Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  8 ZB 16.2496

Leitsatz

Zur Zulässigkeit der nachträglichen Beschränkung eines wasserrechtlichen Altrechts
1 Wenn der Fachberater für Fischerei, dessen Auskünften zu fischereirechtlichen Fragen eine besondere Bedeutung zukommt, festgestellt hat, dass eine Anlage zum Fischauf- und -abstieg „hundertprozentig“ funktioniere, besteht kein Anlass für weitere behördliche Ermittlungen. (Rn. 10) (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine wasserrechtliche Anordnung zur Errichtung einer Fischaufstiegshilfe kann als nachträgliche Inhalts- und Nebenbestimmung auf § 20 Abs. 2 S. 3 WHG iVm § 13 Abs. 2 WHG gestützt werden. (Rn. 14) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RN 8 K 15.2119 2016-10-24 Urt VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Kläger wendet sich gegen Anordnungen zur Errichtung einer Fischaufstiegs- und Fischabstiegsanlage (nebst Fischschutz) bei seiner Triebwerksanlage.
Der Kläger betreibt die Triebwerksanlage F-mühle auf dem Grundstück FlNr. … der Gemarkung F. Für die F-mühle bestehen ein unwiderrufliches Altrecht zur Nutzung einer Wassermenge von 3,4 m3/s sowie ein widerrufliches Recht zur Nutzung einer Wassermenge von 1,37 m3/s. Die Triebwerksanlage erzeugt Elektrizität für den Eigenbedarf und die Abgabe an das öffentliche Netz.
Mit Anordnung vom 19. November 2015 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 29. September 2016 verpflichtete das Landratsamt D.- … den Kläger, zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit der Vils bei seiner Triebwerksanlage eine Fischaufstiegsanlage (Mindestausleitungsmenge 300 l/s) und eine Fischabstiegsanlage nebst Fischschutz zu errichten und zu betreiben.
Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage mit Urteil vom 24. Oktober 2016 abgewiesen.
Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
II.
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht hinreichend dargelegt oder liegen nicht vor (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 5 VwGO, § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Aus dem Vorbringen des Klägers ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
1.1 Soweit sich der Kläger darauf beruft, es liege ein behördliches Ermittlungsdefizit vor, weil die Behörden die Realisierbarkeit der Fischauf- und -abstiegsanlage, die dafür notwendigen Baukosten und die damit verbundenen Ertragseinbußen bei der Energieerzeugung nicht hinreichend aufgeklärt hätten, kann er damit nicht durchdringen.
Nach dem behördlichen Untersuchungsgrundsatz des Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen. Dabei bestimmt sie auch Art und Umfang der Ermittlungen (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG). Zwar weist diese Regelung die Aufklärung des Sachverhalts nahezu vollständig dem Verantwortungsbereich der Behörde zu (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 24 Rn. 1). Dies bedeutet aber nicht, dass die Behörde in jedem Fall zu einer vollständigen und lückenlosen Aufklärung verpflichtet wäre. Insbesondere verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die Behörde nicht zu einem unverhältnismäßigen Ermittlungsaufwand, der zu dem zu erwartenden Ermittlungserfolg außer Verhältnis stünde (BayVGH, B.v. 11.1.2013 – 8 ZB 12.326 – juris Rn. 12 m.w.N.; vgl. auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 24 Rn. 35). Zudem wird die behördliche Pflicht zur Sachverhaltsermittlung durch die Mitwirkungsobliegenheit der Beteiligten (Art. 26 Abs. 2 BayVwVfG) ergänzt (vgl. Heßhaus in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 24 Rn. 20). Dies beruht auf der Annahme, dass derjenige, der etwas ihm Günstiges erreichen will, alle Umstände vortragen wird, die aus seiner Sicht für die Entscheidung relevant sind (vgl. Engel/Pfau in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 24 Rn. 40). Die Behörde ist deshalb, soweit es ein Beteiligter unterlässt, zur Klärung der für ihn günstigen Tatsachen beizutragen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre, in der Regel nicht gehalten, von sich aus allen sonstigen Aufklärungsmöglichkeiten nachzugehen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 26 Rn. 43; Kallerhoff/Fellenberg in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 24 Rn. 28).
Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt kein Ermittlungsfehler vor. Das Landratsamt hat sich im Verwaltungsverfahren hinsichtlich der Frage notwendiger Maßnahmen zum Fischauf- und -abstieg der fachkundigen Beratung durch das Wasserwirtschaftsamt (Art. 63 Abs. 3 BayWG) und der Fachberatung für Fischerei bedient. Es hat dem Kläger geraten, wegen der Planung an das Wasserwirtschaftsamt und die Fachberatung für Fischerei heranzutreten (S. 40 der Behördenakte des Landratsamts). Der Fachberater für Fischerei, dessen Auskünften zu fischereirechtlichen Fragen eine besondere Bedeutung zukommt (BayVGH, B.v. 9.3.2011 – 8 ZB 10.165 – BayVBl 2011, 728 = juris Rn. 12 m.w.N.), hat festgestellt, dass eine derartige Anlage zum Fischauf- und -abstieg „hundertprozentig“ funktioniere (vgl. Sitzungsprotokoll des Erstgerichts, S. 111 der Akte des Verwaltungsgerichts). Im Hinblick darauf bestand kein Anlass für weitere behördliche Ermittlungen.
Das Landratsamt war auch nicht verpflichtet, den Minderertrag der Triebwerksanlage und die Kosten für die Errichtung der Fischauf- und -abstiegsanlage näher aufzuklären. Die behördliche Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts ist für solche Tatsachen beschränkt, die der Sphäre eines Beteiligten zuzuordnen sind (vgl. Engel/Pfau in Mann/Sennekamp/Uechtritz, a.a.O., § 24 Rn. 40). Die Kalkulation des Ertrags aus dem Betrieb seiner Triebwerksanlage liegt ausschließlich in der Sphäre des Klägers. Die für die Errichtung der Fischauf- und -abstiegsanlage zu veranschlagenden Kosten sind abhängig von der – dem Kläger obliegenden – konkreten Planung und können deshalb ohne seine Mitwirkung ebenfalls nicht abgeschätzt werden.
1.2 Rechtsfehlerfrei hat das Erstgericht darauf abgestellt, dass der Kläger nicht darauf vertrauen konnte, seine Wasserkraftanlage ohne nachträgliche Anordnungen oder Maßnahmen für alle Zukunft betreiben zu können.
1.2.1 Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass alte Wasserrechte den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG genießen können, sich die konkrete Reichweite des Schutzes aber erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ergibt, die nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Sache des Gesetzgebers ist (BVerfG, B.v. 24.2.2010 – 1 BvR 27/09 – juris Rn. 64). Dieser darf die nach altem Recht begründeten Rechte einer Neuregelung angleichen, auch wenn dabei die bisher mit dem Recht verbundenen Befugnisse eingeschränkt werden (BVerwG, U.v. 14.4.2005 – 7 C 16.04 – NVwZ 2005, 1076 = juris Rn. 22). Selbst die völlige Beseitigung bisher bestehender, durch die Eigentumsgarantie geschützter Rechtspositionen ist ihm nicht ausnahmslos verwehrt (BVerwG, U.v.14.4.2005, a.a.O.). Aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgewährleistung kann demnach nicht hergeleitet werden, dass ein vom Eigentumsrecht umfasstes Altrecht nach seinem Entstehen für alle Zukunft uneingeschränkt erhalten bleiben müsse oder nur im Wege der Enteignung wieder genommen werden dürfte. Der Gesetzgeber kann bei der Neuordnung eines Rechtsgebietes individuelle Rechtspositionen durch eine angemessene und zumutbare Überleitungsregelung umgestalten, wenn Gründe des Gemeinwohls vorliegen, die den Vorrang vor dem berechtigten – durch die Bestandsgarantie gesicherten – Vertrauen auf den Fortbestand eines wohl erworbenen Rechts verdienen (BVerfG, B.v. 24.2.2010 – 1 BvR 27/09 – juris Rn. 65 m.w.N.).
1.2.2 Ausgehend hiervon hat das Verwaltungsrecht zu Recht darauf abgestellt, dass die streitgegenständliche Anordnung als nachträgliche Inhalts- und Nebenbestimmung auf § 20 Abs. 2 Satz 3 WHG i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG gestützt werden kann. Dieser Befugnis liegt allgemein der gesetzgeberische Wille zugrunde, die unter mittlerweile völlig – von den heutigen wasserwirtschaftlichen, ökologischen, ökonomischen und sozialen Standards – abweichenden Umständen erteilten Altrechte nicht uneingeschränkt zu konservieren, sondern eine möglichst weitgehende Anpassung an die geltenden rechtlichen Maßstäbe – insbesondere die gewässerökologischen Standards der Wasserrahmenrichtlinie – zu erreichen (vgl. Reinhardt, NWVBl 2015, 408/411). Die Zulassungsbegründung stellt nicht infrage, dass die streitgegenständliche Errichtung einer Fischauf- und -abstiegsanlage eine Maßnahme darstellt, die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 d WHG zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückzuführenden nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich ist (vgl. dazu Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 13 Rn. 122; Sieder/Zeitler/ Dahme, WHG, Stand 1.5.2016, § 13 Rn. 94). Im Übrigen können entsprechende nachträgliche Inhalts- und Nebenbestimmungen – wie § 20 Abs. 2 Satz 3 WHG ausdrücklich bestimmt – ohne Entschädigung angeordnet werden.
1.3 Zutreffend hat das Erstgericht auch erkannt, dass die angegriffene Anordnung keine unverhältnismäßige Einschränkung des klägerischen Altrechts mit sich bringt.
Dabei ist es mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, U.v. 5.7.2005 – 8 B 04.356 – ZfW 2007, 46 = juris Rn. 59; U.v. 28.6.2005 – 22 B 95.2188 – juris Rn. 58) davon ausgegangen, dass die Anforderungen an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der nachträglichen Einschränkung eines Altrechts höher sind als bei der Neuerteilung einer Bewilligung. Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht die nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen beim Kläger in den Blick genommen. Dass es die finanziellen Ertragsminderungen bei der Stromerzeugung und die Baukosten für die Errichtung der Fischauf- und -abstiegsanlage nicht mit einem konkreten Betrag in seine Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen hat, muss sich der Kläger selbst zuschreiben. Er wäre im eigenen Interesse gehalten gewesen, diese für ihn günstigen Tatsachen vorzutragen (vgl. bereits unter 1.1). Im Übrigen geht der Einwand, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, die Triebwerksanlage habe sich wegen des langjährigen Betriebs amortisiert, ins Leere, weil nicht erkennbar ist, dass es dabei – entgegen jeder Lebenserfahrung – unterstellt hat, die Anlage sei ohne laufende Kosten (z.B. Wartung, Reparatur u.ä.) zu betreiben.
Im vorliegenden Einzelfall durfte das Erstgericht dem öffentlichen Interesse, durch Wiederherstellung der Durchgängigkeit den ökologischen Zustand des Gewässers zu verbessern, den Vorrang gegenüber den privaten Wirtschaftsinteressen des Klägers einräumen. Der Argumentation, bei einer Minderung des Wasserzuflusses von 8,8% (300 l/s) bzw. etwas über 10% (bei Ansatz von zusätzlich 50 l/s für eine getrennte Fischabstiegsanlage) sei von einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Altrecht auszugehen, folgt der Senat nicht. Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist nicht – wie der Kläger meint – zu entnehmen, dass bei einem Entzug von ca. 10% des zufließenden Wassers ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Substanz eines Altrechts vorliegt. Die Zumutbarkeitsgrenze ist vielmehr unter Abwägung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BayVGH, B.v. 3.6.2008 – 22 ZB 08.78 – BayVBl 2009, 276 = juris Rn. 16; U.v. 5.7.2005 – 8 B 04.356 – ZfW 2007, 46 = juris Rn. 59 ff.; U.v. 28.6.2005 – 22 B 95.2188 – juris Rn. 58). Vorliegend ist dabei festzustellen, dass die klägerischen Behauptungen, der Wasserentzug schließe einen rentablen Betrieb der Wasserkraftanlage auf Jahre bzw. Jahrzehnte aus und gefährde die Einspeisung in das öffentliche Netz, durch nichts belegt sind.
2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Die Zulassungsbegründung sieht die besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache in denselben Fragen, die sie auch zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts angeführt hat. Diese Fragen sind jedoch – wie sich aus vorstehenden Darlegungen ergibt – weder komplex noch fehleranfällig (vgl. zu diesem Maßstab BayVGH, B.v. 3.11.2011 – 8 ZB 10.2931 – BayVBl 2012, 147 = juris Rn. 28). Sie können vielmehr ohne Weiteres anhand der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und der Rechtsprechung bereits im Zulassungsverfahren geklärt werden.
3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.
Die von der Zulassungsbegründung formulierten Rechtsfragen zielen darauf ab, zu klären, ob die Behörde bei Anordnungen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit nach § 34 Abs. 2 WHG – insbesondere im Zusammenhang mit Altrechten – zur Ermessensausübung ermächtigt bzw. verpflichtet ist. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind in einem Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich, weil das Landratsamt sein Ermessen betätigt hat, insbesondere indem es festgestellt hat, die gewässerökologischen Anforderungen zur Erzielung der Durchgängigkeit hätten Vorrang vor dem Interesse des Triebwerksbetreibers, seine Anlage wie bisher zu betreiben (vgl. S. 75 der Behördenakte des Landratsamts). Im Übrigen fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit auch deshalb, weil das Erstgericht als Rechtsgrundlage für den angegriffenen Bescheid zutreffend auf § 20 Abs. 2 Satz 3 WHG i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG abgestellt hat, die eine Anordnung nach Ermessen vorsehen.
4. Schließlich liegt auch kein Verfahrensmangel wegen eines Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 124 Abs. 2 Nr. 5, § 86 Abs. 1 VwGO) vor.
Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO erfordert u.a. die Darlegung, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (stRspr, z.B. BVerwG, B.v. 29.7.2015 – 5 B 36.14 – juris Rn. 7; B.v. 25.1.2005 – 9 B 38.04 – NVwZ 2005, 447 = juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 7.3.2017 – 8 ZB 15.1005 – juris Rn. 10).
Der Kläger hat nicht aufgezeigt, inwiefern er auf die vermisste Aufklärung hingewirkt hätte. Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt hat (§ 86 Abs. 2 VwGO). Der Kläger hat – ausweislich der Sitzungsniederschrift – zu den gerügten Aufklärungsdefiziten im erstinstanzlichen Verfahren keinen Beweisantrag gestellt. Die Aufklärungsrüge dient aber nicht dazu, Versäumnisse Verfahrensbeteiligter, insbesondere das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren (BVerwG, B.v. 29.7.2015 – 5 B 36.14 – juris Rn. 7; B.v. 18.12.2006 – 4 BN 30.06 – NVwZ-RR 2007, 285 = juris Rn. 2).
Ebensowenig legt die Zulassungsbegründung hinreichend dar, weshalb sich dem Erstgericht auch ohne förmlichen Beweisantrag eine weitere Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen (BVerwG, B.v. 6.9.2017 – 2 B 2.17 – juris Rn. 14). Weiterer Aufklärungsbedarf zur Realisierbarkeit der Fischauf- und -abstiegsanlage, die der Fachberater für Fischerei „hundertprozentig“ bestätigte (vgl. Sitzungsprotokoll des Erstgerichts, S. 110 f. der Akte des Verwaltungsgerichts), ist weder dargelegt noch erkennbar (vgl. hierzu bereits oben unter 1.1). Das Verwaltungsgericht musste auch die Ertragsminderung bei der klägerischen Triebwerksanlage und die Kosten für die Errichtung der Fischauf- und -abstiegsanlage nicht aufklären. Die Amtsermittlungspflicht findet dort ihre Grenzen, wo ein Beteiligter selbst Aufklärung über für in günstige Tatsachen geben kann, die aus seiner Sphäre stammen (BayVGH, B.v. 21.11.2016 – 3 ZB 13.573 – juris Rn. 9; vgl. auch Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 86 Rn. 20; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 86 Rn. 11). Die Kalkulation des Ertrags aus dem Betrieb seiner Triebwerksanlage und die Abschätzung der Kosten für die Errichtung der Fischauf- und -abstiegsanlage sind – wie unter 1.1 bereits ausgeführt – der Sphäre des Klägers zuzuordnen.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO)