Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  10 CS 20.883, 10 C 20.886

Leitsatz

1. Vorläufiger Rechtsschutz zur Sicherung eines Verfahrens zur Erteilung eines Aufenthaltstitels bei einer Einreise ohne das erforderliche Visum kann nur gewährt werden, wenn keine Zweifel am Anspruch auf die Titelerteilung oder an der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens bestehen und keine tragfähigen Ermessensgesichtspunkte ersichtlich sind, die eine Ablehnung rechtfertigen können. (Rn. 7) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Unmöglichkeit der Ausreise aus tatsächlichen Gründen infolge der aktuell bestehenden Reisebeschränkungen aufgrund COVID-19 ist unabhängig davon, ob diese Beschränkungen tatsächlich (auch) einer freiwilligen Ausreise des Antragstellers als Staatsangehörigem des Kosovo entgegenstünden, jedenfalls kein auf unabsehbare Zeit bestehendes Hindernis. (Rn. 10) (redaktioneller Leitsatz)
3. Denn bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. (Rn. 13) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

Au 1 S 20.467 2020-03-30 Bes VGAUGSBURG VG Augsburg

Tenor

I. Die Verfahren 10 CS 20.883 und 10 C 20.886 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
II. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
III. Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren.
IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren 10 CS 20.883 wird auf 3.750,- Euro festgesetzt.

Gründe

Mit den Beschwerden verfolgt der Antragsteller seine in erster Instanz erfolglosen Anträge, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28. Januar 2020 anzuordnen (10 CS 20.883), sowie auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe für das Eilrechtsschutzverfahren (10 C 20.886) weiter. Hilfsweise begehrt er im Beschwerdeverfahren die Verpflichtung des Antragsgegners, ihm eine Duldung zu erteilen. Mit dem Bescheid vom 28. Januar 2020 ist sein Antrag vom 29. Januar 2019 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG im Wesentlichen wegen Nichterfüllung der Passpflicht nach § 3 AufenthG (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG) abgelehnt worden.
Die gemäß § 93 Satz 1 VwGO zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Beschwerden sind zulässig, bleiben jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die im Beschwerdeverfahren 10 CS 20.883 dargelegten Gründe, auf die der Verwaltungsgerichtshof seine Prüfung nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigen nicht die Abänderung oder Aufhebung der Nr. I. des angefochtenen Beschlusses (1.). Die Beschwerde gegen Nr. IV. des Beschlusses (10 C 20.886) ist ebenfalls unbegründet, weil das Verwaltungsgericht den Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe für das Eilrechtsschutzverfahren des Antragstellers zu Recht abgelehnt hat (2.).
1. Das Verwaltungsgericht ist mit zutreffender Begründung (BA S. 4 f.), auf die gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen wird, davon ausgegangen, dass der Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bereits nicht statthaft und damit unzulässig ist, weil der am 29. Januar 2019 durch die frühere Bevollmächtigte gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG weder eine Erlaubnis- oder Duldungsfiktion im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 2 AufenthG noch eine Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausgelöst hat. Diesen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren erneut ausdrücklich als Hauptantrag gestellt, obwohl er in der Beschwerdebegründung geltend macht, das Verwaltungsgericht hätte diesen Antrag in ein Rechtsschutzbegehren nach § 123 VwGO umdeuten oder entsprechend auslegen (§ 88 VwGO) müssen.
Auch der im Beschwerdeverfahren erstmals „vorsorglich“ gestellte Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung zu erteilen, bleibt ohne Erfolg. Ungeachtet der sich insoweit stellenden Fragen zur nach § 88 VwGO möglichen bzw. gebotenen Auslegung oder Umdeutung des (Eil-)Rechtsschutzbegehrens (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 88 Rn. 6 f., 8 ff.; BVerfG, B.v. 29.10.2015 – 2 BvR 1493/11 – juris Rn. 37; BayVGH, B.v. 17.7.2019 – 10 CS 19.1212 – juris Rn. 9 m.w.N.) sowie zu Änderungen des Streitgegenstands im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO (vgl. Guckelberger in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 93 f. m. Rsprnachweisen) ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO jedenfalls unbegründet, weil der Antragsteller weder den erforderlichen Anordnungsgrund noch den Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung in einer den Anforderungen des § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO genügenden Weise glaubhaft gemacht hat.
Gründe für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) der begehrten vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hat der Antragsteller weder dargelegt noch ist die Dringlichkeit dieser Entscheidung im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 54) für den Senat ersichtlich. Der Antragsteller ist zwar vollziehbar ausreisepflichtig, hat aber im Beschwerdeverfahren selbst aktuell bestehende Beschränkungen der Rückführung und Einreise in den Kosovo aufgrund COVID-19 geltend gemacht. Einen diesbezüglich möglichen Antrag auf Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hat er aber -soweit ersichtlich – nicht gestellt und laut Mitteilung des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung vom 22. Mai 2020 auch auf einen ihm von der Zentralen Ausländerbehörde mit Schreiben vom 18. Mai 2020 über seinen Bevollmächtigten übermittelten Antrag auf Erteilung einer Duldung wegen der Corona-Pandemie nicht reagiert. Eine (weiterhin) objektiv bestehende Gefahr seiner Abschiebung in den Kosovo hat der Antragsteller vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft gemacht.
Auch den erforderlichen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Entgegen seinem Beschwerdevorbringen besteht ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG, der durch eine (Verfahrens-)Duldung im Wege einer einstweiligen Anordnung zu sichern wäre (vgl. zuletzt BayVGH, B.v. 30.3.2020 – 10 CE 20.404 – Rn. 11), nicht. Das Verwaltungsgericht hat die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage im Ergebnis zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
Grundsätzlich kann vorläufiger Rechtsschutz zur Sicherung eines Verfahrens zur Erteilung eines Aufenthaltstitels bei einer Einreise ohne das erforderliche Visum – wie im Fall des Antragstellers – nur gewährt werden, wenn keine Zweifel am Anspruch auf die Titelerteilung oder an der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens bestehen und keine tragfähigen Ermessensgesichtspunkte ersichtlich sind, die eine Ablehnung rechtfertigen können (BayVGH, B.v. 30.3.2020 – 10 CE 20.404 – Rn. 11 unter Verweis auf VGH BW, B.v. 20.9.2018 – 11 S 1973/18 – juris Rn. 21). Das ist hier aber offensichtlich nicht der Fall.
Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der wie der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine (zwangsweise oder freiwillige, vgl. Maaßen/Kluth in BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, Stand 1.11.2019, AufenthG § 25 Rn. 128) Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dazu vorgebrachten Gründe bzw. (neuen) Umstände erfüllen diese Voraussetzungen jedoch nicht.
Die von ihm geltend gemachte Unmöglichkeit der Ausreise aus tatsächlichen Gründen infolge der aktuell bestehenden Reisebeschränkungen aufgrund COVID-19 ist unabhängig davon, ob diese Beschränkungen tatsächlich (auch) einer freiwilligen Ausreise des Antragstellers als Staatsangehörigem des Kosovo entgegenstünden, jedenfalls kein auf unabsehbare Zeit (vgl. zur diesbezüglich anzustellenden Prognose: Röcker in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 25 Rn. 121) bestehendes Hindernis (so bereits BayVGH, B.v. 4.5.2020 – 10 ZB 20.666 – Rn. 19).
Eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG infolge der vom Antragsteller mit der Beschwerde geltend gemachten Reiseunfähigkeit und Fluguntauglichkeit aufgrund der bei ihm diagnostizierten Erkrankungen – „komplexe, chronifizierte Posttraumatische Belastungsstörung, durchgangsweise verschiedene Schwere Depressive Episode ohne psychotische Symptome, Panikstörung (episodisch paroxysmale Angst“ (Psychologisches Attestat des DP N. S. vom 14.6.2018 und Behandlungsbericht der Gemeinschaftspraxis für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. G. H. u.a. vom 5.2.2019) – besteht ebenfalls nicht. Zwar kann die Ausreise im Hinblick auf die gesundheitliche Situation des ausreisepflichtigen Ausländers aus rechtlichen Gründen unmöglich sein, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass sich der Gesundheitszustand des Ausländers (unmittelbar) durch die Abschiebung wesentlich oder gar lebensbedrohlich verschlechtert und wenn diese Gefahr nicht durch bestimmte Vorkehrungen ausgeschlossen oder gemindert werden kann (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 26.10.2016 – 10 CE 16.1729 – juris Rn. 6 m.w.N.). Der Ausländer muss jedoch eine Erkrankung, die die Abschiebung beeinträchtigen kann, durch eine den Anforderungen gemäß § 60a Absatz 2c AufenthG genügende qualifizierte ärztliche Bescheinigung glaubhaft machen. Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dazu vorgelegten Bescheinigungen vom 14. Juni 2018 und 5. Februar 2019, die ohnehin nicht hinreichend aktuell sind, genügen diesen Anforderungen nicht ansatzweise. Abgesehen davon ist die Feststellung im „Psychologisches Attestat zur Vorlage bei Rechtsanwalt“ des DP N. S. vom 14. Juni 2018 „Die von ihm (einem Allgemeinarzt) ausgestellte Verordnung von Krankenhausbehandlung attestiert ja quasi Ihre Reiseunfähigkeit/Fluguntauglichkeit.“ weder schlüssig noch nachvollziehbar und somit ungeeignet, eine Reiseunfähigkeit des Antragstellers im engeren oder im weiteren Sinn (vgl. BayVGH a.a.O.) zu belegen.
Die Ausreise des Antragstellers ist schließlich auch nicht deshalb im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG rechtlich unmöglich, weil der Entfernung aus der Bundesrepublik Deutschland wegen der Beziehung zu seinem 2011 geborenen deutschen Sohn Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK entgegenstünden. Der Antragsteller bringt dazu vor, es sei ihm wichtig, eine persönliche Beziehung zu seinem Kind aufzubauen. Die vom Verwaltungsgericht angeführte Elternvereinbarung über den Kontakt zu seinem Sohn (alle zwei Wochen freitags von 14:00 bis 16:00 Uhr) stelle nur eine vorläufige Regelung dar. Er führe zur Erweiterung seines Umgangsrechts ein familiengerichtliches Verfahren mit der Mutter des Kindes. Auch dies unterstreiche die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen um eine dauerhafte Vater-Kind-Beziehung. Dieses Sorgerechtsverfahren dürfe nicht durch eine Abschiebung vereitelt werden. Die von ihm wieder aufgenommenen Kontakte zu seinem Kind dürften nicht unterbrochen werden.
Unabhängig davon, ob man im Fall des Antragstellers, der sich nach der Geburt seines Sohnes im Juli 2011 die meiste Zeit nicht in Deutschland aufgehalten, weder das Umgangs- noch das Sorgerecht für sein Kind ausgeübt, praktisch keinen Kontakt zu seinem Sohn gehabt und sich auch sonst nicht um diesen gekümmert hat, allein aufgrund der zuletzt gezeigten Bemühungen um einen Umgang mit seinem Kind schon von einer schützenswerten, tatsächlich gelebten familiären Bindung sprechen kann, ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es mit dem Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 GG, Art. 8 EMRK) vereinbar ist, den Antragsteller auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen. Denn bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist (stRspr, vgl. zuletzt BayVGH, B.v. 4.5.2020 – 10 ZB 20.666 – Rn. 14 m.w.N.). Gemessen daran ist weder glaubhaft gemacht noch lässt sich sonst erkennen, dass die mit der Durchführung des Visumverfahrens zwangsläufig verbundene Trennung als unzumutbar anzusehen wäre. Der Antragsteller, der mehrfach ausgewiesen worden und immer wieder illegal eingereist ist und sich – wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt – „auf eine besondere Art und Weise … allen aufenthaltsrechtlichen Regelungen widersetzt“, hat bisher keinerlei Schritte unternommen oder Bereitschaft gezeigt, das Visumverfahren durchzuführen bzw. familienverträglich und zeitlich kurz zu gestalten. Dass das von ihm geführte Sorgerechtsverfahren dadurch „vereitelt werden“ könnte, ist weder glaubhaft gemacht noch nachvollziehbar.
2. Die Beschwerde gegen Nr. IV. des erstinstanzlichen Beschlusses (10 C 20.886) ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht den Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe für das Eilrechtsschutzverfahren des Antragstellers wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO) aus den oben dargelegten Gründen zu Recht abgelehnt hat.
Die Kostenentscheidung beruht jeweils auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren 10 CS 20.883 beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Einer Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren 10 C 20.886 bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).