Aktenzeichen M 5 E 20.1848
Leitsatz
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 9.770,71 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller steht als Verwaltungsbetriebssekretär (Besoldungsgruppe A 6) in Diensten der Antragsgegnerin, er ist als Technischer Hausverwalter an der Grund- und Mittelschule I. tätig. Beim Antragsteller liegt eine Schwerbehinderung vor. Vom *. Januar 2018 bis einschließlich … März 2019 war der Antragsteller als Technischer Hausverwalter auf der streitgegenständlichen Stelle an der M.-P.-Realschule tätig. Aufgrund verschiedener Vorfälle an der Schule, wurde der Antragsteller ab … März 2019 vorübergehend bis zur endgültigen Klärung der Angelegenheit an der Grund- und Mittelschule I. verwendet. Mit Schreiben vom … März 2019 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass eine endgültige Entscheidung über eine mögliche Umsetzung oder Rückkehr nach Abschluss der Ermittlungen erfolgen werde.
Mit Verfügung vom … März 2019 wurde gegen den Antragsteller ein Disziplinarverfahren eingeleitet.
Am … Oktober 2020 schrieb die Antragsgegnerin in der Mitteilung Nummer … *ie Stelle der Technischen Hausverwalterin bzw. des Technischen Hausverwalters (Besoldungsgruppe A 6 / Entgeltgruppe 5 TVöD) an der M.-P.-Realschule aus. Auf diese Stelle bewarben sich der Antragsteller sowie der Beigeladene.
Der Beigeladene wird seit … Januar 1989 im Bereich der Technischen Hausverwaltung (Entgeltgruppe E 5) eingesetzt und ist derzeit am O.-Gymnasium tätig.
Mit Vormerkung vom … Dezember 2019 entschied die Antragsgegnerin, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsteller werde mangels persönlicher/charakterlicher Eignung für das Amt von dem Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen. Gegen den Antragsteller werde ein Disziplinarverfahren geführt. Ihm werde insbesondere vorgeworfen, sich gegenüber einer ehemaligen Lehrkraft in einer Vielzahl von Fällen grenzüberschreitend verhalten zu haben sowie falsche Angaben gegenüber Schulpersonal, Schulleitung und Dritten gemacht zu haben. Die abschließende Anhörung sei noch nicht erfolgt. Die Verhängung einer disziplinarischen Maßnahme könne nicht ausgeschlossen werden. Für den Ausschluss vom Stellenbesetzungsverfahren würden Art und Vielzahl der Pflichtverstöße über einen längeren Zeitraum sowie deren erheblicher Einfluss auf den Betriebsfrieden und den Dienstbetrieb sprechen. Eine Zusammenarbeit des Antragstellers mit den Kolleginnen und Kollegen sowie der Schulleitung sei nach Aufdeckung der Vorfälle und dem damit einhergegangenen Vertrauensverlust nicht mehr tragbar.
Mit Bescheid vom *. Dezember 2019, dem Antragsteller zugestellt am 28. Dezember 2019, teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt werden konnte.
Am … Dezember 2019 stimmte der Personalrat der beabsichtigten Bestellung und Umsetzung des Beigeladenen zu. Die Schwerbehindertenvertretung stimmte mit E-Mail vom … Dezember 2019 zu.
Am … Januar 2020 beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Antrag, die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, den Antragsteller in das streitgegenständliche Auswahlverfahren einzubeziehen (M 5 E 20.141).
Mit Verfügung vom … April 2020 stellte die Antragsgegnerin das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller ein.
Mit Schriftsatz vom … April 2020 teilte die Antragsgegnerin in dem Verfahren M 5 E 20.141 mit, dass die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden soll und dass das Auswahlverfahren nun abgeschlossen sei. Daraufhin nahm der Antragsteller den Antrag zurück und das Verfahren M 5 E 20.141 wurde mit Beschluss vom 28. … April 2020 eingestellt.
Mit Schriftsatz vom 29. April 2020, eingegangen bei Gericht am 4. Mai 2020, hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und zuletzt beantragt,
I.
Der Antragsgegnerin wird vorläufig untersagt, die Stelle des Technischen Hausverwalters an der M.-P.-Realschule (A 6) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die weitere Verwendung des Antragstellers gemäß der Zusicherung der Antragsgegnerin vom … März 2019 bestandskräftig entschieden wurde.
II.
Hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird vorläufig untersagt, die Stelle des Technischen Hausverwalters an der M.-P.-Realschule (A 6) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.
Die streitgegenständliche Stelle hätte nicht ausgeschrieben werden dürfen. Dem Antragsteller sei zugesichert worden, dass er nicht umgesetzt werde, sondern erst nach Abschluss der Ermittlungen über seine weitere Verwendung entschieden werde. Die Zusicherung würde auch die Garantie des Dienstpostens bis zu dieser Entscheidung enthalten. Der Ausgang des Disziplinarverfahrens sei nicht abgewartet worden. Eine Entscheidung über die weitere Verwendung des Antragstellers sei bislang nicht getroffen worden. Die Vorwürfe gegen den Antragsteller hätten sich im Rahmen des Disziplinarverfahrens nicht bestätigt. Der Antragsteller habe sich sowohl gegenüber der Zeugin S. als auch gegenüber der Schulleitung stets korrekt verhalten. Selbst bei Zutreffen der Vorwürfe, liege eine Eignung für das innegehaltene Statusamt vor. Es sei nicht erkennbar, wer die Auswahlentscheidung getroffen habe. Die Beteiligung des Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung sei unter Mitteilung von unrichtigen Tatsachen erfolgt. Der Kläger sei im Augenblick dienstunfähig, aber nicht im Sinne einer Ruhestandsversetzung. Die im Raum stehenden Verfahren stünden der Wiedergesundung entgegen. Es sei davon auszugehen, dass bei Behebung der Arbeitsplatzkonflikte die Dienstfähigkeit wieder eintreten werde. Dem Antragsteller fehle daher die gesundheitliche Eignung für die Besetzung des Dienstpostens nicht. Im Gegenteil würde die Besetzung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens mit dem Antragsteller zur Genesung beitragen. Der Einwand der Antragsgegnerin sei treuwidrig. Es würde der Fürsorgepflicht entgegen laufen, sich um die Rehabilitierung des Antragstellers nicht zu kümmern.
Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2020 hat die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Ausschluss von dem Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein gegen einen Beamten geführtes Disziplinarverfahren, das nicht von vorneherein aussichtslos sei, Zweifel an der persönlichen Eignung des Beamten wecken könne. Aus Sicht der Antragsgegnerin habe es sich um Verstöße gegen Dienstpflichten gehandelt, die durchgreifende Zweifel an der persönlichen Eignung des Antragstellers begründet hätten und die in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle bei der Eignungsprüfung hätten Berücksichtigung finden dürfen. Es sei zwar zutreffend, dass dem Antragsteller kein disziplinarrechtlich relevantes Verhalten nachweisbar sei. Dennoch habe sich ergeben, dass der Antragsteller sich teilweise unangemessen gegenüber Frau S. verhalten habe. Dieses Verhalten sei auch Grund für das erschütterte Vertrauensverhältnis an der M.-P. Realschule. Aufgrund des grenzüberschreitenden Verhaltens des Antragstellers sei eine Zusammenarbeit mit den Kolleginnen und Kollegen sowie der Schulleitung an dieser Schule nicht mehr tragbar. Die Auswahlentscheidung sei mit Erstellung des Auswahlvermerks am *. Dezember 2019 getroffen worden. Zum Zeitpunkt des Ablehnungsschreibens sei nicht zu erkennen gewesen, wann das Disziplinarverfahren abgeschlossen werden könne. Das Disziplinarverfahren sei weder von vorneherein aussichtslos gewesen noch sei es missbräuchlich geführt worden. Die Antragsgegnerin habe die streitgegenständliche Stelle ausschreiben dürfen. Eine Ausschreibung sei auch dann möglich, wenn die Stelle aktuell noch besetzt sei. Es hätten sich nachträglich Umstände ergeben, die den Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig machen würden. Im amtsärztlichen Gutachten vom … August 2020 sei die Dienstunfähigkeit des Antragstellers festgestellt worden. Der Antragsteller sei daher gesundheitlich nicht in der Lage, die Tätigkeit des umstrittenen Dienstpostens auszuüben. Die Auswahl des Antragstellers sei aufgrund der fehlenden gesundheitlichen Eignung daher nicht ernsthaft möglich.
Der ausgewählte Bewerber wurde mit Beschluss vom 4. Mai 2020 zum Verfahren beigeladen. Er hat keinen Antrag gestellt.
Mit Gesundheitszeugnis des Referats für Gesundheit und Umwelt vom … August 2020 ist die Dienstunfähigkeit des Antragstellers festgestellt worden. Eine Prognose hinsichtlich der Fehlzeiten in der Zukunft sei nicht möglich.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der Antrag ist bereits unzulässig, da dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Im Übrigen ist er auch unbegründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Dem Antragsteller fehlt jedoch im vorliegenden Fall das Rechtsschutzbedürfnis. Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erfordert stets ein Rechtsschutzbedürfnis. Daran fehlt es grundsätzlich, wenn die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht erforderlich ist oder der Antragsteller den begehrten Eilrechtsschutz mit einer einstweiligen Anordnung überhaupt nicht erlangen kann (Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70).
Der Antragsteller begehrt vorliegend eine Entscheidung über seine weitere Verwendung bzw. eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung mit dem Ziel, für den ausgeschriebenen Dienstposten ausgewählt zu werden. Dies kann der in einem Stellenbesetzungsverfahren unterlegene Bewerber jedoch nur dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim nächsten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint (BVerfG, B.v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56-81; OVG NRW, B.v. 13.1.2020 – 6 B 1414/19 – juris Rn. 4).
Dass die Auswahl des unterlegenen Bewerbers zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht (mehr) möglich erscheint, kann sich auch aus nachträglichen Umständen ergeben, die zur Zeit der Auswahlentscheidung noch nicht vorlagen und deswegen weder im Auswahlvermerk noch bei der Auswahlentscheidung selbst berücksichtigt werden konnten (VG München, B.v. 20.8.2020 – M 5 E 19.6298 – juris Rn. 9).
Erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten können ein Indiz dafür sein, dass dem Bewerber die gesundheitliche Eignung fehlt (vgl. OVG NRW, B.v. 7.6.2017 – 1 B 326/17 – juris Rn. 14, B.v. 12.4.2017 – 6 A 794/16 – juris Rn. 18, B.v. 23.4.2013 – 6 B 285/13 – juris Rn. 10). Dies gilt umso mehr, je länger der Erkrankungszeitraum währt. Erforderlich ist die auf eine hinreichend fundierte Tatsachenbasis im Einzelfall gestützte Prognose der künftigen gesundheitlichen Entwicklung. Tatsächliche Anhaltspunkte für die Prognose, dass der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes in gesundheitlicher Hinsicht nicht genügen wird, können sich etwa aus (amts-)ärztlichen Gutachten oder sonstigen Erkenntnissen über die Ursache der Fehlzeiten sowie über den Zeitpunkt der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit ergeben (OVG NRW, B.v. 23.10.2019 – 6 B 720/19 – juris Rn. 9).
Vorliegend erscheint die Auswahl des Antragstellers nicht ernsthaft möglich, da dieser auf unabsehbare Zeit dienstunfähig erkrankt ist. Das Gesundheitszeugnis des Referats für Gesundheit und Umwelt vom … August 2020 kommt zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig ist. Sämtliche Tätigkeiten könnten derzeit nicht ausgeübt werden. Eine Prognose hinsichtlich der Fehlzeiten in der Zukunft sei gegenwärtig aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Behandlungsmaßnahmen und des noch ausstehenden Heilungsverlaufs nicht möglich. Eine Nachuntersuchung sei bis spätestens November 2020 notwendig.
Im Hinblick auf die lange Dauer der Erkrankung – der Antragsteller ist seit mindestens Februar 2020 dienstunfähig erkrankt – und der Tatsache, dass nicht absehbar ist, wann der Antragsteller wieder dienstfähig sein wird, erscheint die Auswahl des Antragstellers nicht möglich. Denn er ist auf unabsehbare Zeit gesundheitlich nicht in der Lage, die Tätigkeit des umstrittenen Dienstpostens auszuüben. Daran ändert auch die für November 2020 angeordnete Nachuntersuchung nichts. Dass eine Nachuntersuchung angeordnet worden ist, ersetzt nicht die Prognose für den weiteren Verlauf. Im Gesundheitszeugnis ist die Prognose hinsichtlich der Fehlzeiten in der Zukunft ausdrücklich offen gelassen worden, sodass derzeit nicht absehbar ist, wann mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers gerechnet werden kann.
Soweit der Antragsteller vorträgt, dass die Dienstunfähigkeit mit den Arbeitsplatzkonflikten zusammenhänge und davon auszugehen sei, dass bei deren Behebung die Dienstfähigkeit wieder eintreten werde, kann er damit nicht durchdringen. Denn maßgeblich ist, dass der Antragsteller dienstunfähig erkrankt ist. Zwar wird im Gesundheitszeugnis u.a. ausgeführt, dass deutliche Anzeichen für wiederholte Arbeitsplatzkonflikte bestehen, denen nachgegangen werden sollte. Ob die Dienstunfähigkeit allein auf diesen Konflikten beruht und wiederhergestellt werden könnte, wenn die Konflikte gelöst würden, sowie in welchem Zeitraum dies passieren würde, ist völlig offen. Dem Gesundheitszeugnis ist diesbezüglich nichts zu entnehmen. Es bestehen daher zumindest begründete Zweifel daran, ob der Antragsteller den Anforderungen der Stelle in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einer möglichst effektiven Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung, erscheint es daher nicht möglich, dem Antragsteller die streitgegenständliche Stelle zu übertragen (OVG NRW, B.v.12.4.2017 – 6 A 794/16 – juris Rn. 15).
3. Darüber hinaus hat der Antragsteller auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
a) Soweit der Antragsteller vorträgt, ihm sei zugesichert worden, dass er nicht umgesetzt werde, sondern erst nach Abschluss der Ermittlungen über seine weitere Verwendung entschieden werde und diese Zusicherung auch die Garantie des Dienstpostens bis zu dieser Entscheidung enthalte, kann er damit nicht durchdringen.
Zwar hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom … März 2019 mitgeteilt, dass eine endgültige Entscheidung über eine mögliche Umsetzung oder Rückkehr nach Abschluss der Ermittlungen erfolgen wird. Die Grundlage dieser Zusage hat sich jedoch nachträglich durch sachliche Gründe verändert, sodass die Antragstellerin daran nicht mehr festgehalten werden kann. So hat der Schulleiter der M.-P.-Realschule im Verlauf des Verfahrens mehrfach mitgeteilt (zuletzt mit E-Mail vom … Juli 2020), dass aufgrund des großen Vertrauensverlustes eine Zusammenarbeit mit dem Antragsteller nicht mehr möglich sei. Auch der örtliche Personalrat habe dies zum Ausdruck gebracht. Das Verhalten des Antragstellers habe sich im Kollegium herumgesprochen. Einige weibliche Lehrkräfte würden sich unwohl fühlen, wenn der Antragsteller im Haus sei. Es hat sich daher nach Erteilung der Zusage ergeben, dass für das Kollegium der M.-P.-Realschule – unabhängig vom Ausgang des Disziplinarverfahrens – eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Antragsteller nicht mehr vorstellbar ist. Dies war im Zeitpunkt der Zusage im März 2019 so nicht absehbar. Vielmehr hat sich dies erst im Laufe des Disziplinarverfahrens abgezeichnet. Aufgrund dieser nachträglich eingetretenen Änderung der Sachlage, kann die Antragsgegnerin nicht mehr an die Zusage vom März 2019 gebunden werden. Sie durfte daher auch den streitgegenständlichen Dienstposten ausschreiben.
b) Darüber hinaus begegnet auch der Ausschluss des Antragstellers von dem weiteren Stellenbesetzungsverfahren keinen rechtlichen Bedenken.
Laut der Vormerkung der Antragsgegnerin vom *. Dezember 2019 ist der Antragsteller mangels persönlicher/charakterlicher Eignung für das Amt von dem Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen worden. Denn gegen den Antragsteller wurde zu diesem Zeitpunkt ein Disziplinarverfahren geführt.
Ein gegen einen (Beförderungs) bewerber geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren ist regelmäßig geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Eignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem (Beförderungs) verfahren zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, U.v. 13.5.1987 – 6 C 32.85 – NVwZ-RR 1989, 32; B.v. 24.9.1992 – 2 B 56.92 – Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1; OVG RhPf, B.v. 29.8.2016 – 2 B 10648/16 – juris Rn. 6; B.v. 27.5.2015 – 10 B 10295/15.OVG – juris Rn. 7; OVG NRW, B.v. 17.7.2008 – 1 B 267/08 – juris Rn. 16; B.v. 13.8.2020 – 6 B 904/20 – juris Rn. 6).
Im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung war das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller noch nicht abgeschlossen und es standen erhebliche Vorwürfe gegen diesen im Raum. Das Disziplinarverfahren war auch nicht von vorneherein aussichtslos oder wurde aus missbräuchlichen Motiven gegen den Antragsteller geführt. Auch wenn dem Antragsteller letztendlich kein disziplinarrechtlich relevantes Verhalten nachgewiesen werden konnte und das Disziplinarverfahren schließlich im April 2020 eingestellt worden ist, so war dies im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für die Antragsgegnerin nicht erkennbar. Allein dieser Zeitpunkt ist jedoch für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung maßgeblich (vgl. BVerwG, U.v. 24.6.2004 – 2 C 45/03 – juris Rn. 18).
4. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten selbst, da er weder einen Antrag gestellt noch sonst das Verfahren gefördert hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (laut Mitteilung der Antragsgegnerin würden sich die Jahresbezüge des Antragstellers im angestrebten Amt A 6 auf 39.082,84 EUR belaufen, hiervon ein Viertel; vgl. BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – juris Rn. 32; B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 – juris Rn. 26 unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung aus B.v. 11.8.2017 – 3 CS 17.512 – juris). Da vorliegend das Leistungsprinzip auf Umsetzungs- und Beförderungsbewerber gleichermaßen angewendet wurde, ist auch der Beförderungsstreitwert für den Antragsteller als Umsetzungsbewerber anzunehmen.
