Baurecht

Aktenzeichen  15 ZB 14.2572

Leitsatz

Die sicherheitsrechtlichen Anforderungen an die Baugrube aus Art. 9 BayBO sind nicht Gegenstand der Baugenehmigung. Hiervon ausgehend könnte die auf die Baugrube und deren Standsicherheit bezogene bauaufsichtliche Prüfung und Überwachung nicht dem Anwendungsbereich des Art. 62 III 1 BayBO zuzuordnen sein. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

Au 4 K 13.1152 2014-10-17 Urt VGAUGSBURG VG Augsburg

Tenor

I.
Die Berufung wird zugelassen.
II.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird vorläufig auf 6.583,50 € festgesetzt.

Gründe

II.
Der Zulassungsantrag hat Erfolg.
1. Da über den beim Amtsgericht K. gestellten Insolvenzantrag betreffend die Klägerin noch nicht entschieden wurde, ist eine Entscheidung im Berufungszulassungsverfahren nicht durch § 173 Satz 1 VwGO, § 240 ZPO ausgeschlossen (zur Anwendung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren: OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 16.9.2014 – OVG 6 N 76.14; HessVGH, B. v. 6.7.2012 – 6 A 1820/11; VG Düsseldorf, GB. v. 11.10.2013 – 14 K 5159/13). Der Umstand, dass mit Beschluss des Amtsgerichts K. am 22. Oktober 2013 die Zwangsverwaltung des Baugrundstücks angeordnet wurde, steht aufgrund des Rechtsgedankens aus § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO einer gerichtlichen Entscheidung nicht entgegen. Insbesondere zieht die Anordnung der Zwangsverwaltung nicht den Verlust der Prozessführungsbefugnis des Grundstückseigentümers – hier der Klägerin – nach sich, wenn die Anordnung der Zwangsverwaltung – wie vorliegend – erst nach der Einleitung des Rechtsstreits erfolgte (BGH, U. v. 12.3.1986 – VIII ZR 64/85 – NJW 1986, 3206 ff. = juris Rn. 14 ff.; BayVGH, U. v. 25.6.2013 – 22 B 11.701 – BayVBl. 2014, 502 ff. = juris Rn. 22).
2. Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil – in der Zulassungsbegründung ausreichend dargelegte (§ 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) – ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Ob auch der ebenfalls geltend gemachte Zulassungsgrund der rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) vorliegt, kann offen bleiben.
a) Im Hinblick auf das Berufungsverfahren weist der Senat darauf hin, dass der umfangreiche Vortrag der Klägerin (Seiten 7 bis 83 des Zulassungsbegründungsschriftsatzes vom 29. Dezember 2014), die Beklagte habe mit der Ablehnung des Tekturantrags aus dem Jahr 2012 (Bescheid vom 8. März 2013) rechtswidrig entschieden, so dass der Baustillstand bzw. die Bauverzögerung behördlich verursacht worden sei, rechtlich irrelevant sein dürfte. Insoweit wird auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom heutigen Tag im Verfahren 15 ZB 14.2575 – vgl. dort unter II. 4. a) gg) – verwiesen.
b) Ferner nimmt der Senat das nunmehr anstehende Berufungsverfahren für den Hinweis zum Anlass, dass der Einwand, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass der mit dem Leistungsbescheid vom 2. Juli 2013 eingeforderte Betrag doppelt abgerechnet worden sei, nach Aktenlage unbegründet sein dürfte. Die Behauptung, der geforderte Auslagenbetrag betreffe eine Vergütung des Prüfingenieurs, die bereits von der 3. Abschlagsrechnung vom 3. November 2011 erfasst sei und die mit den Zahlungen der Klägerin auf den Vorschussbescheid vom 14. April 2010 abgedeckt gewesen sei, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Soweit die „Aufstellung der geschätzten Gesamtkosten“ vom 1. Juli 2013 Beträge der ersten vier Abschlagsrechnungen des Prüfingenieurs vom 15. September 2010, vom 19. Mai 2011, vom 3. November 2011 und vom 14. August 2012 i.H. von insgesamt 90.727,05 € (52.717,15 €, 20.349,56 €, 6.324,84 €, 11.335,50 €) ausweist, sind diese, mit den – soweit nach Aktenlage ersichtlich bestandskräftig gewordenen – Leistungsbescheiden vom 14. April 2010 i.H. von 86.500,- € (Auslagenvorschuss) und vom 23. August 2012 i.H. von 4.227,05 € (unter Einbeziehung und Anrechnung des von der Klägerin gezahlten Auslagenvorschusses) geltend gemacht und von der Klägerin erfüllungsgerecht ausgeglichen worden. Es trifft damit zwar zu, dass der Rechnungsbetrag der 3. Abschlagsrechnung mit vorherigen Zahlungen der Klägerin gegenüber der Beklagten beglichen wurde. Allerdings hat die 3. Abschlagsrechnung vom 3. November 2011 i.H. von 6.324,84 € offensichtlich – nicht nur wegen des divergierenden Geldbetrags, sondern auch wegen des Inhalts der Tätigkeit, für die sie die Vergütung dokumentiert – mit dem Leistungsbescheid vom 2. Juli 2013 i.H. von 6.583,50 € nichts zu tun. Die 3. Abschlagsrechnung vom 3. November 2011 ist in der Behördenakte „Statik BA 63/10“ enthalten (Bl. 140 f.) und weist diverse Rechnungsposten auf, die sich auch in der Gesamtkostenaufstellung vom 1. Juli 2013 wiederfinden. Der in der Aufstellung vom 1. Juli 2013 aufgeführte Rechnungsposten „5.11 Verlängerung der Nutzungsdauer (Aug. 2012 bis Mai 2013)“ mit „66,5 h x 99 €“ i.H. von 6.583,50 €, der in dieser Höhe zum Gegenstand des Auslagenerstattungsbescheids vom 2. Juli 2013 gemacht wurde, ist aber in der Rechnungsaufstellung vom 3. November 2011 (3. Abschlagsrechnung) eindeutig nicht enthalten, zumal die mit dem Rechnungsposten 5.11 zu vergütende Leistung des Dipl.-Ing. … (August bis Mai 2013) auf einen späteren Zeitraum bezogen ist.
c) Ernstlich zweifelhaft ist i. S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist die Richtigkeit des angefochtenen Urteils aber, weil das Verwaltungsgericht – rechtlich bedenklich und entscheidungstragend – annimmt (vgl. Rn. 32, 36, 42 der Urteilsausfertigung), dass die Prüfungs- und Überwachungstätigkeit des Prüfingenieurs im Zusammenhang mit der Standsicherheit auch der Baugrube von den Regelungen über die Standsicherheitsprüfung und die Bauüberwachung nach Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Art. 77 Abs. 2 Nr. 1 BayBO, § 13 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 PrüfVBau und damit auch von den Kostenregelungen gem. §§ 28 ff. PrüfVBau umfasst sein soll,
– weil die erteilte Baugenehmigung (als Anknüpfungspunkt für die kostenrechtlich relevante Amtshandlung i. S. von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 KG) auf einen Sonderbau nach Art. 2 Abs. 4 Nr. 4 BayBO und ein Gebäude der Gebäudeklasse 5 nach Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BayBO ausgerichtet sei,
– weil die Baugrube als (erste) Maßnahme der Umsetzung dieser Baugenehmigung Teil des genehmigten Gesamtvorhabens sei und
– weil die Standsicherheit der (offenen) Baugrube mangels Fertigstellung des genehmigten Vorhabens und damit aufgrund der verlängerten Standzeit des Verbaus vom Prüfauftrag der Beklagten an den Prüfingenieur gedeckt sei.
Die in der Zulassungsbegründung verlautbarte Kritik der Klägerin an der vom Verwaltungsgericht angenommenen Einschlägigkeit der PrüfVBau für Statikprüfungen und Bauüberwachungsmaßnahmen hinsichtlich der Baugrube versteht der Senat unter Gesamtwürdigung der Argumentation auf Seiten 4 bis 6 des Zulassungsbegründungsschriftsatzes vom 29. Dezember 2014 jedenfalls auch als Rüge dahingehend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die auf die Baugrube bzw. den Berliner Verbau bezogenen Prüf- und Bauüberwachungsmaßnahmen dem Anwendungsbereich des Art. 62 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 77 Abs. 2 Nr. 1 BayBO, § 13 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 PrüfVBau zugeschrieben. Die Klägerin hat hinreichend ausgeführt, dass es hinsichtlich der kostenträchtigen Leistungen des Dipl.-Ing. …, die ihr mit dem Bescheid vom 2. Juli 2013 in Rechnung gestellt worden sind, tatsächlich nicht um Prüfungen und Überwachungsmaßnahmen für die Statik des Gesamtvorhabens gehe, sondern (unter irrtümlicher Benutzung des falschen Rechtsbegriffs „Ersatzvornahme“ missverständlich) um Ermittlungsleistungen für die Bauüberwachungsbehörde, die u. a. als Basis für diverse Eingriffsmaßnahmen zur Sicherung der Baustelle auf Basis von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO gedient haben (vgl. insofern z. B. die Streitgegenstände betreffend den Beschluss des Senats vom 20. April 2016 – 15 ZB 14.2686 und sechs weitere Verfahren). Vor diesem Hintergrund sind die Darlegungsanforderungen gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO für die Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils erfüllt.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen schon dann, wenn gegen dessen Richtigkeit nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, wovon immer dann auszugehen ist, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und sich ohne nähere Prüfung die Frage nicht beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (BVerfG, B. v. 21.12.2009 – 1 BvR 812/09 – NJW 2010, 1062 = juris Rn. 16; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 124, Rn. 7 m. w. N.).
In der Rechtsprechung sowie in der Kommentarliteratur wird einhellig die Auffassung vertreten, dass die sicherheitsrechtlichen Anforderungen an die Baugrube aus Art. 9 BayBO nicht Gegenstand der Baugenehmigung sind, weil hiervon nur das jeweils zur Genehmigung gestellte Gesamtvorhaben, nicht aber der Errichtungsvorgang umfasst sei (BayVGH, B. v. 23.8.2011 – 2 CS 11.1218 – juris Rn. 9; VG München, U. v. 29.4.2013 – M 8 K 12.4713 – juris Rn. 22; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer, Die neue Bayerische Bauordnung, Stand: September 2015, Art. 9, Rn. 9; in dieselbe Richtung weisend: BayVGH, B. v. 8.7.2013 – 2 CS 13.807 – juris Rn. 14). Ausgehend von dieser Prämisse wäre – selbst bei einem in Errichtung befindlichen Sonderbau bzw. einem zu errichtenden Gebäude einer entsprechend hohen Gebäudeklasse und trotz der verbleibenden Möglichkeit, bauaufsichtlich gegen Missstände bzgl. der Baugrube vorzugehen – die auf die Baugrube und deren Standsicherheit bezogene bauaufsichtliche Prüfung und Überwachung nicht dem Anwendungsbereich des Art. 62 Abs. 3 Satz 1 BayBO zuzuordnen (Jäde a. a. O.).
Dies betrifft den streitgegenständlichen Leistungsbescheid vom 2. Juli 2013 in vollem Umfang. Wie sich aus der in der „Aufstellung der geschätzten Gesamtkosten“ vom 1. Juli 2013 unter der Überschrift „Baugrube“ erfolgten Auflistung des Postens „5.11 Verlängerung der Nutzungsdauer (Aug. 2012 bis Mai 2013)“, aus der Aufgabenbeschreibung in der Rechnung vom 6. Juni 2013 sowie aus den Ausführungen des Prüfingenieurs als sachverständiger Zeuge in der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2014 (insbes. Seiten 9 und 11 des Sitzungsprotokolls), denen das Verwaltungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung gefolgt ist (vgl. Rn. 35 der Urteilsausfertigung), ergibt, handelt es sich hierbei ausschließlich um Kosten, die die Prüf- und Überwachungstätigkeit des Dipl.-Ing. … in Bezug auf die Baugrube und den Berliner Verbau (Verlängerung der Nutzungsdauer der Temporäranker) abdecken sollen.
Der – durch Leistungsbescheid geltend zu machende – Erstattungsanspruch gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Art. 10 Abs. 1 Nr. 5 KG ist begrenzt auf solche Auslagen, die zu Recht getätigt worden sind. Aufgrund des Konnexitätsprinzips des Art. 16 Abs. 5 KG dürfen Kosten, die bei richtiger Sachbehandlung durch die Behörde nicht entstanden wären, nicht erhoben werden (für Auslagen z. B. BayVGH, U. v. 12.3.2010 – 22 BV 09.1600 – BayVBl 2011, 376 ff. = juris Rn. 31). Da der Rechnungsposten des Prüfingenieurs auf Prüf- und Überwachungstätigkeiten hinsichtlich der Baugrube bezogen ist und damit Leistungen außerhalb der Tatbestände von Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Art. 77 Abs. 2 Nr. 1 BayBO vergüten soll, hätte er an sich nicht auf die Klägerin abgewälzt werden dürfen. Der Auslagenerstattungsbescheid vom 2. Juli 2013 wäre mithin rechtswidrig und würde die Klägerin in subjektiven Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Senat wird im Berufungsverfahren der Tragfähigkeit und ggf. der Reichweite der o.g. Rechtsansicht (insbes. Jäde a. a. O.), die die auf die Baugrube bezogenen Prüf- und Überwachungstätigkeiten nicht als von Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 77 Abs. 2 Nr. 1 BayBO, § 13 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 PrüfVBau gedeckt ansieht, nachzugehen haben und ferner zu überlegen haben, ob und inwiefern die diesbezüglichen Auslagen ggf. ganz oder zumindest zum Teil auch auf andere Rechtsgrundlagen gestützt werden könnten. Dabei geht der Senat nach vorläufiger Bewertung (nach Aktenlage) davon aus, dass die Beklagte den in Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BayBO eröffneten Weg, zur Prüfung und Vorbereitung von Eingriffsmaßnahmen gem. Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BayBO die Vorlage von Bescheinigungen eines Prüfsachverständigen zu verlangen (hierzu auch vgl. auch Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, Kommentar, 4. Aufl. 2012, Art. 54 Rn. 36; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Kraus, BayBO, BayBO, Stand: Dezember 2015, Art. 54 Rn. 40), nicht eingeschlagen haben dürfte. Gemäß § 2 Abs. 2 PrüfVBau stehen Prüfsachverständige – anders als behördlich beauftragte Prüfingenieure (zu deren Stellung als Beliehene im Anwendungsbereich von Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Art. 77 Abs. 2 Nr. 1 BayBO s. z. B. Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, Kommentar, 4. Aufl. 2012, Art. 62, Rn. 23; Shirvani in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2015, Art. 65 Rn. 153) – nicht „im Lager“ der Behörde, sondern sie werden im Auftrag des Bauherrn oder eines sonst nach Bauordnungsrecht Verantwortlichen tätig (Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer, Die neue BayBO, Art. 62, Rn. 8; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Kraus, BayBO, Art. 62 Rn. 28, 31; Shirvani in Simon/Busse, BayBO, Art. 65 Rn. 146). Im vorliegenden Fall ist eine solche Auftragsbeziehung zur Klägerin nicht erkennbar, zumal der Prüfingenieur seine Leistungen nicht unmittelbar der Klägerin als Bauherrin, sondern der Beklagten in Rechnung stellte und maßgeblich die in den Akten befindlichen Prüfberichte – auch soweit sie ausdrücklich „Baugrubensicherungsmaßnahmen“ zu Gegenstand haben – ausdrücklich auf den behördlichen Prüfauftrag vom 7. Mai 2010 Bezug nehmen. Es ist nach Aktenklage (auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Bezugnahmen in den Prüfberichten auf den Prüfauftrag aus dem Jahr 2010) auch nicht ersichtlich, ob Dipl.-Ing … vorliegend in einzelfallbezogener Ausübung des Verfahrensermessens als Sachverständiger gemäß Art. 26 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG beauftragt wurde, um die Beklagte z. B. bei der Sachverhaltsermittlung für die nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BayBO erlassenen Baugrubensicherungsmaßnahmen zu unterstützen (zu dieser Möglichkeit Schwarzer/König, BayBO, Art. 54, Rn. 54 ff.; Dirnberger in Simon/Busse, BayBO, Art. 54 Rn. 221; Shirvani in ebenda, Art. 65 Rn. 153 ff.). Bejahendenfalls wären auslagenfähige Kosten hiernach allerdings nicht nach der PrüfVBau, sondern nach dem über Art. 26 Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG entsprechend anwendbaren Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) zu berechnen (Dirnberger in Simon/Busse, BayBO, Art. 54 Rn. 234 ff.).
3. Die vorläufige Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 63 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 3 und § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG.