Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-06-02/19

Leitsatz

1. Hat ein Bieter im offenen Verfahren in seinem Angebot erklärt, eine bestimmte Teilleistung selbst zu erbringen, kann er für diese Leistung nachträglich keinen Unterauftragnehmer mehr benennen, da dies eine unzulässige inhaltliche Änderung seines Angebots darstellen würde. (Rn. 107 und 109)
2. Unterauftragnehmer i.S.v. Art. 71 Richtlinie 2014/24 EU führen, wenn auch allein vom Auftragnehmer beauftragt und in keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber stehend, durch Übernahme bestimmter Teile des Auftrags, einen Teil der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistungen selbständig aus. (Rn. 110)
3. Ein Unternehmen, das für einen Bieter komplexe, individuell nach den Vergaben der Leistungsbeschreibung gefertigte Bauteile herstellt, deren Lieferung eine der Hauptleistungspflichten des zu vergebenden Auftrags darstellt, ist kein bloßer Lieferant, sondern Unterauftragnehmer i.S.v. Art. 71 Richtlinie 2014/24 EU. (Rn. 112)
4. Auf das Angebot eines Bieters der ohne eine unzulässige Änderung seines Angebotsinhalts erwiesenermaßen die geschuldete Leistung nicht erbringen kann, darf gem. § 16b EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Stattdessen ist ein solches Angebot auszuschließen. (Rn. 114)

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu widerholen.
3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte.
4. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt die OP-Wandsysteme im Rahmen der Baumaßnahme A…klinik V… BA 3 im Wege eines offenen Verfahrens zu vergeben. Eine entsprechende Bekanntmachung der Bauleistung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.
Gemäß Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung soll in Bauphase 1 die „Trockenbauständerkonstruktion mit einseitiger Beplankung mit Edelstahloberfläche, integriertem Strahlenschutz und automatischen Schiebetür, ca. 76 m²“, vergeben werden und in Bauphase 2 die „Trockenbauständerkonstruktion mit einseitiger Beplankung mit Edelstahloberfläche, integriertem Strahlenschutz und 2 automatischen Schiebetüren und 2 Drehflügeltüre, ca. 138 m²“ umfassen.
Als Kontaktstelle wurde in der Bekanntmachung unter Ziffer I.1 die H… Ingenieure mit Telefonnummer, E-Mail und Fax angegeben.
Nach Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung ist einziges Zuschlagskriterium der Preis.
In Abschnitt III.1.1 der europaweiten Bekanntmachung – Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister – befindet sich keine Eintragung. Hinsichtlich der Eignungskriterien in Ziffer III.1.2 und III.1.3 wurde lediglich auf die „Auftragsunterlagen“ verwiesen.
Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 21.01.2019, 11:59 Uhr, festgelegt (Ziffer IV.2.2 der Bekanntmachung).
Laut der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden unter anderem mit dem Angebot die Eigenerklärung (FB 124), die Nachunternehmererklärung (FB 233) und das Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen (FB 235) gefordert. Die Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen (FB 236) sollte auf Verlangen vorgelegt werden.
Im Formblatt FB 124 war anzugeben:
Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen.
Weiterhin sollte der Bieter in diesem Formblatt erklären, dass er vergleichbare Leistungen ausgeführt habe, allerdings war keine der beiden Ankreuzmöglichkeiten (drei oder fünf Jahre) angekreuzt.
Im Anschluss fand sich folgender Text:
Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich /werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit Angaben in Anlehnung an das Formblatt 444 vorlegen.
Aus Ziffer 2.1 der Nachunternehmererklärung (FB 2330) geht unter anderem hervor:
…„Ich/wir werde(n) daher die Leistungen auf die mein/unser Betrieb eingerichtet ist, weitgehend (gleichbedeutend mit mindestens 70 v.H.) im eigenen Betrieb ausführen.“
Aus dem Leistungsverzeichnis S. 5 unter Allgemeines geht hervor, dass nach Auftragserteilung unter anderem folgende Dokumente zu erstellen und der Antragsgegnerin zur Genehmigung 3-fach einzureichen seien:
„Prüfzeugnisse über Schallschutz / Brandschutz der Wände in A-Qualität.
Zertifikat über die Erfüllung der OP-Hygienestandards für: Wandflächen, Abluftschränke, Schiebetüren, Durchblickfenster, Laufwerkskästen der Schiebetüren, Fugenprofil, Schweißnaht bei Edelstahltüren, Lackiersystem für Edelstahl“.
Gemäß der Niederschrift über die Öffnung der Angebote haben bis zum Schlusstermin die Antragstellerin und die Beigeladene je ein Angebot abgegeben, wobei die Angebotssumme der Beigeladenen niedriger war.
Mit E-Mails vom 28.01.2019 und 06.02.2019 bezweifelte die Antragstellerin gegenüber dem mit der Vergabe betrauten Büro H… Ingenieure die Eignung der Beigeladenen, insbesondere da diese erst neu gegründet worden sei und nur über zwei Mitarbeiter verfüge sowie keine Referenzen, keine Mindestumsätze und keine geforderten Zertifikate und Prüfberichte habe.
Nach dem Vergabevorschlag wurden daraufhin mündlich von der Antragsgegnerin am 30.01.2019 fehlende Unterlagen unter Fristsetzung bis 06.02.2019 angefordert, die am 01.02. / 04.02.2019 eingereicht worden seien. Es folgten weitere Aufklärungsanfragen an die Beigeladene mit E-Mail vom 11.02.2019 mit der Antwort der Beigeladenen per E-Mail vom 13.2.2019, Anfrage vom 22.02.2019 mit der Antwort der Beigeladenen am 25.02.2019, und Anfrage vom 25.02.2019 mit Antwort der Beigeladenen per E-Mail vom 25.02.2019.
Die Bedenken der Antragstellerin hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen wurden mit Schreiben vom 19.02.2019 zurückgewiesen. Als Anlage dazu erhielt die Antragstellerin die Vorinformation nach § 134 GWB vom 19.02.2019, in der diese informiert wurde, dass beabsichtigt sei, am 02.03.2019 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Als Begründung wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das Wirtschaftlichste gewesen sei.
Mit Schreiben vom 20.02.2019 rügte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mehrere Vergaberechtsverletzungen (fehlender Geheimwettbewerb durch Nennung der H… Ingenieure als Kontaktstelle, fehlende Veröffentlichung der Eignungskriterien in der Bekanntmachung, fehlende Angabe der Rechtsmittelfrist in der Bekanntmachung, fehlerhafte Fristberechnung der Wartefrist, Beauftragung eines ungeeigneten Bieters, da keine Zertifikate, erheblicher Nachunternehmerleistungen entgegen Ziffer 2.1 Nachunternehmererklärung und keinen Nachweisen der Leistungsfähigkeit, sowie Wettbewerbsverzerrung durch Vorbefassung der Gesellschafter des Bestbieters).
Die Antragsgegnerin hat den Rügen der Antragstellerin mit Schreiben vom 25.02.2019 nicht abgeholfen.
Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.02.2019 einen Nachprüfungsantrag und beantragte,
1.Der Vergabestelle wird untersagt, im Vergabeverfahren Nr. …; EU-Bekanntmachung Nr. …, einen Zuschlag zu erteilen.
2.Die Vergabestelle wird verpflichtet, die vorliegenden Angebote erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten.
3.Hilfsweise werden sonstige geeignete Maßnahmen ergriffen, um die Rechte der Antragstellerin im Vergabeverfahren Nr. … zu sichern.
4.Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten gewährt.
5.Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.
6.Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
In Bezug auf die Beigeladene teilte die Antragstellerin mit, dass diese erst im Jahr 2018 gegründet worden sei. Ihre Gesellschafter seien vorher Mitarbeiter der E..-GmbH (nachfolgend E…) gewesen. Die E… sei ursprünglich von Herrn Dieter Spieß gegründet worden und nach einem Insolvenzverfahren 2015 von der Firma R… fortgeführt worden. Herr S… sei für die Beigeladene als Metallbauer für Schlosserarbeiten tätig.
Das Ingenieurbüro H… habe als Projektsteuerer auch die Ausschreibung der notwendigen Leistungen betreut. Die Bauleitung für das Gesamtvorhaben sei von der t… mbH übertragen worden. Diese habe aber auch die Angebote aus dem Vergabeverfahren geprüft.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt. Sie habe ein Angebot abgegeben und liege nach der Preiswertung auf Rangstelle 2. Nach Ausschluss der Beigeladenen sei der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen. Auch habe die Antragstellerin sämtliche Rügen rechtzeitig vorgebracht.
Ferner sei der Nachprüfungsantrag begründet.
Zu dem Vorwurf des fehlender Geheimwettbewerbs teilte die Antragstellerin mit, dass das Ingenieurbüro H… unter anderem in Ziffer I.1. der europaweiten Bekanntmachung als Kontaktstelle genannt worden sei. Die Kommunikation sollte per Telefon, Fax und E-Mail erfolgen. Vorliegend habe die Vergabestelle keine eigenen Entscheidungen getroffen, dies mache schon die Delegation des gesamten Verfahrens auf das Ingenieurbüro H… deutlich. Zudem hätte die Vergabestelle nur die Argumentation der Ingenieure übernommen und daher keine eigene Prüfung durchgeführt. Auch sei die t… mbH mit der Prüfung der Angebote beauftragt worden. Dies verdeutliche, dass die Antragsgegnerin selbst wichtige Entscheidungen delegiert habe.
Auch liege ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nach § 97 Abs. 1 GWB vor, da schon die Möglichkeit, dass der Bieter direkt mit dem Büro H… Kontakt aufnehmen könne, Raum für Absprachen eröffne.
Ungeachtet der gem. § 9 Abs. 2 VgV nur eingeschränkten Zulässigkeit telefonischer Kommunikation, verstoße jedenfalls die Verwendung von Fax und E-Mail gegen die Anforderungen an eine sichere Kommunikation nach § 11 Abs. 2 VgV, insbesondere könne durch eine einfache E-Mail weder die Vertraulichkeit sichergestellt werden, noch der Absender einer E-Mail zweifelsfrei identifiziert werden.
Eine Heilung der Verstöße sei nach Abgabe der Angebote nicht möglich.
Zudem seien die Eignungskriterien nicht bekannt gemacht worden, wie § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vorschreibe. Der bloße Verweis auf die Vergabeunterlagen genüge nicht. Aufgrund der fehlenden Bekanntmachung der Eignungskriterien sei vorliegen unklar, welche Anforderungen die Antragsgegnerin gestellt habe. Schließlich sei dem Ablehnungsschreiben der Rügen vom 25.02.2019 zu entnehmen, dass offenbar bei der Prüfung der Eignung der Beigeladenen wiederum andere Kriterien angewendet worden seien. Infolge der fehlenden Bekanntmachung unklarer Eignungsanforderungen sei die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
Weiter wurde vorgetragen, dass in Ziffer VI der europaweiten Bekanntmachung nicht nur die zwingenden Angaben zu Einlegung von Rechtsbehelfen fehlten, sondern es werde auch nicht die zutreffende Stelle zur Einlegung von Rechtsbehelfen genannt. Damit liege ein Verstoß gegen § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A vor.
Ferner erfülle die Beigeladene weder in eigener Person noch durch entsprechende Eignungsleihe, die von der Vergabestelle geforderten Eignungskriterien. Nach den Vergabeunterlagen hätten die Bieter die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch eine Erklärung über den Umsatz der letzten drei Jahre zu belegen. Da die Beigeladene aber erst 2018 gegründet worden sei, könne diese dies nicht belegen, ihr Angebot sei auszuschließen. Auch sei kein anderweitiger Nachweis gem. § 6a EU Nr. 2c VOB/A möglich.
Nach dem Formblatt 124 sollten Referenzen mit in den letzten fünf Jahre vergleichbaren Leistungen vorgelegt werden, dies könne die Beigeladene aufgrund ihrer zu kurzen Geschäftsdauer ebenfalls nicht vorweisen. Falls sich die Beigeladene auf Tätigkeiten ihrer Gesellschafter als Mitarbeiter der Firma E… berufen sollte, seien diese Referenzen auch nicht ausreichend, da die Gesellschafter lediglich bei der Firma E… angestellt tätig gewesen seien und möglicherweise einen Teil des Projektes betreut hätten. Für den gegenständlichen Auftrag müsse aber die gesamte Aufgabe abgedeckt werden. Zudem seien Erfahrungen in der Qualitätssicherung und der kaufmännischen Abwicklung nötig. Dies sei selbst mit einer angestellten Tätigkeit mit Personalverantwortung nicht vergleichbar. Das Angebot der Beigeladenen wäre daher aus diesem Grund auszuschließen.
Auch verfüge die Beigeladene nicht über die von der Vergabestelle geforderten Zertifikate und Nachweise (Prüfzeugnisse über Schall-/Brandschutz der Wände in A-Qualität sowie Zertifikate über Erfüllung der OP-Hygienestandards für Wandflächen, Abluftschränke, Schiebetüren, Durchblickfenster, u.s.w), die nach Erteilung des Zuschlags vorzulegen seien, also bereits mit Zuschlagserteilung. Selbst wenn der notwendige Prozess für die Zertifizierungen unmittelbar mit Betriebsbeginn 2018 begonnen worden seien, könnten die Zertifikate bis heute noch nicht erteilt worden sein. Die Beigeladene könne daher bei Erteilung des Zuschlags die Zertifikate nicht vorlegen und damit die Leistung nicht ausschreibungskonform erbringen. Sie sei deshalb auszuschließen. Auch sei die Begründung in der Zurückweisung der Rüge nicht tragfähig. Dies wurde noch näher ausgeführt.
Die fehlende Eignung der Beigeladenen könne zwar theoretisch im Wege der Eignungsleihe von Dritten erfolgen, würde aber im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gem. § 6d EU Abs. 2 VOB/A eine gemeinschaftliche Haftung des ausleihenden Unternehmens mit der Beigeladenen erfordern. Eine Eignungsleihe im Hinblick auf die berufliche Leistungsfähigkeit oder Erfahrung würde den Einsatz der ausleihenden Unternehmen als Subunternehmer erfordern (§ 6d EU Abs. 1 S. 3 VOB/A). Nach Kenntnis der Antragstellerin seien diese Voraussetzungen der Eignungsleihe nicht erfüllt, sodass auch auf diesem Weg keine Eignung hergeleitet werden könne. Angesicht der großen Lücken in Bezug auf die Eignung würde dies letztlich einen umfangreichen Einsatz von Nachunternehmern bedeuten. Da aber die Vergabestelle den Einsatz von Nachunternehmen auf maximal 30% der Gesamtleistung beschränkt habe, weiche ein umfangreicherer Einsatz von Nachunternehmen von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen ab. Das Angebot der Beigeladenen wäre dann auszuschließe.
Die Vergabekammer Südbayern hat mit Schreiben vom 28.02.2019 die Antragsgegnerin von dem Nachprüfungsantrag informiert und die Vergabeunterlagen angefordert, wie eingereicht wurden.
Mit Schreiben vom 01.03.2019 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin unter anderem seine Mandatierung mit.
Daraufhin beantragte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.03.2019 Folgendes:
I. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
III. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
Nach Ansicht der Antragsgegnerin ist der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig, jedenfalls unbegründet.
Die Rüge vom 20.02.2019 enthalte nicht die Beanstandung, dass die Antragsgegnerin ihr Vergabeverfahren unzulässig delegiert habe, obwohl dort bereits auf die Befassung des Ingenieurbüros H… hingewiesen worden sei. Da dies erstmals im Nachprüfungsantrag vorgebracht worden sei, sei diese Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Ungeachtet dessen sei die Beanstandung unbegründet, da die Antragsgegnerin sich bei der Vorbereitung und Durchführung der Vergabe ganz oder teilweise der Hilfe Dritter bedienen dürfe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sich die Antragsgegnerin von dem Ingenieurbüros H… und der ARGE F… GmbH /t… mbH habe beraten und einen Vorgabevorschlag habe unterbreiten lassen. Dabei habe die Antragsgegnerin sich den Vergabevorschlag zu Eigen gemacht. In der Projektbetreuung durch die H… Ingenieure erfolge grundsätzlich nichts ohne die Freigabe und Kommunikation durch/mit dem Bauherrn. Die Antragsgegnerin sichte sämtliche entscheidungsrelevanten Unterlagen im Vergabeverfahren und gebe diese persönlich frei. Sie sei in das Verfahren vollständig eingebunden.
Auch liege kein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vor. § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A schreibe vor, dass die EU-Bekanntmachung nach den einschlägigen EU-Standardformular zu erstellen sei und die im Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU nachzulesenden Informationen enthalten müsse. Zu diesen gehörten u.a. „Telefon- und Fax-Nummer, E-Mail- und Internet-Adresse des öffentlichen Auftraggebers und, falls abweichend, der Dienststelle, bei der weitere Informationen erhältlich seien.“
Wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet sei, seine Kontaktdaten offenzulegen, dann könne die Offenlegung nicht gleichzeitig gegen den Geheimwettbewerb verstoßen.
Ferner rüge die Antragstellerin eine Verletzung des § 11 Abs. 2 VgV, weil die Kommunikation mittels Fax und E-Mail unsicher sei. Auch diesen Verstoß habe die Antragstellerin nicht gerügt. Im Übrigen sei dies der Antragsgegnerin gemäß § 9 Abs. 1 VgV erlaubt.
Auch verstoße die Antragsgegnerin nicht gegen § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 und § 21 EU VOB/A. Zudem könne sie keinen drohenden oder entstandenen Schaden hinsichtlich der Defizite in Bekanntmachung schlüssig behaupten, da die Antragstellerin in der Lage gewesen sei, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer zu stellen. Im Übrigen sei die EU-Bekanntmachung in dieser Hinsicht nicht fehlerhaft.
Hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen wurde erwidert, dass die Wertung des Angebots der Beigeladenen keine Beurteilungsfehler aufweise, insbesondere sei die Eignung der Beigeladenen für die Erfüllung des Auftrags nicht zu beanstanden.
Der Verweis in der Bekanntmachung in Bezug auf die Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen, führe nicht dazu, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Dazu verwies die Antragsgegnerin auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 11.07.2019 – Verg 24/18. Auf die Anforderungen in der Eigenerklärung zur Eignung in Formblatt 124 komme es nicht an, da diese nicht wirksam bekannt gemacht worden seien. Das Bekanntmachungsdefizit führe auch nicht dazu, dass das Vergabeverfahren zurückzuversetzen oder aufzuheben sei. Vielmehr habe die Antragsgegnerin eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen im Sinne der Beschlüsse der Vergabekammer Südbayern vom 20.04.2018 – Z3-3-3194-1-59-12/17 und vom 05.06.2018 – Z3-3-3194-1-12-04/18 vorgenommen. Dabei sei sie zu dem Ergebnis gelangt, dass es im vorliegenden Verfahren nicht zu einer Beauftragung eines ungeeigneten Unternehmens komme.
Bereits mit ihrem Angebot habe die Beigeladene die Eigenerklärung (Formblatt 124) mit den insoweit abgefragten Angaben u.a. zum Umsatz und zu Referenzen eingereicht. Auf telefonische Nachforderung vom 30.01.2019 habe die Beigeladene weitere Dokumente zum Nachweis ihrer Eignung übersandt. Mit E-Mail vom 11.02.2019 sei die Beigeladene um Aufklärung der dort gestellten Fragen aufgefordert worden, der die Beigeladene mit Schreiben vom 13.02.2019 nachgekommen sei. Daraufhin sei eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen erfolgt, wie aus dem Vergabevorschlag dokumentiert worden sei. Die Antragsgegnerin sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene auf Basis der eingereichten Nachweise zur Auftragsdurchführung geeignet sei. Auch die anlässlich der Rüge gestellten Aufklärungsfragen vom 22.02. und 25.02.2019 habe die Beigeladene zufriedenstellend beantwortet.
Ferner verstoße die Beigeladene nicht gegen das in Ziffer 2.1 des Formblatts 2330 Nachunternehmererklärung enthaltene Gebot, solche Leistungen, auf die der Betrieb des Bieters eingerichtet ist, zu mindestens 70% im eigenen Betrieb auszuführen. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot nur einen Unterauftragnehmer benannt, der lediglich ca. 13% der Gesamtleistung ausführe.
Weiter wurde ausgeführt, dass die Eignung der Beigeladenen nicht in Bezug auf die geforderten Zertifikate in Frage stehe. Nach S. 5 des Leistungsverzeichnisses müssten auch keine Zertifikate bei Zuschlagserteilung vorgelegt werden, sondern diese seien nach Auftragserteilung, und zwar zur Abnahme der vertraglichen Leistung einzureichen.
Daraufhin teilte die Antragstellerin im Schriftsatz vom 19.03.2019 zur genannten unzulässigen Delegation des Vergabeverfahrens an das Ingenieurbüro H… mit, dass die Antragstellerin die Beauftragung dieses Büros mit der Durchführung des Vergabeverfahrens mit Schreiben vom 20.02.2019 gerügt habe. Dies sei aus diesem Rügeschreiben für die Vergabestelle erkennbar gewesen. Es liege diesbezüglich keine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB vor, da die Antragstellerin erst durch die anwaltliche Beratung diesen Fehler erkannt habe.
Ungeachtet dessen solle sich aus Anlagen AG 1 und AG 2 eigenständige Entscheidungen der Vergabestelle ergeben, dazu könne sich die Antragstellerin nicht näher einlassen, da diese im Ganzen von der Antragsgegnerin als geheimhaltungsbedürftig eingestuft wurde. Eine vollständige Versagung der Einsicht in diese Dokumente lasse sich nicht mit § 165 Abs. 2 GWB rechtfertigen.
In Bezug auf eine unsichere Kommunikation wurde vorgetragen, dass vorliegend die Vergabestelle bzw. die ARGE… zum einen die Beigeladene mündlich zur Vorlage fehlender Unterlagen am 30.01.2019 aufgefordert habe und sämtliche Kommunikation mit den Bietern und auch zwischen dem Ingenieurbüro H… und der Vergabestelle per einfacher E-Mail durchgeführt worden sei, was unzulässig sei. Die Antragsgegnerin müsse gemäß § 11 Abs. 2 VgV die Unversehrtheit, Vertraulichkeit und Echtheit der Daten sicherstellen. Auch verstoße die telefonische Anforderung gegen Ziffer 2 des Formblatts 211, nach der die Kommunikation ausschließlich in Textform zu erfolgen habe. Diese Abweichung stelle einen Vergabeverstoß dar. Auch sei eine mündliche Kommunikation gemäß § 9 Abs. 2 VgV nur in engen Grenzen möglich und Informationen bezüglich des Angebots dürften ausdrücklich nicht mündlich ausgetauscht werden.
Das Angebot der Beigeladenen sei zwar aufgrund der fehlerhaften Bekanntmachung nicht wegen der Nichterfüllung der Vorgaben im Formblatt 124 auszuschließen, aber deshalb, weil die Beigeladene nicht die zur Ausführung der Leistung notwendige Eignung aufweise. Die Vergabestelle habe durch das geforderte Formblatt 124 mittelbar erkennen lassen, dass ein Bieter nur als geeignet angesehen werde, der eine dreijährige Berufserfahrung habe und keine Newcomer beauftragen möchte. Ein Ausschluss von Newcomern sei vorliegend berechtigt, da sowohl die Fertigung der Teile der Wandsysteme für Operationssäle an sich als auch der Einbau vor Ort ein genaues Arbeiten erforderten und insbesondere zu befürchten sei, dass bei Montagefehlern die notwendigen hygienischen Voraussetzungen nicht eingehalten werden können. Die Gründungsgesellschaft der Beigeladenen habe mit der komplexen Abwicklung eines gesamten Bauvorhabens in dieser Größe keine Erfahrung. Sie erfülle die von der Vergabestelle gewünschten Mindestanforderungen nicht.
Auch liege eine Abwägungsentscheidung der Vergabestelle, ob sie der Beigeladenen den Zuschlag erteilen könne, vorliegend nicht vor. Die Vergabestelle gehe davon aus, trotz des Verstoßes, gewünschte Mindestanforderungen an die Eignung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht zu haben, den Zuschlag erteilen zu dürfen, ohne eine nähere Begründung. Dazu sei auch auf den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 05.06.2019 – Z3-3-3194-1-12-04/18 verwiesen worden. Im diesem Fall habe die Vergabekammer die Fortsetzung des Vergabeverfahrens für möglich erachtet, da der für den Zuschlag vorgesehene Bieter die notwendige Eignung aufgewiesen habe. Anders als in dem zitierten Beschluss, könne das Verfahren aber vorliegend nicht fortgeführt werden, da die Beigeladene auch die sonstigen Eignungskriterien (keine notwendigen Kenntnisse der Herstellung von OP-Wandsystemen sowie beim Einbau, keine Fertigungsräume) erfülle. Die Beigeladene sei als nicht geeignet anzusehen.
Zudem gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Angaben der Beigeladenen zum Nachunternehmereinsatz unzutreffend seien, da diese für die Herstellung fremde Kapazitäten in Anspruch nehmen müsse.
Auch habe die Vergabestelle am 30.01.2019 die Beigeladene um Übersendung von Eignungsnachweisen gebeten, wie ausgeführt wurde. Die Antragstellerin bestreite vorbehaltlich der Akteneinsicht, dass aus den eingereichten Unterlagen sich die Eignung der Beigeladenen ergebe. Zudem habe die Vergabestelle trotz der nachgeforderten Unterlagen den Angebotsinhalt offenbar näher aufklären müssen. Unklar bleibe, ob infolge der Aufklärung tatsächlich die Eignung der Beigeladenen zu bejahen gewesen wäre.
Selbst wenn die Beigeladene geeignet sein sollte, was nicht der Fall sei, wäre ihr Angebot auszuschließen, da diese die vertraglichen Pflichten nicht erfüllen könne. Zum einen sei bereits jetzt erkennbar, dass Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen vorliegen werden, da die geforderten Zertifikate auch nach Zuschlagserteilung nicht von dieser vorgelegt werden können. Die Zertifikate seien nicht erst bei Abnahme vorzulegen, denn dies könnte die Inbetriebnahme des OP-Saals gefährden. Die vorgeschriebene Zertifizierung solle sicherstellen, dass Wandelemente unter Beachtung der Hygienevorgaben eingebaut werden. Dies müsse aber bereits vor Beginn der Montage geklärt werden, da sonst erheblichen Rückbaumaßnahmen zu befürchten seien.
Zum anderen habe die Vergabestelle angegeben, dass die Beigeladene einen Nachunternehmereinsatz von ca. 13% angegeben habe. Dieser Anteil sei aufgrund der oben dargestellten Erkenntnisse der Antragstellerin nicht realistisch, so dass davon auszugehen sei, dass mindestens die Produktion der Elemente durch eine Fremdfirma erfolgen werde. Angesichts der Anteile der Produktion an der Gesamtleistung (60%) würde sich der Anteil der Nachunternehmerleistungen damit erheblich vergrößern.
Mit Schreiben vom 25.03.2019 nahm die Antragsgegnerin Stellung und vertrat die Ansicht, dass aus dem Rügeschreiben vom 20.02.2019 die vermeintlich unzulässige Verfahrensdelegation auf die H… Ingenieure nicht zu entnehmen sei. Abgesehen davon sei der Vorwurf auch unbegründet, da der Vergabeakte zu entnehmen sei, dass die Antragsgegnerin stets Herrin des Verfahrens gewesen sei, insbesondere hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung.
Weiter wurde erläutert, weshalb die Anlage AG 1 und 2 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der Antragstellerin offenzulegen sei.
Zudem teilte die Antragsgegnerin mit, dass für sie nicht erkennbar sei, wie die Antragstellerin hinsichtlich des vorgebrachten Verstoßes gegen § 11 Abs. 2 VgV beschwert sein solle. Bereits in der Bekanntmachung habe die Antragsgegnerin eine E-Mail-Adresse unter der weitere Auskünfte erteilt werden, genannt. Zudem hätte die Antragstellerin dies vorher gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und / oder Nr. 3 GWB rügen müssen. Abgesehen davon habe die Antragstellerin mit der angeblich so unsicheren E-Mail-Korrespondenz keine Probleme gehabt, wie ihre E-Mails vom 28.01.2019 und 06.02.2019 zeigen würden. Im Übrigen vertrat die Antragsgegnerin weiter die Ansicht, dass es gemäß § 9 Abs. 1 VgV erlaubt sei, per E-Mail zu kommunizieren.
Auch habe die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladene vorliegend beurteilungsfrei bejaht, ihre Erwägungen seien in der Vergabeakte dokumentiert worden. Es komme nicht darauf ab, ob die Beigeladene die von der Antragsgegnerin gewünschten Mindestanforderungen an die Eignung erfülle, da diese nicht rechtswirksam veröffentlicht worden seien. Ferner habe die Beigeladene ausreichend Kenntnisse, um die geforderten OP-Wandsysteme herzustellen und auch einzubauen, was die fachliche Prüfung durch die Planer A… ergeben habe. Zudem sei dies durch Projektreferenzen bereits nachgewiesen. Auch habe die Beigeladene Produktbeschreibungen und Produktdetails über den Einbau der Wände mitgeliefert, die den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Die leitenden Personen der Beigeladenen seien auch aus früherer Tätigkeit mit den geforderten Systemen vertraut, was aus der Firmenvorstellung und den Referenzprojekten eindeutig hervorgehe. Die Produktion finde mit dem Kooperationsgeschäftspartner statt. Die Beigeladen habe nur einen Nachunternehmer für die Türen angegeben. Die Antragsgegnerin sehe keinen Grund, die Beigeladene wegen fehlender Eignung auszuschließen.
Ferner sei eine von den Vorgaben des Leistungsverzeichnis abweichende Ausführung und damit vertragswidrige Ausführung der Leistung durch die Beigeladene nicht zu erwarten. Die Zertifikate seien zur Abnahme der vertraglichen Leistungen (S. 5 vorletzter Absatz des LV) einzureichen. Dies habe die Beigeladene zugesagt. Die Antragsgegnerin habe auch keine Zweifel, dass die Beigeladene die zur Abnahme geforderten Zertifikate vorlegen werde. Dies hätte auch die Aufklärung ergeben.
Mit Verfügungen vom 28.03.2019, 25.04.2019 und Schreiben vom 29.04.2019 wurde die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 2 GWB bis insgesamt 14.06.2019 verlängert.
Mit Schreiben vom 01.04.2019 bat die Antragstellerin nochmals um Akteneinsicht. Auch sei die komplette Verweigerung der Einsicht in die Anlagen AG 1 und 2 nicht nachvollziehbar.
Weiter teilte die Antragstellerin mit, dass die Rügen hinsichtlich der Verfahrensfehler nicht präkludiert seien, da die Vergabestelle es versäumt habe auf die Präklusionsregeln hinzuweisen. Es bleibe dabei, dass die Vergabestelle unsichere Kommunikation verwendet habe. Die Beigeladene dürfe wegen fehlender Eignung den Zuschlag nicht erhalten. Die Antragsgegnerin könne nicht eigene Fehler in Hinblick auf die fehlende Bekanntmachung nutzen, um einen Bieter zu bevorzugen. Die Mindestkriterien der Eignung könnten von der Beigeladenen unstreitig nicht erfüllt werden, da diese erst 2018 gegründet worden sei. Sie sei daher auszuschließen. Eine anderweitige Prüfung der Eignung sei nicht ohne Verletzung der Grundsätze des Vergaberechts möglich. Auch sei seitens der Antragsgegnerin keine Abwägung erfolgt, ob wegen der fehlerhaften Bekanntmachung in Hinblick auf die Eignung eine Fortsetzung des Verfahrens trotz des Vergabeverstoßes und der Wiederholung des gesamten Verfahrens durchgeführt werde. Hätte die Antragsgegnerin eine vergaberechtskonforme Bekanntmachung gemacht, hätte die Eignungsprüfung zu einem anderen Ergebnis geführt. Sie könne das Verfahren daher nicht ohne weiteres fortsetzen, da die Beigeladene tatsächlich nicht die von ihr ausgestellten Anforderungen erfülle.
Auch sei die Beigeladene nicht geeignet. Nachforschungen hätten ergeben, dass die Beigeladene unter der offenkundig im Vergabeverfahren benannten Adresse keine Geschäftstätigkeit ausübe (weder unter Anschrift Z…str. 16 oder 18). Dort befinde sich eine LKW-Werkstatt. Die Beigeladene habe damit im Angebot fehlerhafte Angaben gemacht, sie könne dort keine Module fertigen und es sei fraglich, ob sie dort überhaupt erreichbar sei. Ungeachtet dessen könne die Beigeladene weder eigene Referenzen noch vergleichbare Leistungen aus früheren Tätigkeiten ihrer Gesellschafter vorlegen. Sie sei erst 2018 gegründet worden, deshalb sei es nicht möglich, dass diese selbst eigene Projekte durchgeführt habe und eigene Referenzen habe. Die Gesellschafter der Beigeladenen seien offenbar für den vorhergehenden Bauabschnitt als angestellte Projektleiter tätig gewesen. Diese Tätigkeit sei aber nicht mit der Erbringung der gesamten ausgeschriebenen Leistung vergleichbar, da diese als Projektleiter keinerlei Verantwortung für die Produktion, die Qualitätskontrolle, den Einkauf oder die wirtschaftliche Umsetzung des Vorhabens gehabt hätten. Die Beigeladene verfüge nicht über die notwendige berufliche und technische Leistungsfähigkeit.
Aufgrund der kurzen Zeit zwischen der Unternehmensgründung und der Abgabe des Angebots könne die Beigeladene über keine eigenen Produkte verfügen. Die Beigeladene beabsichtige den Einbau von Produkten der Fa. E… Diese Firma habe aber der Beigeladenen keine Nutzungsrechte in ihren Planungen und Produkten eingeräumt. Dazu wurde auf ein Schreiben der Firma E… vom 29.03.2019 verwiesen. Auch im Vergabeverfahren seien Auswirkungen der Beauftragung zu berücksichtigen, da sonst die Abwicklung des Vertrages nicht möglich sei und die Beteiligte zu rechtlichen Schwierigkeiten führen würde. Die Beigeladene sei als ungeeignet einzustufen. Im Übrigen sei zu prüfen, inwieweit sich hier Folgen aus § 106 Abs. 1 UrhG ergeben.
Auch sei das Angebot der Beigeladenen deshalb auszuschließen, da diese ein nicht näher benanntes Unternehmen bei der Ausführung der Leistungen einsetzen wolle (Kooperationsgeschäftspartner), wie sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.03.2019 ergäbe. Würde eine Bietergemeinschaft vorliegen, müsste diese als solche im Vergabeverfahren erkennbar sein, und deren Eignung müsste geprüft werden. Die Antragsgegnerin habe aber nicht vor den Zuschlag an eine Bietergemeinschaft zu erteilen. Die Beigeladene sei dann aufgrund der Unklarheiten in Bezug auf den späteren Vertragspartner auszuschließen.
Sollte dieser „Geschäftspartner“ ein Nachunternehmen der Beigeladenen sein, müsste die geschuldete Leistung aber zu mindestens 73% nicht von der Beigeladenen durchgeführt werden, entgegen den Angaben der Antragsgegnerin im Schreiben vom 25.03.2019. Die Beigeladene würde damit die Leistung nicht nur abweichend von deren Angaben im Angebot ausführen, sondern auch gegen die von der Vergabestelle geforderte überwiegende Selbstausführung der Leistungen verstoßen. Damit wäre das Angebot der Beigeladenen auch auszuschließen.
Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin stehe nun fest, dass die Zertifikate derzeit nicht vorliegen und erst nach dem Einbau der Wände beantragt werden. Dementsprechend könne diese die angebotenen Wandsysteme nicht vor dem Einbau prüfen. Auch diesbezüglich sei die Beigeladene nicht geeignet.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 11.04.2019 den Umfang der Akteneinsicht über Beiladungen und Verfahrenseinstellungen nach Rücknahme oder anderweitiger Erledigung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.
Ebenfalls mit Beschluss vom 11.04.2019 wurde der Bieter, der bezuschlagt werden soll, beigeladen.
Die Vergabekammer Südbayern erteilte mit rechtlichem Hinweis vom 11.04.2019 der Antragsgegnerin mit, dass die Bieter mit Abgabe des Angebots entsprechend der Aufforderung zur Abgabe des Angebots unter anderem eine Auflistung derjenigen Leistungen anzugeben hatten, die an Nachunternehmer übertragen werden sollen. Die Zuschlagsdestinärin habe in ihrem Angebot lediglich für die Teilleistungen „Montage der OP Wand- und Türsysteme“ einen Nachunternehmer benannt. Zwar sei in der Kurzvorstellung der Firma erwähnt worden, dass die Fertigung der Wände von einem nachgeschalteten Kooperationspartner übernommen werde, dieser sei jedoch weder in der Liste der Nachunternehmer im Formblatt 233 aufgeführt noch mit den dort erforderlichen Angaben an anderer Stelle des Angebots benannt worden. Die Vergabekammer wies darauf hin, dass im Angebot fehlende, zwingende Angaben zu Nachunternehmerleistung nicht nachgeholt werden können. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam aufgestellt seien. In diesem Fall habe die Vergabestelle eigenverantwortlich zu entscheiden, ob sie im betroffenen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen könne, oder den Fehler der unzureichenden Bekanntmachung der Eignungsanforderung durch eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung und der Erstellung einer überarbeiteten Bekanntmachung korrigieren müsse. Erkläre der Bieter, nur unter Einsatz der nachgeschobenen Nachunternehmer überhaupt leisten zu können, drohe die Zuschlagserteilung auf einen ungeeigneten Bieter und das Vergabeverfahren sei in den Stand vor Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin erhielt Gelegenheit unter Fristsetzung Stellung zu nehmen, ob sie dem Nachprüfungsantrag abhelfen werde.
Die Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen zeigte mit Schreiben vom 17.04.2019 unter anderem ihre Mandatierung an.
Mit Schreiben vom 09.05.2019 wurden die Parteien zur mündlichen Verhandlung am 27.05.2019 um 09.30 Uhr geladen.
Mit Schreiben vom 13.05.2019 teilte die Beigeladene mit, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig, jedenfalls unbegründet sei und schloss sich den Ausführungen der Antragsgegnerin an. Die Eignung der Beigeladenen sei nachgewiesen und ihr Angebot vollständig, insbesondere handle es sich bei dem Unternehmen SB Stahl- und Metallbau nicht um einen Nachunternehmer. Die Beigeladene wickle im jeweiligen Projekt sämtliche erforderliche Produktgruppen und Komponenten selbst ab mit Ausnahme der Montage der OP Wand- und Türsysteme, was auch aus den Angebotsunterlagen zu entnehmen sei (Formblatt 233 und 235). Die Geschäftsführer verfügten aufgrund jahrelanger führender Tätigkeiten in einem Unternehmen über umfassende Fachkompetenz im Bereich der Edelstahl- und Metallverarbeitung für OP-Technik. Andere Teilleistungen würden nicht an Nachunternehmen vergeben. Es würden sämtliche planerische Grundlagen für die Fertigung von der Beigeladenen erbracht. Bei der Fertigung selbst, sei ein Angestellter der Beigeladenen, Herr K…S…, als Produktmanager zur Überwachung vor Ort, der eine 20-jährige Berufserfahrung als Metallbauer aufweise. Die Fertigung erfolge in den Räumen der S…, die lediglich Fertigungskapazitäten hinsichtlich Fläche, Maschinen, Personal zur Verfügung stellten. Es würden die Produkte damit nach den Zeichnungen und Vorgaben der Beigeladenen sowie dem von der Beigeladenen gelieferten Material lediglich in der Räumen der S… mit den dort vorhandenen Maschinen und Arbeitskräften gefertigt. Die S… sei ein Zulieferer der Beigeladenen und fungiere damit als ausgelagerte Fertigungsstätte für die Herstellung der modularen Reinraum-Systeme. Unternehmen, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistung erbringen, sondern in Hilfsfunktionen tätig seien oder Hilfsleistungen übernehmen, schon begrifflich keine Nachunternehmer. Ebenso wie Lieferanten von Baustoffen oder Verleiher von Baumaschinen sei sie nicht als Nachunternehmer zu qualifizieren.
Nach Auffassung der VK Bund, Beschl. vom 06.06.2016 – VK 1-30/16 sei es sachgerecht, die Abgrenzung zwischen Nachunternehmerleistungen und sonstigen Leistungen danach zu bestimmen, ob das jeweilige Unternehmen als solches (d. h. in eigener Verantwortung) dem Hauptauftragnehmer die Ausführung von der ausgeschriebenen Leistung schulde, wie auch der Hauptauftragnehmer dem Auftraggeber oder ob das dritte Unternehmen dem Hauptauftragnehmer nur die nötigen Mittel zur Verfügung stelle bzw. Hilfsleistungen wie Transportleistungen erbringe, damit dieser die Ausführung der Leistung bewirken könne. Wenn wie vorliegend, lediglich Arbeitsgeräte und dazugehöriges Personal zur Verfügung gestellt werden, ohne dass das dritte Unternehmen damit auch den Ausführungserfolg schulde, liege keine Nachunternehmerleistung vor. Deshalb sei der Beigeladenen der Zuschlag zu erteilen.
Daraufhin forderte die Vergabekammer die Beigeladene mit Schreiben vom 13.05.2019 auf, geeignete Belege für die Zusammenarbeit zwischen der Beigeladenen und der S…(z.B. Kooperationsverträge, Verträge zur ANÜ) unter Fristsetzung vorzulegen.
Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben 14.05.2019 zu dem Hinweis der Vergabekammer und dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 13.05.2019 mit, dass die Annahme der Vergabekammer vom 11.04.2019, die Firma S…sei ein Nachunternehmer der Beigeladenen, unzutreffend sei, da nach den Ausführungen der Beigeladenen, diese Firma bei dem Herstellungsprozess für die Herstellung der modularen Reinraum-Systeme nur Flächen, Arbeitsgeräte und Personal zur Verfügung stelle. Die Lieferung und Montage der so gefertigten Systeme erfolge allein durch die Beigeladene, soweit es nicht die Montage der Türen betreffe. Die Firma S… sei damit ein reiner Hersteller von Produkten, deren Räumlichkeiten, Arbeitsgeräten und Personal sich die Beigeladene nach Maßgabe ihrer Planungen bediene. Die Herstellung der verfahrensgegenständlichen Produkte sei kein Bestandteil der Leistungsbeschreibung, da Gegenstand des Leistungsbildes ausschließlich die Lieferung und der Einbau der im LV beschriebenen Produkte in der Klinik sei, wie beispielsweise Position 1.1.1 des LV zeige. Wie sich der Auftragnehmer die Materialien beschaffe und ob er diese selbst anfertige, sei nicht Gegenstand der Leistungsbeschreibung.
Mit Schreiben vom 17.05.2019 übersandte die Beigeladene einen Rahmenvertrag Lohnfertigung vom 19.09.2018 und teilte mit, dass es sich bei der S…um keinen Nachunternehmer handle, sondern dieser lediglich als Lohnfertiger für die Beigeladene tätig sei. Zwischen der Beigeladenen und dieses Unternehmens sei vereinbart, dass die S…, die von der Beigeladenen definierten Fertigungsschritte und das Verpacken, übernehme. Allein die Fertigung erfolge in den Räumen der S…mit deren Maschinen und Personal. Die durchgeführten Lohnarbeiten würden von der S… der Beigeladenen in Rechnung gestellt. Dazu übersandte die Beigeladene eine Beispielsrechnung vom 21.03.2019.
Ebenfalls mit Schreiben vom 17.05.2019 nahm die Antragstellerin noch Stellung und vertrat die Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei. Es sei aber zur Behebung des Verstoßes nicht zwingend die Aufhebung des Verfahrens erforderlich. Entgegen der Rechtsauffassung der Vergabestelle und der Beigeladenen handle es sich um einen verschleierten Einsatz eines Nachunternehmers durch die Beigeladene, so dass die geplante Ausführung der Leistung von der Ausschreibung abweiche. Entgegen der Vorgabe von maximal 30% der Gesamtleistung durch Nachunternehmer durchführen zu lassen, plane die Beigeladene neben dem Nachunternehmer für die Türen einen erheblichen Teil der Leistungen durch die S…ausführen zu lassen. Das Angebot der Beigeladenen sei daher – ungeachtet der fraglichen Eignung – auszuschließen. Zudem habe ihre Internetrecherche zur Firma S…keinen Treffer ergeben. Nun habe ermittelt werden können, dass ein Marcel Spieß für ein Unternehmen dieses Namens tätig gewesen sei. Damit würden sich erhebliche Zweifel an der Eignung der Firma S…ergeben. Zum anderen sei der Antragstellerin zwar ein von Herrn D… S… geleitetes Metallbauunternehmen bekannt, das sich in unmittelbarer Nähe zum Betriebsgelände der Antragstellerin befunden habe. Dieses Unternehmen verfüge nicht über die notwendigen Maschinen, um die ausgeschriebenen Bauteile herzustellen. Zudem hätte der Zoll im Rahmen eines größeren Einsatzes am 30.03.2019 oder 31.03.2019 den Mitarbeitern des Unternehmens die Weiterarbeit untersagt und einzelne Mitarbeiter seien vom Zoll mitgenommen worden. Es beständen daher erhebliche Bedenken, dass die Firma S…tatsächlich über die von der Beigeladenen behaupteten Kapazitäten verfüge. Augenscheinlich verfüge diese nicht einmal über einen regelmäßigen Geschäftsbetrieb. Zudem handle es sich nicht um eine reine Zuliefer- oder Hilfstätigkeit der Firma S… Die Beigeladene und die Vergabestelle verkennen, dass die Beigeladene ausweislich Seite 5 des Leistungsverzeichnisses nach Erteilung des Auftrags Zertifikate über die Erfüllung von OP-Standards vorlegen müsse. Diese Zertifikate würden nicht nur die Herstellung der Bauteile umfassen, sondern der Einbau müsse zertifiziert werden. Das entsprechende Zertifikat könne der Beigeladenen und der Firma S…nur einheitlich erteilt werden, weshalb sich auch die Beigeladene auch bei der unmittelbaren Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten auf die Firma S…berufen müsse. Deshalb sei die Firma S…als Nachunternehmerin der Beigeladenen anzusehen. Der Beigeladenen fehle die notwendige Eignung, da sie die zu liefernden Teile weder selbst herstellen könne, noch über die Kapazitäten, diese herzustellen, verfüge und die Firma S…weder als Nachunternehmer noch offenbar im Rahmen einer Eignungsleihe mit dem Angebot angegeben habe. Aufgrund der Untersuchung der Geschäftsräume der Firma S…durch den Zoll, wie oben ausgeführt, beständen durchaus Zweifel, ob für diese Firma nicht doch zwingende Ausschlussgründe vorlägen. Dieser Umstand habe aber auch zur Folge, dass sich die Beigeladene nicht mehr auf die Eignung des Kooperationsgeschäftspartners berufen könnte. Die Beigeladene sei dann nicht mehr in der Lage, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen und ihr Angebot mangels Eignung auszuschließen.
Auch verfüge die Firma S…, die nach den Ausführungen der Beigeladenen Arbeitnehmer der Beigeladenen zur Verfügung stelle, nicht über eine Erlaubnis zum Verleih von Arbeitnehmern gem. § 1 Abs. 1 AÜG. Die Beigeladene müsste daher gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG mit einer Geldbuße rechnen. Zudem sei ein Verstoß gegen sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf die überlassenen Arbeitnehmer nicht nur gem. §§ 266a StGB bzw. 370 AO strafbar und es könnte auch gem. § 1 SchwarzArbG ein Verstoß gegen eine Schwarzarbeit vorliegen. Die Beigeladene wäre daher gem. § 123 Abs. 4 auszuschließen, Alternativ käme auch ein Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht.
Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage der Vergabekammer vom 14.05.2019 mitgeteilt, dass sie bei der Anlage AG 2 und dem Vergabevorschlag mit den von der Vergabekammer vorgenommenen Schwärzungen einverstanden sei. Den weiteren gewünschten Schwärzungen in der Anlage AG 1 und dem Aufklärungsschreiben 2 sei die Vergabekammer nachgekommen. Im Aufklärungsschreiben 3 sollte die E-Mail vom 13.02.2019 in selber Weise wie im Vergabevorschlag geschwärzt werden. Nachdem die Beigeladene auf Nachfrage der Vergabekammer vom 14.05.2019 keine Einwände erhoben hat, wurde der Antragstellerin entsprechend dem Beschluss vom 17.05.2019 Akteneinsicht gewährt.
Mit Schreiben vom 23.05.2019 brachte die Antragstellerin in Zusammenhang mit der gewährten Akteneinsicht in Wesentlichen noch vor, dass die Beigeladene auch die geforderten Leistungen nicht entsprechend den Vorgaben aus der Ausschreibung erbringen werde. Die von der Vergabestelle geforderten Eignungskriterien aus dem Formblatt 124 könne die Beigeladene ungeachtet der fehlerhaften Bekanntmachung nicht erfüllen. Diese könne diese die geforderten Referenzen für drei vergleichbare Projekte in den letzten fünf Jahren und den Umsatz für die letzten 3 Jahre nicht beibringen, da die Beigeladene erst 2018 gegründet worden sei. Bereits aus der Vergabedokumentation ergebe sich, dass die einzige Referenz offenbar von einem Vertragspartner der Beigeladenen ausgestellt worden sei. Auch habe die Vergabestelle selbst bestätigt, dass die Beigeladene bisher keine vergleichbaren Projekte abgeschlossen habe. Dies bestätige auch das E-Mail der Beigeladenen vom 13.02.2019, in dem die Beigeladene für das fehlende Hygienezertifikat „ein komplettes Projekt aus unserer Hand für die Durchführung benötige“. Auch hätten die Gesellschafter der Beigeladenen, als frühere Angestellte der Fa. E…, dort offenbar noch keine vergleichbaren Projekte im gesamten Ablauf betreut, und seien offenbar nur mit der Umsetzung vor Ort betraut worden. Zudem verfüge die Beigeladene nach ihrem eigenen Vorbringen nicht über die notwendigen Kapazitäten zur Herstellung der OP-Wandteile. An ihrem Geschäftssitz befinde sich nur eine LKW-Vermietung und unterhalte dort offenkundig nicht einmal eine Büroanschrift. Es bleibe daher offen, wo konkret die Beigeladene ihr in ihrem Schriftsatz vom 13.05.2019 dargestellten eigenen Leistungen erbringen wolle. Auch hätte die Beigeladene mangels eigener Leistungsfähigkeit gemäß § 6d EU Abs. 3 VOB/A auch die Eignung der S… nachzuweisen gehabt, was ausweislich der Akten nicht geschehen sei.
Wenn der Beigeladenen der Zuschlag erteilt würde, stünde bereits jetzt fest, dass sie die ausgeschriebene Leistung nicht entsprechend der Ausschreibung und ihres Angebots erbringen würde. Die S…sei Nachunternehmer, da diese nicht nur räumliche und maschinelle Kapazitäten zur Herstellung zur der Bauteile zur Verfügung, sondern stelle sämtliche Bauteile auch herstelle. Auch sei der Herstellungsprozess bei der Zertifizierung der Bauteile zu berücksichtigen. Dies mache deutlich, dass die Leistung der Firma S… für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen wichtig sei. Zudem führe die Beigeladene nur die Aufsicht über das Personal dieser Firma. Trotzdem sei die S…nicht als Nachunternehmer im Formblatt 2330 benannt worden. Da die Herstellung der Bauteile ca. 60% der Gesamtleistung ausmache, plane die Beigeladene insgesamt 73% der geschuldeten Leistung durch Subunternehmer ausführen zu lassen.
Die Antragsgegnerin habe in den Zusätzlichen Technischen Vorbemerkungen und S. 5 des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich vorgegeben, dass der Auftragnehmer nach Erteilung des Zuschlags die Zertifikate über die Einhaltung der OP-Hygienestandards vorlegen müsse und auch vorgegeben, dass bei der Abnahme der erbrachten Leistungen die Zertifikate der Hygieneprüfung als Teil der sonstigen Dokumentation vorzulegen seien. Die Beigeladene verfüge zum jetzigen Zeitpunkt über keine Zertifikate in Bezug auf die Hygienestandards, da diese bisher offenbar keinen solchen Operationssaal fertiggestellt habe. Dies führe auch dazu dass sie im Falle des Zuschlags die geforderten Zertifikate nicht vorlegen könne. Die OP-Säle könnten erst noch erfolgreicher Hygieneprüfung in Betrieb genommen werden, dies setze aber das Vorliegen der Hygienezertifikate voraus. Vor diesem Hintergrund sei die geforderte Vorlage der Hygienezertifikate unmittelbar nach Erteilung des Zuschlags dringend notwendig. Zudem habe die Beigeladene auch bestätigt, dass die Hygienezertifikate nicht einmal bis zur notwendigen Hygieneprüfung vorgelegt werden könne, wie sich aus der E-Mail vom 13.02.2019, 16:37 Uhr ergäbe. Zwar habe die Beigeladene im Nachgang relativiert und mitgeteilt, dass zur Beibringung des Zertifikats eine Vorab-Abnahme notwendig sei (E-Mail vom 25.02.2019, 13:05 Uhr). Eine solche Vorabnahme sei aber im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Die Beigeladene werde die geschuldete Leistung also nicht entsprechend den Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis erbringen, was eine Änderung der Vergabeunterlagen darstelle. Die Beigeladene sei daher auch gem. §§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen. Darüber hinaus habe sich die Beigeladene auch durch ihr Verhalten als ungeeignet erwiesen, da diese im Rahmen der Aufklärung bereits bewiesen habe, dass sie bereits jetzt eine abweichende Leistungserbringung beabsichtige. Auch deshalb sei die Beigeladene auszuschließen.
Auch wenn man der Ansicht sei, dass die S…nicht als Nachunternehmer anzusehen sei, was nicht zutreffe, für dies zu keinem anderen Ergebnis. Es liege offensichtlich keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung seitens der Firma S…vor. Die Beigeladene wäre bei Arbeitnehmerüberlassung gem. § 10 AÜG als Arbeitgeberin des Personals der S…anzusehen und insoweit für die Bezahlung der Steuern und Abgaben verantwortlich. Dieser Verpflichtung würde die Beigeladene aufgrund der Rechtsfolge wohl nicht nachkommen. Damit seien die Angaben im Formular 124 zur Abführung von Steuern und Sozialabgaben unrichtig. Die Beigeladene sei deshalb gem. §§ 123 Abs. 3 oder 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB auszuschließen bzw. wegen unrichtiger Angaben im Vergabeverfahren.
Am 27.05.2019 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. In Zusammenhang mit dem Bekanntmachungsdefizit der Eignungsanforderungen teilte die Antragsgegnerin in Bezug auf die im Formblatt 124 geforderten Angaben zum Umsatz und den Referenzen mit, dass eine Mindestgeschäftstätigkeit vom drei Jahren dort nicht gefordert gewesen sei. Diesbezüglich sei es ausreichend, dass die Beigeladene die Umsätze für die Zeit vom 01.06.2018 bis 30.12.2018 genannt habe. Ebenso stehe dort nicht, dass die Referenzen von drei Jahren vorgelegt werden müssten, sondern lediglich, dass Referenzen aus den letzten 3 bzw. 5 Jahren vorzulegen seien. Die Beigeladene habe bei den Referenzen mitgeteilt, dass sie zum 01.06.2018 gegründet wurde und habe die vorgegebenen Kästchen zum Ankreuzen nicht angekreuzt und die zitierten 3 bzw. 5 Jahre durchgestrichen.
Auf die Frage des Vorsitzenden der Vergabekammer, was für Zertifikate die Vergabestelle gefordert habe, erläuterte diese die Voraussetzungen für die Zertifizierung bzgl. Brand- und Schallschutz. Hinsichtlich des Hygienezertifikats müssten vor Abnahme die fertiggestellten Wände zertifiziert werden, maßgeblich seien hierfür z.B. die Ausführung der Fugen und die Materialbeschaffenheit, etc.
Der Vorsitzende wies darauf hin, dass nach vorläufiger Rechtsauffassung der Vergabekammer die Beigeladene die Unternehmen, die für sie nach ihrer Planung und unter ihrer Anleitung die Wandteile fertigen, als Nachunternehmer anzusehen seien. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot aber lediglich ein Unternehmen als Nachunternehmer benannt, das die Montage durchführe, ansonsten seien die Erklärungen in den Formblättern 213, 233 und 235 nur so zu verstehen, dass die Beigeladene alle Leistungen selbst erbringe. Die Beigeladene benötige aber, um die Leistung zu erbringen, mindestens die Fa. S…(oder ein vergleichbares Metallbauunternehmen) und nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung ggf. noch ein Unternehmen für die Beschichtungsarbeiten.
Daraufhin erörterten die Parteien kontrovers, ob die Firma S…als Unterauftragnehmer hätte angegeben werden müssen. Der Vorsitzende wies darauf hin, dass das Angebot eines Bieters, der nur dann auschreibungskonform leisten kann, wenn er im Angebot bislang nicht benannte Unterauftragnehmer einsetze, in einem offenen Verfahren nicht bezugschlagt werden dürfe, sondern auszuschließen sei.
Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vom 28.02.2019 und die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 12.03.2019 aufrecht. Die Beigeladene stellte keine Anträge.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den/die hauptamtliche/n Beisitzer/in übertragen.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 3 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB. Der geschätzte Auftragswert für das Gesamtvorhaben überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.548.000 Euro erheblich.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Rüge des angekündigten Zuschlags auf das Angebot eines ihrer Ansicht nach ungeeigneten Unternehmens geltend gemacht.
Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin bereits mit den E-Mails vom 28.01.2019 und 06.02.2019 die Eignung der Beigeladenen im Hinblick auf Referenzen, Mindestumsätze und Zertifikate und Prüfberichte bezweifelt hat. Diese Rügen hat sie auf die Mitteilung nach § 134 GWB hin mit dem anwaltlichen Rügeschreiben vom 20.02.2019 vertieft und dort auch schon auf den ihrer Ansicht nach unzulässigen Nachunternehmereinsatz hingewiesen.
Keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB liegt auch im Hinblick auf den nach Auffassung der Antragstellerin fehlenden Geheimwettbewerb durch die Angabe der H… Ingenieure als Kontaktstelle vor. Die Angabe erfolgte zwar bereits in der Bekanntmachung und war damit in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, allerdings ist die Benennung eines Büros als Vergabedienstleister und Kontaktstelle in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen üblich und weit verbreitet. Auch ein markterfahrenes Unternehmen wie die Antragstellerin musste daher aus der Benennung nicht auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb oder sonstige vergaberechtliche Vorschriften schließen. Die Diskussion, ob durch die Benennung eines Büros als Kontaktstelle möglicherweise bereits ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliegt, ist zudem neu und war bislang kaum Gegenstand der vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung, die ein durchschnittlicher Bieter ohnehin nicht kennen und verfolgen muss. Die Rüge im Schreiben vom 20.02.2019 nach anwaltlicher Beratung ist daher rechtzeitig erfolgt.
Soweit die Antragstellerin dagegen erst im Nachprüfungsantrag auch die ihrer Ansicht nach unzulässige Delegation des Vergabeverfahrens auf Dritte und die unsichere Kommunikation per Telefon, Fax und E-Mail bemängelte, ist dagegen Rügepräklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB eingetreten, weil zumindest die Bevollmächtigten der Antragstellerin vor Einreichung des Nachprüfungsantrags von diesen Fragen Kenntnis gehabt haben müssen, da sie sie im Antrag thematisiert haben.
Keiner Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB unterliegt dagegen die unterlassene Bekanntmachung der Mindestanforderungen an die Eignung. Zwar ist § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV zweifelsfrei zu entnehmen, dass sowohl die Eignungskriterien als auch die Unterlagen zum Nachweis der Eignung in der Auftragsbekanntmachung anzugeben sind. Jedoch ist der (rechtlich unzulässige) Verweis auf die Vergabeunterlagen in der Praxis so weit verbreitet, dass auch ein sorgfältiger und markterfahrener Bieter zumindest derzeit annehmen darf, dies sei zulässig. Die mittlerweile ergangene obergerichtliche Rechtsprechung hierzu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 – Verg 24/18 und OLG München, Beschluss vom 25.02.2019 – Verg 11/18) muss ein durchschnittlicher Bieter nicht kennen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang weiterhin, dass ein Bieter zunächst durch die unterlassene Bekanntgabe von Eignungsanforderungen auch nicht beschwert wird, so dass er keine Veranlassung hat, dieses Unterlassen zu rügen. Eine Beschwer kann hierdurch erst dann entstehen, wenn die Vergabestelle ankündigt, einen Konkurrenten bezuschlagen zu wollen, der die von der Vergabestelle lediglich in den Vergabeunterlagen mitgeteilten Eignungsanforderungen nicht erfüllt. Dies kann aber allenfalls – wie hier – eine Rügeobligenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auslösen.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
2.1 Der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB, da die Beigeladene nur nach einer im offenen Verfahren unzulässigen Änderung ihres Angebots mit Beteiligung eines im Angebot nicht aufgeführten Nachunternehmers überhaupt die Leistung erbringen kann. Da das Angebot der Beigeladenen so zu werten ist, wie es eingegangen und nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen war (BGH Urteil vom 06.02.2002, X ZR 185/99; OLG München, Beschluss vom 09.08.2005, Verg 11/05), also ohne Beteiligung eines Nachunternehmers für die Herstellung der OP-Wände, ist die Beigeladen nicht leistungsfähig und damit materiell nicht geeignet.
Das Angebot der Beigeladenen war nach dem objektiven Empfängerhorizont eindeutig so auszulegen, dass es lediglich Nachunternehmerleistungen für die Montage der OP Wand- und Türsysteme vorsieht. Diese Leistung war in den Formblättern 233 und 235 als Nachunternehmerleistung benannt. Im Formblatt 213.H hat die Beigeladene erklärt, dass sie die Leistungen, die nicht im „Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen“ bzw. „Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmer“ aufgeführt sind im eigenen Betrieb ausführen werde. Lediglich in einer dem Angebot beigefügten allgemeinen Kurzvorstellung des Unternehmens der Beigeladenen war die Rede davon, dass diese die Fertigung von einem „direkt nachgeschalteten Kooperationspartner“ durchführen lasse, ohne dass dieser aber genannt oder ein Bezug zum vorliegenden Angebot hergestellt wurde.
Die Antragsgegnerin durfte gem. § 6a EU Nr. 3 i) VOB/A auch die Nennung der Leistungsteile, die an Nachunternehmer abgegeben werden, zur Beurteilung der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen fordern. Diese Forderung kann nach Art. 71 Abs. 2 RL 2014/24/EU auch in den Auftragsunterlagen erfolgen, so dass insoweit auch keine Angabe in der Bekanntmachung erforderlich war.
Die nachträgliche Benennung des Leistungsbereichs Fertigung als Nachunternehmerleistung und der Fa. S…als Nachunternehmer würde eine inhaltliche Änderung des Angebots der Beigeladenen darstellen, die im offenen Verfahren gerade nicht zulässig ist.
Anders als die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen, ist die Fa. S…auch als Nachunternehmer d.h. Unterauftragnehmer i.S.v. § 8 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A bzw. Art. 71 der Richtlinie 2014/24 EU anzusehen. Bei der Abgrenzung von Nachunternehmerleistungen und reinen Hilfsleistungen kommt es entscheidend darauf an, welche konkreten Leistungen nach dem ausgeschriebenen Vertrag im Einzelnen zu erbringen sind (VK Nordbayern, Beschluss vom 31.03.2016, 21.VK-3194-02/16). Unterauftragnehmer i.S.v. Art. 71 Richtlinie 2014/24 EU führen, wenn auch allein vom Auftragnehmer beauftragt und in keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber stehend, durch Übernahme bestimmter Teile des Auftrags, einen Teil der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistungen selbständig aus (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014, Verg 38/13).
Bei der Abgrenzung von Unterauftragnehmern zu im Angebot nicht anzugebenden Lieferanten und Hilfsleistern sind zudem die Wertungen des Art. 71 der Richtlinie 2014/24 EU zu beachten. Wesentlicher Sinn und Zweck der Benennung des Anteil des Auftrags, der an Unterauftragnehmer vergeben wird und der Person der Unterauftragnehmer, ist gem. Art. 71 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 EU, dass die in Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 EU genannten umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen eingehalten werden. Im Fall von Bauaufträgen sieht die Richtlinie in Art. 71 Abs. 5 UA 1 regelmäßig vor, dass der Hauptauftragnehmer dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur den Anteil der Leistungen, die er an Unterauftragnehmer vergeben möchte, sondern auch deren Person benennt. Erleichterungen sieht die Richtlinie in Art. 71 Abs. 5 UA 4 lediglich für Lieferanten, d.h. Auftragnehmer von Lieferleistungen vor. Somit ist eine Ausnahme von der Benennungspflicht von Unternehmen, die an der Leistungserbringung beteiligt sind, insbesondere bei Lieferanten denkbar, wobei auch hier der Einzelfall zu beachten ist.
Die Fa. S…ist aber kein reiner Lieferant der Beigeladenen, bei dem eine Prüfung auf Eignung und Ausschlussgründe nach § 6d EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A bzw. Art. 71 Abs. 6 b) der Richtlinie 2014/24 EU nicht erforderlich wäre. Vorliegend waren die vertragsgegenständlichen individuell anzufertigenden OP-Wände vom jeweiligen Bieter nach den Vorgaben des LV zu planen, zu fertigen und zu montieren. Nach dem Hinweistext zu Titel 1 des LV sind die erforderlichen Werkstattzeichnungen, Ausführungszeichnungen und Fertigungszeichnungen sind vom Auftragnehmer herzustellen und vor Ausführung in Bezug auf statische und gestalterische Gesichtspunkte mit der Bauleitung abzusprechen und diesbezüglich genehmigen zu lassen. Die Fertigung war vorliegend eine der Hauptleistungspflichten des Auftragnehmers, weil nicht nur Planung und Montage, sondern auch die individuelle Herstellung der OP-Wände geschuldet war. Zivilrechtlich beinhaltet die Ausschreibung vorliegend einen Werkvertrag, da der Vertrag die individuelle Planung, Herstellung, und Montage vorsieht. Der Schwerpunkt der Leistungen liegt bei der Planung, der Herstellung und der Montage und nicht bei der Lieferung; es ist zudem eine Abnahme vereinbart. Die individuelle Anfertigung der Wandsysteme ist üblicherweise eine Werkleistung. Es handelt sich gerade nicht um einen Lieferauftrag über Waren „von der Stange“, sondern die benötigten Elemente sollen individuell und passgenau konstruiert und hergestellt werden. Auch die Zertifizierungen beziehen sich auf Herstellung und Einbau.
Damit wäre im vorliegenden Fall sowohl der Tätigkeitsbereich der Fertigung im Formblatt 233, als auch die Person des Nachunternehmers im Formblatt 235 anzugeben gewesen. Da die Beigeladene dies unterlassen hat, kann sie für die Durchführung des Auftrags im Bereich Fertigung nicht mehr auf einen Nachunternehmer zurückgreifen, da dies eine nachträgliche unzulässige Angebotsänderung darstellen würde. Unstreitig kann die Beigeladene ohne einen Partner in der Fertigung die geschuldeten OP-Wände aber nicht herstellen. Damit fehlt ihr auf der Basis ihres eingereichten Angebots im vorliegenden Verfahren die Leistungsfähigkeit.
Auf das Angebot eines Bieters der ohne eine unzulässige Änderung seines Angebotsinhalts erwiesenermaßen nicht leistungsfähig ist, darf gem. § 16b EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Stattdessen ist ein solches Angebot auszuschließen.
2.2 Aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen wegen fehlender Leistungsfähigkeit, muss nicht abschließend entschieden werden, ob es auch gem. § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen wäre. Sieht man die Fertigung nämlich zutreffend als Nachunternehmerleistung an, ist davon auszugehen, dass die Vorgabe in Ziffer 2.1 der Nachunternehmererklärung (FB 2330), die Leistungen auf die der Betrieb eines Bieters eingerichtet ist, weitgehend (gleichbedeutend mit mindestens 70 v.H.) im eigenen Betrieb auszuführen, von der Beigeladenen nicht eingehalten werden kann.
Allerdings ist diese Vorgabe in Ziffer 2.1 der Nachunternehmererklärung (FB 2330) ihrerseits vergaberechtwidrig, da § 6d EU Abs. 4 VOB/A (Art. 63 Abs. 2 RL 2014/24/EU) sog. Selbstausführungsklauseln nur für kritische Teile des Auftrags ermöglicht, die gesondert zu benennen und zu begründen sind. Die Anordnung der Selbstausführung für prozentuale Anteile am Auftrag ist nicht zulässig (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, Rs. C-406/14).
Ob die Beigeladene gleichwohl verpflichtet gewesen wäre, diese rechtswidrige Vorgabe einzuhalten, da sie diese nicht gerügt hat, ist sehr zweifelhaft, da bereits die Voraussetzungen für das Eingreifen der Rügetatbestände nicht erfüllt sein dürften. Ein derartiger Verstoß dürfte für einen durchschnittlichen Bieter nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sein, da dies die Kenntnis der Rechtsprechung des EuGH voraussetzen würde. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass die Beigeladene den Verstoß i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB positiv erkannt hätte. Die Situation unterscheidet sich damit von der Sachlage bei rechtswidrigen, aber nicht gerügten Produktvorgaben (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 21.11.2018, VgK-44/2018).
2.3 Aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen wegen fehlender Leistungsfähigkeit, ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch deshalb zu untersagen wäre, weil die Beigeladene die im Formblatt 124 von der Antragsgegnerin angegebenen, aber nicht gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung wirksam bekannt gemachten Anforderungen an Referenzen und Umsatz möglicherweise nicht erfüllt.
Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben. Der Sinn und Zweck der Angabe in der Auftragsbekanntmachung besteht nämlich darin, dass jedes Unternehmen auf einen Blick erkennen kann, ob es als potentiell geeigneter Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt oder ob es sich eine Befassung mit den Vergabeunterlagen von vornherein ersparen kann (VK Nordbayern, Beschluss vom 15.02.2018, RMF-SG21-3194-3-1). Diese Funktion haben die Vergabeunterlagen nicht. Vielmehr enthalten Vergabeunterlagen detaillierte und umfangreiche Angaben für das (bereits) interessierte Unternehmen. § 41 Abs. 1 VgV und § 48 Abs. 1 VgV dienen damit unterschiedlichen Zwecken. Fehlen die erforderlichen Angaben in der Auftragsbekanntmachung, sind die Eignungsanforderungen nicht wirksam aufgestellt und die Nachweise nicht wirksam gefordert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018; Verg 24/18). Eine Eignungsprüfung ist in solchen Fällen oft kaum mehr möglich. Sind – wie hier – aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine an die Eignung wirksam erhoben sind, leidet das Vergabeverfahren an einem schwerwiegenden Mangel (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2010, VII-Verg 18/10). Nach § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. § 122 Abs. 1 GWB enthält damit eine Pflicht zur Eignungsprüfung. Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden dürfen. Ohne dass der Auftraggeber die Eignung der Bieter festgestellt hat, darf er den Zuschlag nicht erteilen (Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 122 GWB, Rn.15).
Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern besteht allerdings nur dann die Verpflichtung der Vergabestelle, das Verfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen, wenn ansonsten der Zuschlag auf das Angebot eines ungeeigneten Bieters droht (VK Südbayern, Beschluss vom 05.06.2018, Z3-3-3194-1-12-04/18). Es spricht vieles dafür, dass ein Bieter dann als ungeeignet anzusehen ist, wenn er die von der Vergabestelle in den Vergabeunterlagen gewollten, aber mangels Nennung in der Bekanntmachung nicht wirksam aufgestellten Eignungsanforderungen nicht erfüllt. Ansonsten könnte der öffentliche Auftraggeber nämlich seinen eigenen Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV dazu nutzen, seine ursprünglich gewollten Eignungsanforderungen zugunsten eines Bieters nachträglich fallen zu lassen.
Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Beigeladene die im Formblatt 124 enthaltenen Anforderungen an die Eignung erfüllt oder nicht.
Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, dass im Formblatt 124 keine Anforderungen an einen Mindestumsatz enthalten waren und aus der Formulierung „Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen“ nicht entnommen werden kann, dass ein Unternehmen bereits drei Jahre Umsätze im fraglichen Leistungsbereich erzielt haben muss, so dass die Umsatzangabe der Beigeladenen für den Zeitraum nach ihrer Gründung vom 01.06.2018 bis 30.12.2018 insoweit ausreichend war.
Es braucht weiterhin nicht entschieden werden, ob die auf der Referenzliste der Beigeladenen in ihrer Anlage Firmenvorstellung für die Beurteilung der Eignung ausreichend gewesen wäre, da bereits die Anforderung an die Referenzen im Formblatt 124 (ungeachtet des Bekanntmachungsdefizits) nicht ausreichend klar war. Die Antragsgegnerin hat nämlich die notwendige Angabe (vgl. VK Bund, Beschluss vom 09.11.2018, VK 1-101/18) durch Ankreuzen, ob ein Bieter in den letzten drei oder fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt hat, unterlassen, so dass aus dem Formblatt 124 nicht einmal zweifelsfrei hervorgeht, ob überhaupt vergleichbare Referenzen gewollt waren, auch wenn die Formulierung „Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich /werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit Angaben in Anlehnung an das Formblatt 444 vorlegen.“ dies nahelegt.
2.4 Ein Vorstoß gegen den Geheimwettbewerb durch die Nennung des Büros H… Ingenieure liegt nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht vor. Soweit aus der Vergabedokumentation ersichtlich, war die Einbindung des Büros H… Ingenieure durch die Antragsgegnerin zulässig. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht daran gehindert sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens der Hilfe Dritter zu bedienen, die über qualifizierten Sachverstand verfügen (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 09.07.2010, 11 Verg 5/10; OLG München, Beschluss vom 15.07.2005, Verg 14/05). Die Einschaltung von Planungs- oder Projektsteuerungsbüros ist in der Praxis zur Unterstützung der öffentlichen Auftraggeber im Vergaberecht auch üblich. Die entsprechenden Büros dürfen aber nur zur Unterstützung des öffentlichen Auftraggebers eingesetzt werden; sie können also den dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt kaufmännisch, technisch, verfahrenstechnisch – insbesondere in Bezug auf die eVergabe – oder – soweit nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) zulässig – auch juristisch aufbereiten. Maßgebliche Entscheidung treffen dürfen solche Büros allerdings nicht; diese Kernkompetenz muss beim Auftraggeber verbleiben. Mitarbeiter der beauftragten Büros dürfen daher zwar die Wertungsentscheidung vorbereiten, sie aber nicht selbst treffen; dies ist alleinige Aufgabe des Auftraggebers (OLG München, Beschluss vom 15.07.2005, Verg 14/05; OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004, 1 Verg 17/03). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beteiligung des Büros H… Ingenieure diese vergaberechtlichen Grenzen überschritten hat.
Soweit sich die Beteiligung eines Büros aufseiten des Auftraggebers an einem Vergabeverfahren in den o.g. Grenzen hält, verstößt sie auch nicht gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs. Die Antragsgegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass gem. § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A die EU-Auftragsbekanntmachung nach dem einschlägigen EU-Standardformular zu erstellen ist und die Im Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU nachzulesenden Informationen enthalten muss. Zu diesen Informationen gehören u.a. „… Telefon- und Fax-Nummer, E-Mail- und Internett-Adresse des öffentlichen Auftraggebers und falls abweichend, der Dienststelle, bei der weitere Informationen erhältlich sind.“ Mit einer solchen „Dienststelle“ kann auch ein externer Vergabedienstleister gemeint sein, wenn bei diesem die entsprechenden Informationen einzuholen sind. Wenn der öffentliche Auftraggeber also verpflichtet ist, die Kontaktdaten eines solchen Dienstleisters offenzulegen, kann die Offenlegung nicht gleichzeitig gegen den geheimen Wettbewerb verstoßen.
Auch wenn die immer latent vorhandene Gefahr von Absprachen und sonstigen Verstößen gegen den Geheimwettbewerb bei einem kommerziell agierenden externen Vergabedienstleister möglicherweise höher ist, als bei Bediensteten der öffentlichen Hand, die Recht und Gesetz verpflichtet sind, kann keinesfalls ohne konkrete Anhaltspunkte, die hier nicht ersichtlich sind, auf solche Verstöße geschlossen werden.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind vorliegend die Antragsgegnerin und die Beigeladene, da der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu untersagen war.
Die Beigeladene ist an der Kostentragungslast zu beteiligen. Sie hat sich aktiv am Verfahren beteiligt, schriftsätzlich vorgetragen und insbesondere auf ihrem Standpunkt zum Nachunternehmereinsatz beharrt, sich so im Interessengegensatz zur Antragstellerin positioniert und dementsprechend ein Kostenrisiko auf sich genommen. Daher ist sie zusammen mit der Antragsgegnerin als unterliegende Partei anzusehen. Dabei kommt es bei der Entscheidung nach billigem Ermessen nicht darauf an, dass die Beigeladene keine Anträge gestellt hat.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf …,00 Euro festgesetzt.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte war die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.