfolge und die Freier direkt von der Straße in die Zimmer in den Obergeschossen geführt würden, erscheint lebensfremd. Vor allem in den kalten Wintermonaten ist nicht davon auszugehen, dass sich Freier und Prostituierte nur durch das Fenster unterhalten und hierfür nicht auch die Räume im Erdgeschoss nutzen.
Bei Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände spielt die Verabreichung von Speisen und Getränken im Anwesen lediglich eine untergeordnete Rolle.
Der genehmigte Gastraum im Erdgeschoss des Anwesens umfasst laut Grundrissplan Nr. …, der gemäß Hinweis Nr. 2 der Gaststättenerlaubnis vom 2. Juni 2016 Teil derselben ist, eine Fläche von 8,06 m² (Gaststättenerlaubnis, Bl. … der Behördenakte Gaststätte). Die Mietfläche des Gesamtanwesens beträgt laut Geschäftsraummietvertrag 280 m² (Geschäftsraummietvertrag, Bl. … der Behördenakte Gaststätte). Damit macht die Fläche des Gastraums lediglich 3% der gesamten Mietfläche des Anwesens aus. Auf diesen 8 m² sollen ein Getränkeautomat, ein Snackautomat und bis zu drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Damit verbliebe für die Gäste, die gemäß Hinweis Nr. 3 der Gaststättenerlaubnis vom 2. Juni 2016 die alkoholischen Getränke ausschließlich im Betriebsraum verzehren dürfen, nur wenige m², sodass die Anzahl der Bewirtungsplätze im einstelligen Bereich liegen dürfte. Weiter ist nach Entfernung der Trennwand zwischen dem genehmigten Gastraum und dem Nachbarraum keine optische Trennung zwischen gastronomisch und anderweitig genutzter Fläche (mehr) vorhanden. Für eine untergeordnete Bedeutung des Gaststättenbetriebes spricht auch, dass die Gaststätte über keinen separaten Eingang verfügt, sondern das gesamte Anwesen nur über einen gemeinsamen Vordereingang betreten werden kann. Auch die Öffnungszeiten der Gaststätte sind weitgehend gleichlaufend mit denen des Stundenhotels: Das Stundenhotel hat laut Homepage 24 Stunden geöffnet (https:* … abgerufen am 7.5.2021), die Gaststätte laut Gaststättenerlaubnis täglich bis auf die Sperrzeit von 5:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Im Übrigen fehlt es an der gaststättentypischen Einrichtung und Ausstattung. Auf den Lichtbildern der Ortseinsicht vom 9. März 2018 sind Stehtische und Barhocker zu sehen, jedoch weder Bartresen, noch Gläser oder Geschirr. Im Übrigen wäre aus dem Vorhandensein einer Bar nicht zwingend darauf zu schließen, dass es sich nicht um einen untergeordneten Betriebsteil handelt (BayVGH, B.v. 7.11.2018 – 22 CS 18.1974 – juris Rn. 19). Auch Barpersonal wird nicht beschäftigt. Der Gaststättenbetreiber Herr* … beschränkt sich hinsichtlich der gastronomischen Leistungen darauf, einen Getränke- und einen Snackautomaten vorzuhalten. Der Aufwand für die gastronomische Tätigkeit wird sowohl in personeller als auch in finanzieller Hinsicht erkennbar so gering wie möglich gehalten, was ebenfalls ausdrückt, dass dem Darreichen von Speisen und Getränken im Betriebskonzept eine deutlich untergeordnete Rolle zukommt. Welcher Anteil am Umsatz durch den Gaststättenbetrieb generiert wird, ist weder vorgetragen noch dem Gericht anderweitig bekannt geworden. Angesichts der moderaten Getränkepreise zwischen 1 EUR und 6,80 EUR (Preisliste, Bl* … der Behördenakte Gaststätte) und der Tatsache, dass für eines der sechs von den „FFK-Mädels“ genutzten Zimmer 40 EUR pro Tag (Bl. … der Behördenakte Geldspielgeräte) und für eines der vier für das Stundenhotel reservierten Zimmer von externen Gästen 25 EUR für die erste Stunde und 12 EUR für jede weitere Stunde (https:* …abgerufen am 7.5.2021) verlangt wird, spricht vieles dafür, dass der Umsatz durch den Getränke- und Snackautomaten weit übertroffen wird vom Umsatz durch die Zimmervermietung. Nach alledem ist von einer deutlich untergeordneten Funktion des Gaststättenbetriebes auszugehen.
bb)
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SpielV dürfen Geldspielgeräte in Beherbergungsbetrieben aufgestellt werden.
Das Anwesen stellt keinen Beherbergungsbetrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dar. Beherbergungsbetrieb in diesem Sinn sind Räume, die gewerbsmäßig grundsätzlich jedermann zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden (BVerwG, B.v. 25.2.1976 – I B 29.76 – GewA 1976, 170/171). Die Leistung besteht in der Gewährung von Unterkunft, regelmäßig mit Schlafgelegenheit, wobei das Gesamtbild maßgeblich ist (Hahn in Friauf, GewO, Stand: Dezember 2019, § 1 SpielV Rn. 22).
Vorliegend steht nach dem Gesamtbild bei der Vermietung der Zimmer in den Obergeschossen des Anwesens nicht die Gewährung von Unterkunft bzw. Übernachtungsmöglichkeiten im Vordergrund, sondern die Inanspruchnahme sexueller Dienstleistungen durch Prostituierte. Sechs der zehn Zimmer im ersten und zweiten Obergeschoss werden ausschließlich an Prostituierte vermietet, die in diesen Zimmern sexuelle Dienstleistungen erbringen. Dementsprechend lautet die Gewerbeanmeldung für das Anwesen auf „Gewerbliche Zimmervermietung zur Ausübung der Prostitution“. Der Mieter des Anwesens, Herr* …, hat mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 27. September 2017 gemäß § 37 Abs. 2 ProstSchG die Ausübung eines Prostitutionsgewerbes in dem Anwesen angezeigt, einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb des Prostitutionsgewerbes gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG gestellt und vortragen lassen, dass in dem Anwesen seit vielen Jahren eine Prostitutionsstätte betrieben werde. Dem vorgelegten Betriebskonzept für das Anwesen lässt sich u.a. entnehmen, dass sich im Erdgeschoss zwei Räume zur Anbahnung befinden und für den Wechsel der Bettwäsche und anderer Wäsche Geld verlangt wird. Gerade Letzteres ist für einen normalen Beherbergungsbetrieb unüblich. Dies alles macht deutlich, dass es sich bei dem Anwesen um eine Stätte zur Ausübung des Prostitutionsgewerbes handelt und nicht um einen Beherbergungsbetrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV.
An dieser Einschätzung ändert sich auch dadurch nichts, dass vier der zehn Zimmer für das Stundenhotel reserviert sind und von jedermann gemietet werden können. Die Berechnung der Zimmermiete pro Stunde statt wie in einem Hotel o.ä. üblich pro Nacht und die Werbung auf der Homepage des Stundenhotels („Unseren Gästen bietet unser Hotel ein sicheres, verschwiegenes und zentral gelegenes Refugium für die erotischen Abenteuer des Lebens. Egal ob One-Night-Stand, das Treffen mit dem/der neuen Partner/in oder der Affäre. Wenn eine Location gesucht wird, in der man unerkannt und in sicherer Umgebung seine erotischen Ambitionen umsetzen will, sind wir die erste Wahl.“ https:* …abgerufen am 7.5.2021) zeigen, dass auch bei Vermietung dieser Zimmer nicht die Gewährung von Unterkunft, geschweige denn Übernachtungsgelegenheiten im Vordergrund steht.
b)
Die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung in Ziffer I des Bescheides vom 18. Juli 2019 findet ihre Rechtsgrundlage nicht wie von der Beklagten angegeben in Art. 49 BayVwVfG. Ein solcher Widerruf wäre nur möglich, wenn die Geeignetheitsbestätigung rechtmäßig gewesen wäre. Darüber hinaus ist kein Widerrufsgrund nach Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG einschlägig. Insbesondere liegt keine nachträglich eingetretene Tatsache vor.
c)
Der Widerruf der Geeignetheitsbetätigung kann jedoch in eine Rücknahme gemäß Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG umgedeutet werden.
Nach Art. 47 Abs. 1 BayVwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Zuständig für die Umdeutung ist nach dem Zweck die Stelle, die mit dem fehlerhaften Verwaltungsakt befasst ist. Daher kann ein Verwaltungsakt, der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens ist, vom Gericht umgedeutet werden (BVerwG, U.v. 23.11.1999 – 9 C 16/99 – NVwZ 200, 575/575; BayVGH, U.v. 2.7.2004 – 1 B 02.1006 – NVwZ-RR 2005, 787/791).
Die Voraussetzungen für eine Umdeutung des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung in eine Rücknahme liegen vor: Der Widerruf hat das gleiche Ziel wie die Rücknahme, da beides Formen der Aufhebung eines Verwaltungsakts sind. In der Verfahrensweise und der Form, in denen der Widerrufsbescheid erlassen wurde, hätte auch der Rücknahmebescheid erlassen werden können. Auch die materiellen Voraussetzungen für die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung gemäß Art. 48 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 4 BayVwVfG sind erfüllt.
Nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Wie bereits dargelegt, ist die Geeignetheitsbestätigung ein rechtswidriger Verwaltungsakt. Die Rücknahme erfolgte innerhalb der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG, die mit Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, welche die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen, beginnt. Zu diesen Tatsachen gehört die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts an sich. Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts beruht stets auf einem konkreten, für den Inhalt des Verwaltungsakts ursächlichen Rechtsanwendungsfehler, der darin besteht, dass die Behörde entweder den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht, nicht vollständig oder in sonstiger Weise verfälscht ihrer Entscheidung zugrunde gelegt oder den von ihr zutreffend ermittelten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unzureichend gewürdigt hat (BVerwG, B.v. 19.12.1984 – Gr. Sen. 1/84, 2/84 – NJW 1985, 819/820). Vorliegend hat die Beklagte einen solchen Rechtsanwendungsfehler begangen, indem sie den bei Erlass der Geeignetheitsbestätigung am 8. Juli 2016 vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt hat und daher fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass das Anwesen ein geeigneter Aufstellungsort im Sinne des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 SpielV war. Die Kenntnis von der damals unzutreffend erfolgten Beurteilung des Anwesens erlangte die Beklagte als sie sich mit der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. November 2018 (Az. 22 CS 18.1974) auseinandersetzte und in diesem Zusammenhang die erforderliche Gesamtbetrachtung des Betriebes vornahm. Damit war die Jahresfrist am 18. Juli 2019 noch nicht abgelaufen.
Die nach Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG zu treffende Ermessensentscheidung lässt bei der insoweit – auf den Rahmen des § 114 Satz 1 VwGO – beschränkten gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit keine Fehler erkennen. Wird wie vorliegend vom Gericht eine Umdeutung eines Widerrufs in eine Rücknahme vorgenommen, ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zudem zu ermitteln, ob die bei der Prüfung des Art. 49 BayVwVfG von der Behörde angestellten Ermessenserwägungen auch den Anforderungen des Art. 48 BayVwVfG genügen (BVerwG, B.v. 18.9.1991 – 1 B 107/91 – juris Rn. 10). Maßgebliche Gesichtspunkte der Ermessensausübung bei der Rücknahme sonstiger begünstigender Verwaltungsakte im Sinne des Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG sind einerseits die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und andererseits die Rechtssicherheit und der Vertrauensschutz (Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 48 Rn. 135; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 77). Die Beklagte hat das wirtschaftliche Interesse des Klägers am Betrieb der Geldspielgeräte dem Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren des Glückspiels gegenübergestellt und ist in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass Letzteres überwiegt.
Die Rücknahme verstößt auch nicht gegen höherrangiges Unionsrecht. Ein grenzüberschreitender, unionsrechtlich relevanter Sachverhalt ist nicht ersichtlich. Insbesondere steht hier anders als in den vom Prozessbevollmächtigten des Klägers zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs keine abstrakt-generelle Regelung im Raum, die EU-Ausländer, die wie der Kläger Glücksspielautomaten aufstellen und betreiben, in ihren Grundfreiheiten betreffen könnte. Streitgegenständlich ist die Geeignetheitsbestätigung, die dem Kläger für ein bestimmtes Anwesen erteilt worden ist und die für keine andere Person – gleich ob EU-Ausländer oder nicht – Wirkung entfalten kann (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, 85. EL September 2020, § 33c Rn. 34). Grundfreiheiten von EU-Ausländern können angesichts einer solchen konkret-individuellen Regelung nicht einmal potentiell betroffen sein und waren von der Beklagten daher auch nicht zu berücksichtigen.
Der Entwurf eines Staatsvertrages zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (Glücksspielneuregelungsstaatsvertrag – GlüNeuRStV-E), der am 12. März 2020 durch die Bundesländer beschlossen wurde und am 1. Juli 2021 in Kraft treten soll (Haertlein in BeckOK, Großkommentar, Stand: 01.03.2021, § 762 BGB Rn. 24), führt nicht dazu, dass die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung gegen Verfassungs- oder Unionsrecht verstößt. Der GlüNeuRStV-E (abrufbar unter https://gluecksspielstaatsvertrag.org/) sieht unter anderen die Erlaubnisfähigkeit des Betriebes virtueller Automatenspiele vor. Virtuelle Automatenspiele sind im Internet angebotene Nachbildungen terrestrischer Automatenspiele (§ 3 Abs. 1a Satz 1 Glü-NeuRStV). Bereits die Legaldefinition macht klar, dass zwischen virtuellen und terrestrischen Automatenspielen rechtlich differenziert wird, sodass die Neuregelungen in Bezug auf virtuelle Automatenspiele keine Auswirkungen auf die bestehenden Regelungen bezüglich terrestrischer Automatenspiele haben. Im Übrigen ändert der GlüNeuRStVE – unabhängig davon, ob er erst am 1. Juli 2021 in Kraft tritt oder bereits vorab in Vollzug gesetzt wird – nichts daran, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheidserlasses gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO eine Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von Gewinnspielgeräten erforderlich war und das Anwesen gemäß § 1 SpielV keinen geeigneten Aufstellungsort für Geldspielgeräte darstellte.
2.
Die Anordnung der Entfernung der Geldspielgeräte aus dem Anwesen bis spätestens sieben Tage nach Bekanntgabe des Bescheides (Ziffer II) ist rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für diese Anordnung ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Landesstrafrecht und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Landesstraf- und Verordnungsgesetz – LStVG) i.d.F. d. Bek. vom 13. Dezember 1982 (BayRS II S. 241) zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2019 (GVBl. S. 98). Speziellere sicherheitsrechtliche Eingriffsbefugnisse existieren nicht. Insbesondere kann das behördliche Handeln nicht auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt werden, da das Aufstellen von Gewinnspielgeräten ohne die erforderliche Geeignetheitsbestätigung hiervon nicht erfasst wird. Bei der Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO handelt es sich nicht um eine Zulassung im Sinne des § 15 Abs. 2 GewO. Das ergibt sich daraus, dass die eigentliche Zulassung zum Aufstellen von Gewinnspielgeräten durch die Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO gegeben wird und die Bestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO lediglich den Zweck verfolgt, den Gewerbetreibenden von der Verantwortung für die Geeignetheit des Aufstellungsortes freizustellen (VGH BW, U.v. 1.9.1989 – 14 S 2193/87 – GewA 1990, 403/404; im Ergebnis auch VG München, U.v. 28.6.2011 – M 16 K 11.1074 – juris Rn. 39).
Die Anordnung wurde von der Beklagten als der gemäß Art. 6 LStVG sachlich und gemäß Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG örtlich zuständigen Sicherheitsbehörde getroffen. Die gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderliche Anhörung erfolgte mit Schreiben vom 27. Mai 2019 und 12. Juni 2019.
Nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG können die Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden. Durch die Verpflichtung des Klägers zur Entfernung der Geldspielgeräte aus dem Anwesen soll die Begehung einer Ordnungswidrigkeit unterbunden werden. Da die Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO i.V.m. § 1 SpielV zurückgenommen wurde und die Voraussetzungen für eine (Wieder-)Erteilung auch weiterhin nicht vorliegen, erfüllt die Aufstellung von Geldspielgeräten in dem dafür nicht geeigneten Anwesen den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO i.V.m. § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO.
Die Beklagte hat von dem ihr nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG eingeräumten Ermessen in fehlerfreier Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Verpflichtung zur Entfernung der Geldspielgeräte ist geeignet, um die Begehung der Ordnungswidrigkeit zu unterbinden. Ein milderes gleich wirksames Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels ist nicht gegeben. Der Verstoß gegen die GewO und die SpielV kann nur effektiv und dauerhaft unterbunden werden, wenn die Geldspielgeräte von dem ungeeigneten Aufstellungsort entfernt werden. Die Anordnung ist auch angemessen. Das öffentliche Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände – der Einhaltung der GewO und der SpielV – überwiegt gegenüber dem privaten, rein finanziellen Interesse des Klägers an einem Weiterbetrieb der Geldspielgeräte. Die Entfernung der Geldspielgeräte ist für den Kläger technisch ohne besonderen Aufwand möglich.
Der Kläger ist als Aufsteller der Geldspielgeräte Handlungsstörer gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG und deshalb zutreffender Adressat der Entfernungsanordnung.
3.
Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 EUR für den Fall des Verstoßes gegen Ziffer II des Bescheides (Ziffer III) ist ebenfalls rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Androhung des Zwangsgeldes ist Art. 19, 29, 31, 36 VwZVG.
Die allgemeinen (Art. 18 f. VwZVG) und besonderen (Art. 29 ff. VwZVG) Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor. Ziffer II des Bescheides ist ein wirksamer Verwaltungsakt mit vollstreckungsfähigem Inhalt in Gestalt einer Handlungspflicht (Art. 18 Abs. 1 VwZVG), dessen sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO unter Ziffer IV des Bescheides angeordnet wurde (Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG). Das Zwangsgeld ist das mildeste Mittel zur Durchsetzung einer Handlungspflicht (Harrer/Kugele/Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern, Stand: Dezember 2019, Art. 29 VwZVG Anm. 6). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist im Hinblick auf Art. 31 Abs. 2 VwZVG nicht zu beanstanden. Bei der Festsetzung der Höhe wurde berücksichtigt, wie hoch das wirtschaftliche Interesse des Klägers am Betrieb der Geldspielgeräte sein kann.
Ermessensfehler nach § 114 Satz 1 VwGO bei der Auswahl des Zwangsmittels oder der Höhe des Zwangsgeldes sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat in ihre Ermessenserwägung insbesondere die finanziellen Auswirkungen für den Kläger eingestellt.
4.
Einwände gegen die Kostenlast (Ziffer V) und die Gebührenfestsetzung (Ziffer VI) sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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