Baurecht

Aktenzeichen  22 CS 18.2572, 22 CS 19.23

Leitsatz

1 § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 UmwRG erweitert die Möglichkeit einer umweltrechtlichen Verbandsklage auf andere Vorhaben als Industrieanlagen und Infrastrukturmaßnahmen und dient damit der Umsetzung des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention. (Rn. 4) (redaktioneller Leitsatz)
2 Das Vorliegen einer bestandskräftigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, bei deren Erteilung eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB angenommen wurde, vermittelt keinen Bestandsschutz für den Fall der Neuerrichtung einer (anderen) Windenergieanlage an diesem Standort. (Rn. 51) (redaktioneller Leitsatz)
3 Bei der Freistellungsbescheinigung nach § 15 Abs. 2 S. 2 BImSchG handelt es sich nicht um eine Zulassungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 UmwRG. (Rn. 61) (redaktioneller Leitsatz)
4 Die mitgliedstaatlichen Gerichte müssen das Verfahrensrecht für Überprüfungsverfahren, so weit wie möglich im Einklang mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention auslegen, um es einer anerkannten Umweltschutzvereinigung zu ermöglichen, eine Entscheidung vor einem Gericht anzufechten (ebenso EuGH BeckRS 2011, 80195, EuGH BeckRS 2017, 137723). (Rn. 61) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RN 7 S 18.1756 2018-11-21 Bes VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Die Verfahren 22 CS 18.2572 und 22 CS 19.23 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
II. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten der Beschwerdeverfahren tragen der Antragsgegner zu 1/4 und die Beigeladene zu 3/4.
IV. Der Streitwert wird für die Beschwerdeverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich einer Freistellungserklärung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG sowie einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BImSchG, die sich jeweils auf die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (sogenannte „WEA West“) beziehen und für sofort vollziehbar erklärt wurden.
Am 21. Juni 2012 beantragte die ursprüngliche Genehmigungsinhaberin beim Landratsamt Landshut die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf den Grundstücken Fl.Nr. … (sogenannte „WEA West“; Typ Enercon E-101, Anlagenhöhe: 199,50 m, Rotordurchmesser: 101,0 m, Nennleistung: 3.000 kW) und Fl.Nr. … (sogenannte „WEA Ost“; Typ Enercon E-82E2, Anlagenhöhe: 179,4 m, Rotordurchmesser: 82,0 m, Nennleistung: 2.300 kW), jeweils der Gemarkung P.Der Abstand des Standortes der „WEA West“ zur nächstgelegenen Wohnbebauung „… …“ in P.beträgt ca. 1.013 m.
Mit Bescheid vom 27. Oktober 2014 erteilte das Landratsamt die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, u.a. unter folgender Auflage Nr. 1.4.2: „Es muss durch geeignete Abschalteinrichtungen überprüfbar und nachweisbar sichergestellt werden, dass die Schattenwurfimmissionen der Windenergieanlage vom Typ Enercon E-101 [„WEA West“] real an den folgenden Immissionsorten 8 Stunden pro Jahr und 30 Minuten am Tag nicht überschreiten:
– Wohnhaus „H.…“, Fl.Nr. …
– Wohnhaus „H.…“, Fl.Nr. … … […]“
Aufgrund einer Anzeige der damaligen Genehmigungsinhaberin nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG vom 15. Dezember 2017 stellte das Landratsamt mit Bescheid vom 16. Januar 2018 fest, dass der Wechsel des Anlagentyps der mit Bescheid vom 27. Oktober 2014 genehmigten Windenergieanlage „WEA West“ vom Typ Enercon E-101 auf einen Typ Senvion 3.4M 140 mit einer Gesamthöhe von 199,5 m, einem Rotordurchmesser von 140,0 m und einer Nennleistung von 3.400kW die unwesentliche Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage im Sinne des § 15 BImSchG darstelle und deshalb keiner immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung im Sinne des § 16 BImSchG bedürfe (Nr. 1 des Bescheides). Auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Windenergieanlage „WEA Ost“ hatte die damalige Genehmigungsinhaberin in der Anzeige vom 15. Dezember 2017 verzichtet. Weiter ordnete das Landratsamt an, dass die in dem mit dieser Anzeige vorgelegten immissionsschutzfachlichen Gutachten vom 18. Dezember 2017 vorgeschlagenen Auflagen betreffend den Lärmschutz und den Schutz vor Schattenwurf zu beachten seien (Nr. 2 des Bescheids). In Nr. 5 dieser Auflagen heißt es: „Es muss durch geeignete Abschalteinrichtungen überprüfbar und nachweisbar sichergestellt werden, dass die Schattenwurfimmissionen der Windenergieanlage vom Typ „Senvion 3.4M140“ auf dem Grundstück Fl.Nr. … [„WEA West“] real an den folgenden Immissionsorten 8 Stunden pro Jahr und 30 Minuten am Tag nicht überschreiten:
– Wohnhaus „H.…“, Fl.Nr. …
– Wohnhaus „H.…“, Fl.Nr. … und Fl.Nr. …
– Forschungslabor „U.“, Fl.Nr. …
– Wohnhaus „U.“, Fl.Nr. … […]“
In den Bescheidsgründen wurde unter anderem ausgeführt, seit der ursprünglichen Genehmigung einschließlich des damaligen Gutachtens habe sich das Verfahren für die schalltechnische Beurteilung weiter entwickelt. Um eine Vergleichbarkeit mit der bestehenden Genehmigung herzustellen, sei mit dem Antragsteller und dem Gutachter vereinbart worden, dass einerseits die Ergebnisse nach dem herkömmlichen Verfahren darzustellen seien; zusätzlich sollten die Ergebnisse anhand der aktuellen Berechnungsverfahren dargestellt werden, um die heutige „Vorschriftsmäßigkeit“ nachzuweisen. Aus den Berechnungsergebnissen würde hervorgehen, dass sowohl die resultierenden Beurteilungspegel im Vergleich geringer würden, als auch die vorgeschriebenen Grenzwerte nach dem heutigen Maßstab eingehalten werden könnten. Die astronomisch möglichen, maximalen Schattenwurfzeiten würden an allen betroffenen Immissionsorten deutlich länger. Die realen Schattenwurfzeiten sollten durch entsprechende Überwachungstechnik anlagenseitig kontrolliert und auf das zulässige Maß beschränkt werden. Mit der Änderung würden keine zusätzlichen Emissionen oder nachteiligen Auswirkungen auf die in § 1 BImSchG genannten Schutzgüter einhergehen. Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung werde folglich nicht benötigt (§ 15 Abs. 2, § 16 Abs. 1 BImSchG).
Mit E-Mail vom 13. April 2018 wurde angezeigt, dass die Beigeladene als verbleibende Gesellschafterin das Geschäft der aufgelösten GmbH & Co. KG übernehme, welche zuvor die Genehmigungen zur streitgegenständlichen Windenergieanlage innehatte.
Gemäß Anzeige der Beigeladenen vom 13. August 2018 erfolgte der Baubeginn für die Errichtung der streitgegenständlichen Windenergieanlage am 23. Juli 2018.
Mit Bescheid des Landratsamts vom 23. August 2018 wurde der Beigeladenen eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage entsprechend der immissionsschutzrechtlichen Anzeige vom 15. Dezember 2017 erteilt.
Am 4. Oktober 2018 erhob der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg gegen den Bescheid des Landratsamtes vom 16. Januar 2018 (Az. RN 7 K 18.1627).
Das Landratsamt ordnete mit Bescheid vom 17. Oktober 2018 die sofortige Vollziehung der Freistellungserklärung vom 16. Januar 2018 an.
Am 29. Oktober 2018 wandte sich der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5, § 80a Abs. 3 VwGO gegen die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheides vom 16. Januar 2018 (Az. RN 7 S 18.1756).
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2018 wurde die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid vom 16. Januar 2018 wiederhergestellt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller sei aufgrund des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes – UmwRG antragsbefugt. Die Anwendbarkeit dieses Gesetzes folge unmittelbar aus § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UmwRG. Die vorliegende Freistellungserklärung gemäß § 15 Abs. 2 BImSchG sei bei Anwendung des summarischen Prüfungsumfangs wohl nicht als Zulassungsentscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG zu qualifizieren. Jedenfalls liege aber im rechtswidrigen Absehen von einem Änderungsgenehmigungsverfahren aufgrund der irrigen Annahme der Voraussetzungen des § 15 BImSchG das Unterlassen einer Zulassungsentscheidung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG. Der Gesetzgeber selbst sei davon ausgegangen, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG u.a. bei einer vermeintlich zulässigen Änderung eines Vorhabens aufgrund einer Anzeige anstelle einer behördlichen Zulassungsentscheidung anwendbar sei (vgl. BT-Drs. 16/2405, S. 10). Eine rechtswidrig erteilte Freistellungserklärung ermögliche die Errichtung der Anlage entgegen geltenden Rechtsvorschriften ohne Durchführung eines bei rechtmäßiger Vorgehensweise erforderlichen Änderungsgenehmigungverfahrens und ohne Erteilung einer Änderungsgenehmigung. Bezugspunkt des Unterlassens sei somit nicht die Freistellungserklärung, sondern vielmehr das Änderungsgenehmigungsverfahren mit einer eventuell möglichen Änderungsgenehmigung. Deshalb müsse eine derartige Entscheidung Gegenstand eines Rechtsbehelfs sein können; auf andere Weise könne die Lücke im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG nicht geschlossen werden. Weiter lägen beim Antragsteller die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 UmwRG vor. Der Eilantrag sei auch begründet. Die selbstständige Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 17. Oktober 2018 sei formell-rechtlich ordnungsgemäß ergangen, insbesondere werde dem Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO entsprochen. Die Anfechtungsklage des Antragstellers sei zulässig und erweise sich bei der gebotenen summarischen Prüfung als begründet. Ein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften im Sinne von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG sei nach Aktenlage gegeben. Die Freistellungserklärung vom 16. Januar 2018 sei nicht rechtmäßig. Im Vergleich zur ursprünglichen Genehmigung liege bei der gebotenen summarischen Prüfung eine wesentliche Änderung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG vor. Im vorliegenden Fall trage der Antragsgegner selbst vor, dass die astronomisch möglichen, maximalen Schattenwurfzeiten deutlich länger würden. Dies folge aus dem vergrößerten Rotordurchmesser der streitgegenständlichen Windenergieanlage gegenüber der ursprünglichen Windenergieanlage unabhängig von der grundsätzlich in etwa gleichen Gesamthöhe. Zudem würden bei der aktuellen Anlage erstmalig auch an den Immissionsorten A und B die Immissionsrichtwerte der maximalen täglichen Beschattungsdauer überschritten. Wenn eine Einbeziehung von Schutzvorkehrungen nicht überhaupt ausscheide, so sei für ihre Berücksichtigung jedenfalls erforderlich, dass sie bereits vorhanden und in der Änderungsanzeige des Betreibers nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG auch bezogen auf den geänderten Betrieb hinreichend konkret umschrieben seien. Eine verbindliche Erklärung seitens der Beigeladenen hinsichtlich der Betriebsmodifikationen zur Begrenzung der realen Schattenwurfzeiten liege nicht vor. Der wesentlichen Änderung könne im Übrigen auch nicht durch die Einhaltung von Auflagen im Rahmen der Freistellungserklärung entgegengetreten werden. Schließlich würden durch das rechtswidrig unterlassene Änderungsgenehmigungsverfahren auch Belange berührt, die zu den satzungsmäßigen Zielen des Antragstellers gehörten.
Auf Antrag der Beigeladenen erteilte das Landratsamt mit Bescheid vom 30. November 2018 eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung nach § 16 Abs. 1 und 4 BImSchG für die „WEA West“ betreffend den Typ Senvion 3.4M 140 mit einer Gesamthöhe von 199,5 m, einem Rotordurchmesser von 140,0 m und einer Nennleistung von 3.400 kW (Nr. 1 des Bescheides). Die sofortige Vollziehung dieser Genehmigung wurde angeordnet (Nr. 2). Die Bescheide vom 16. Januar 2018 (Freistellungsbescheinigung) und vom 23. August 2018 (Baugenehmigung) wurden aufgehoben (Nr. 3). In den Bescheidsgründen wurde u.a. ausgeführt, Gegenstand der Änderungsgenehmigung seien nur die Teile der Anlage, für die aus Anlass der Änderung die Genehmigungsfrage erneut aufgeworfen werde. Zu prüfen seien hier im Rahmen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG der Lärm und der Schattenwurf. Im Hinblick auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG seien auch bauordnungsrechtliche Fragen geprüft worden, soweit sich im Vergleich zur bestehenden Genehmigung Änderungen in der Beschaffenheit der Anlage ergeben hätten, z.B. die Statik. Wegen der Vergrößerung der Rotorblätter seien auch naturschutzfachliche Aspekte zu prüfen. Nicht zu prüfen sei nach herrschender Meinung die Frage des Bauplanungsrechts im Hinblick auf die 10-H-Regelung, weil sich die Anlage hinsichtlich der (Gesamt-)Höhe und des Standorts nicht verändert habe (vgl. Schreiben des StMIBV vom 6.2.2017, Az. IIB5-4112.79-015/16). Damit gelte insoweit die bestehende Genehmigung weiter und bedürfe keiner neuen Prüfung.
Am 3. Dezember 2018 erhob der Antragsteller Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 30. November 2018 (Az. 7 K 18.1980) und stellte einen Antrag nach § 80 Abs. 5, § 80a Abs. 3 VwGO (Az. RN 7 S 18.1984).
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2018 wurde die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid vom 30. November 2018 wiederhergestellt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller sei gemäß § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und § 3 Abs. 1 UmwRG antragsbefugt. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 30. November 2018 sei formell-rechtlich ordnungsgemäß ergangen, insbesondere werde dem Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO entsprochen. Bei Anwendung des summarischen Prüfungsmaßstabes sei davon auszugehen, dass die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage des Antragstellers zumindest überwiegen würden. Ein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften im Sinne von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG sei nach Aktenlage gegeben. Grundsätzlich unterliege eine Änderungsgenehmigung den gleichen rechtlichen Voraussetzungen wie eine Erstgenehmigung, insbesondere müsse die geänderte Anlage den Anforderungen des § 6 Abs. 1 BImSchG entsprechen. Allerdings würde sich im Änderungsverfahren die rechtliche Überprüfung auf die geänderten Teile beschränken. Vorliegend sei aufgrund der Änderung des Windenergieanlagentyps eine qualitative Änderung, mithin eine Änderung innerhalb der Anlage, gegeben. Es handle sich nicht um eine Erweiterung oder eine Änderung einzelner Anlagenteile, vielmehr werde die gesamte Anlage ausgetauscht. Insofern habe die Änderung des Anlagentyps – trotz gleichen Standorts sowie gleicher Gesamthöhe – Auswirkungen auf die gesamte Anlage in bauplanungsrechtlicher Hinsicht, sodass der Änderung bauplanungsrechtliche Relevanz zukomme. Im Rahmen des Änderungsverfahrens nach § 16 BImSchG mache es keinen Unterschied, ob eine errichtete Anlage durch einen moderneren Typ ersetzt oder ob der Wechsel des Anlagentyps noch vor der Errichtung einer Windenergieanlage beantragt werde. Neben dem Umstand, dass eine qualitative Änderung vorliege, die insgesamt dem Maßstab des § 6 Abs. 1 BImSchG genügen müsse, sei zudem zu berücksichtigen, dass auch die deutliche Vergrößerung des Rotordurchmessers planungsrechtliche Relevanz habe. Die Steigerung des Rotordurchmessers von 101 m auf 140 m sei erheblich. Eine derartige Steigerung sei in der Lage, Belange nach § 1 Abs. 6 BauGB, insbesondere § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB, zu berühren. Insoweit seien die veränderten Auswirkungen des großen Rotordurchmessers auf Belange des Naturschutzes und auf das Landschaftsbild anzuführen. Mit der Vergrößerung des Rotordurchmessers gehe eine Nutzungsintensivierung einher, die von der bisherigen Genehmigung nicht gedeckt gewesen sei. Bei der streitgegenständlichen Änderung handle es sich nicht um ein bauplanungsrechtlich privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5, § 249 Abs. 3 BauGB i.V.m. Art. 82, 83 BayBO, da die sogenannte 10 H-Regelung greife. Bei einer Gesamthöhe der Windenergieanlage von 199,5 m ergebe sich ein Mindestabstand von 1.995 m zur nächsten, von der 10 H-Regelung geschützten Wohnbebauung. Dieser Mindestabstand werde vorliegend sowohl gegenüber der Wohnbebauung „… …“ in P.(ca. 1.013 m) als auch gegenüber der Bebauung im P.Weg in P.(ca. 1.064 m) nicht eingehalten. Bei beiden Gebieten handle es sich zumindest um im Zusammenhang bebaute Ortsteile gemäß § 34 BauGB. Die Überleitungsvorschrift des Art. 83 BayBO sei nicht anwendbar, da zum maßgeblichen Stichtag des 4. Februar 2014 bezüglich des aktuellen Windenergieanlagentyps kein vollständiger Antrag im Sinne dieser Vorschrift vorgelegen habe. Art. 83 BayBO sei keine Standortsicherungsvorschrift, sondern vielmehr konkret anlagenbezogen. Als nicht privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB sei die streitgegenständliche Windenergieanlage voraussichtlich bauplanungsrechtlich unzulässig, weil sie öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen würde. Die geänderte Anlage als nicht privilegiertes Vorhaben beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft, § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Alt. 4 BauGB, weil es sich von den am Standort vorzufindenden Formen der Bodennutzung als wesensfremd abhebe. Darüber hinaus beeinträchtige eine Windenergieanlage auch das Landschaftsbild sowie Belange des Naturschutzes. Ob zudem Belange des Artenschutzes trotz Festsetzung einschlägiger Auflagen beeinträchtigt würden und ob eine ausreichende fachliche Beurteilungsgrundlage gemäß dem aktuellen Windkrafterlass vorliege, könne dahinstehen.
Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2018 hat die Beigeladene Beschwerde eingelegt (Az. 22 CS 18.2572). Weiter wenden sich der Antragsgegner und die Beigeladene mit Beschwerden gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2018 (Az. 22 CS 19.23).
Im Verfahren 22 CS 18.2572 beantragt die Beigeladene,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. November 2018 den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt die Beigeladene im Wesentlichen vor, die Beschwerde habe sich nicht dadurch erledigt, dass der Antragsgegner mit Bescheid vom 30. November 2018 die Aufhebung des Freistellungsbescheids vom 16. Januar 2018 verfügt habe. Der Antragsteller habe gegen diesen Bescheid Klage erhoben, sodass die Aufhebung des Bescheids vom 16. Januar 2018 derzeit gemäß § 80 Abs. 1 VwGO nicht vollziehbar sei. Die Antragsbefugnis des Antragstellers gegen den eine einzelne Windenergieanlage betreffenden Freistellungsbescheid lasse sich nicht auf § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Satz 2 UmwRG stützen. Die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, im Verzicht auf die Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigungsverfahrens liege das Unterlassen einer Zulassungsentscheidung im Sinne dieser Vorschriften, verstoße gegen den Wortlaut der Norm und lasse sich auch nicht mit der Systematik des § 1 Abs. 1 UmwRG in Einklang bringen. Bei einer Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG handle es sich um eine Zulassungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG i.V.m. § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG. Die Statthaftigkeit eines Rechtsbehelfs des Antragstellers beurteile sich deshalb ausschließlich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG. Es bestehe kein Anlass, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG i.V.m. § 2 Abs. 4 UVPG entgegen dem Wortlaut im Lichte des Art. 9 Abs. 3 AK extensiv auszulegen. Lediglich verfahrensrechtliche Vorschriften wie etwa die §§ 15 und 16 BImSchG seien zudem keine umweltbezogenen Rechtsvorschriften im Sinne des § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG. Der vom Verwaltungsgericht gesehene konkrete Bezug zur Prüfung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bestehe nicht in der Weise, dass er zu einer materiell-rechtlichen Aufladung des § 16 BImSchG führe. Es sei zwar zutreffend, dass auch im Rahmen einer Änderung die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG erfüllt werden müssten; dies bewirke aber nicht etwa, dass § 16 BImSchG als umweltbezogene Rechtsvorschrift im Sinne des § 1 Abs. 4 UmwRG anzusehen sei. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Voraussetzung für eine Freistellungserklärung oder -fiktion gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG lediglich sei, dass die Änderung keiner Genehmigung bedürfe, sie mithin nicht als wesentliche Änderung im Sinne von § 16 Abs. 1 BImSchG einzustufen sei. Der vom Verwaltungsgericht bloß behauptete Verstoß gegen Vorschriften des Naturschutzes als Begründung dafür, dass ein Änderungsgenehmigungsverfahren durchzuführen gewesen sei, würde nur dann relevant sein, wenn zuvor die Wesentlichkeit der Änderung bereits positiv festgestellt worden wäre. Die Frage, ob eine wesentliche Änderung vorliege und demnach bejahendenfalls ein Änderungsgenehmigungsverfahren durchzuführen oder eine Änderungsanzeige ausreichend sei, sei somit allenfalls eine Vorfrage für die sich nur bei Durchführung des Genehmigungsverfahrens stellende Frage nach der Einhaltung der umweltbezogenen Rechtsvorschriften nach § 6 Abs. 1 BImSchG. Prüfungsmaßstab für die Begründetheit der Klage des Antragstellers sei § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG; da vorliegend keine Pflicht zur Durchführung einer UVP bestehe, könne die Klage nicht begründet sein. Für die Frage der Wesentlichkeit einer Änderung im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG im Hinblick auf den Schattenwurf seien entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht die astronomisch möglichen, sondern die tatsächlich einwirkenden Schattenwurfimmissionen maßgeblich. Durch das im schalltechnischen Gutachten vorgeschriebene Schattenwurfmodul sei unzweifelhaft sichergestellt, dass schädliche Umwelteinwirkungen nicht gegeben seien. Die Auflagen zum Schattenwurfmodul seien im ursprünglichen Genehmigungsbescheid vom 27. Oktober 2014 schon vorhanden und als solche berücksichtigungsfähig gewesen. Satzungsgemäße Belange des Antragstellers würden durch die streitgegenständliche Änderung des Anlagentyps nicht berührt. Im Rahmen der Interessenabwägung habe das Verwaltungsgericht das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen zu Unrecht geringer gewichtet als dasjenige des Antragstellers. Der zur Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs angeführte prognostizierte wirtschaftliche Schaden der Beigeladenen habe sich mittlerweile realisiert. Hinzu komme ein noch nicht kalkulierbarer Schaden durch Wegfall einer festen EEG-Vergütung für den Betrieb der streitgegenständlichen Windenergieanlage. Der Vortrag des Antragstellers zur angeblichen Relevanz der Errichtung der Anlage im Hinblick auf den Arten- und Naturschutz sei unsubstantiiert.
Der Antragsteller beantragt im Verfahren 22 CS 18.2572,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zu Recht habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Freistellungserklärung vom 16. Januar 2018 nicht rechtmäßig ergangen sei. Im Vergleich zur ursprünglichen Genehmigung liege eine wesentliche Änderung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG vor. Insbesondere die Einzelfallprüfung ergebe, dass der geänderte Anlagentyp sowohl in der Leistung, aber vor allem beim Rotordurchmesser erhebliche Steigerungen vorsehe. Der Wechsel des Anlagentyps äußere sich insbesondere im Bereich des Schattenwurfes, der Schallimmissionen, der optischen Belastungen, aber vor allem im Bereich des Naturschutzrechtes. Auch die landschaftsschutzrechtlichen Belange seien durch die größere, von den Rotoren überstrichene Fläche stärker betroffen. Durch die später ausgesprochene Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG sei die streitgegenständliche Freistellungserklärung nach § 15 BImSchG aufgehoben worden. Durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers in Bezug auf diese Änderungsgenehmigung sei diese Aufhebung auch nicht wirkungslos geworden. Nach dem Kenntnisstand des Antragstellers habe die Beigeladene gegen die Änderungsgenehmigung keinen Rechtsbehelf eingelegt, sodass diese Genehmigung ihr gegenüber in Bestandskraft erwachsen sei. Insoweit fehle für die vorliegende Beschwerde das Rechtsschutzbedürfnis.
Der Antragsgegner beantragt im Verfahren 22 CS 19.23,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 12. Dezember 2018 abzuändern und den Antrag abzulehnen.
Streitentscheidend sei die Frage, ob Art. 82 Abs. 1 BayBO in der vorliegenden Fallkonstellation einer bereits erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung anwendbar sei oder nicht. Im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 24. Juli 2018 – 22 BV 17.2176 sei diese Frage angesprochen, jedoch offen gelassen worden; die Sach- und Rechtslage, welche dieser Entscheidung zugrunde gelegen habe, sei mit derjenigen im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Nach Auffassung des Antragsgegners sei Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht anwendbar. Eine Änderung des Typs einer Windenergieanlage betreffe in der Regel nicht den Kernbereich des genehmigten Anlagenbestands, sodass eine neue Genehmigung nach § 4 BImSchG nicht erforderlich sei. Das Landratsamt habe vorliegend die durch den veränderten Anlagentyp hervorgerufenen Auswirkungen prüfen müssen. Unveränderte Teile seien nur dann Gegenstand der Änderungsgenehmigung, soweit die Änderung Auswirkungen auf die unveränderten Teile haben könne. Diese Beschränkung des Prüfungsumfangs ergebe sich aus dem Sinn des für die wesentliche Änderung geltenden Genehmigungsvorbehalts, der es nicht gebiete, ohne sachliches Erfordernis den gesamten, bei der erstmaligen Genehmigung einer Anlage anfallenden Prüfungsaufwand erneut auszulösen. Bauplanungsrecht könne zu prüfen sein, aber nur, soweit sich die Änderungen auf bauplanungsrechtliche Vorschriften auswirken würden. Die bauplanungsrechtliche Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sei bereits im Ausgangsverfahren geprüft worden. Diese Privilegierung könne später nicht mehr infrage gestellt werden oder entfallen, wenn sich die dafür maßgeblichen Parameter nicht ändern würden. Durch den Typenwechsel würden sich zwar die Maße der Rotorblätter und des Mastfußes ändern, nicht jedoch die genehmigte Gesamthöhe der Anlage. Art. 82 Abs. 1 BayBO stelle ausschließlich auf die Gesamthöhe der Anlage ab. Die Bindungswirkung der Ausgangsgenehmigung sei insoweit nicht entfallen, weil die Auswirkungen der Änderung die bauplanungsrechtliche Privilegierung nicht berühren würden (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.1996 – 11 C 9/95 – juris Rn. 34). Ändere die Beigeladene die Höhe der Anlage nicht, sei sie in ihrem Vertrauen darauf geschützt, dass die Anlage auch bei einer späteren Änderung bauplanungsrechtlich privilegiert bleibe. Der Antragsteller habe nicht konkret und substantiiert dargelegt, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen würden. Verstöße gegen das Natur- und Artenschutzrecht habe er nur pauschal angesprochen, aber nicht konkret benannt. Bei der mit der verfahrensgegenständlichen Änderungsgenehmigung genehmigten Anlage werde die astronomisch mögliche Beschattungsdauer an den Immissionsorten zwar länger; allerdings sei hier weiterhin eine Abschaltautomatik angeordnet worden, welche die Beschattungsdauer auf das rechtlich zulässige Maß beschränke. Der Schallleistungspegel der verfahrensgegenständlichen Anlage von 104 dB(A) sei geringer als derjenige der mit Bescheid vom 27. Oktober 2014 genehmigten Anlage in Höhe von 106 dB(A). In der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vom 15. Juli 2014 und in der späteren Stellungnahme vom 19. Dezember 2017 würden die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände abgearbeitet. Es sei weder etwas dafür vorgetragen, noch ersichtlich, dass das Vorhaben das Landschaftsbild verunstalten würde. Gemäß der Bewertung der unteren Naturschutzbehörde vom 20. Dezember 2018 ergebe sich durch den geänderten Anlagentyp keine zusätzliche Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Vergrößerung des Rotordurchmessers. Auch die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung (§§ 14 ff. BNatSchG) sei abgearbeitet worden.
Im Verfahren 22 CS 19.23 beantragt die Beigeladene gleichfalls,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 12. Dezember 2018 den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller sei wiederum nach der hier einschlägigen Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG nicht antragsbefugt. Im Übrigen würden satzungsgemäße Aufgabenbereiche des Antragstellers hier nicht berührt. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass auch privilegierte Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 BauGB nur dann zulässig seien, wenn öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstünden. Dass die Frage nach der bauplanungsrechtlichen Privilegierung für die durch den Antragsteller angeblich vertretenen Ziele insofern einen Umweltbezug aufweisen würden, als ansonsten gewissermaßen die Belange des Naturoder Landschaftsschutzes keiner gesonderten, vertieften Prüfung unterworfen würden, sei ebenfalls unzutreffend. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG fordere die Einhaltung sämtlicher anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften als Voraussetzung für die Erteilung der Änderungsgenehmigung; dies gelte sowohl für privilegierte, wie auch für sonstige Vorhaben. § 1 Abs. 4 UmwRG sei so auszulegen, dass umweltbezogene Rechtsvorschriften solche des materiellen Umweltrechtes seien, die konkrete Handlungsgebote oder -verbote hinsichtlich umweltrechtlicher Schutzgüter enthalten würden. § 35 BauGB habe bodenrechtlichen Charakter und diene nicht selbst dem Schutz der Umwelt. Auch § 82 BayBO bezwecke weder den Schutz von Menschen noch den der Umwelt im Sinne von § 1 Abs. 4 UmwRG, sondern diene der Steuerung etwaiger Nutzungskonflikte im Sinne der Schaffung politischer Akzeptanz. Die Klage sei zudem gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG schon deshalb unbegründet, weil vorliegend keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung tatsächlich bestehe. Die streitgegenständliche Windenergieanlage werde nicht ausgetauscht; lediglich der Anlagentyp werde geändert. Entscheidender Bezugspunkt sei insoweit die Windkraftanlage im Sinne von Nr. 1.6 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV. Dass sich die konkrete Ausgestaltung beider Anlagentypen voneinander unterschieden, möge für die Bewertung der damit verbundenen Umwelteinwirkungen, nicht aber für die Frage nach der bauplanungsrechtlichen Relevanz eine gewisse Bedeutung haben. Die Änderung eines bestehenden Vorhabens sei dann städtebaulich und damit bauplanungsrechtlich relevant, wenn das geänderte Vorhaben städtebauliche Belange in einer Weise berühre, die eine seine Zulässigkeit regelnde Bauleitplanung erforderlich mache. Die Errichtung und erst recht die Änderung von Windenergieanlagen im Außenbereich erfordere im Allgemeinen keine die Zulässigkeit regelnde Bauleitplanung. Angesichts des vorliegend unveränderten Anlagenstandorts und der ebenfalls unveränderten Gesamthöhe der Anlage hätte das Verwaltungsgericht zwingend zu dem Ergebnis einer unerheblichen Änderung ohne bauplanungsrechtliche Relevanz gelangen müssen. Gleichfalls würden rein immissionsschutzrechtlich relevante Sachverhalte wie etwa wesentliche Änderungen im Sinne des § 16 Abs. 1 BImSchG durch die Erhöhung der anlagenseitigen Emissionen für sich genommen keine bodenrechtliche Relevanz besitzen und seien deswegen nicht als Änderungen im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB zu qualifizieren. Durch den mit der Änderung der „WEA West“ einhergehenden Verzicht auf Errichtung und Betrieb der „WEA Ost“ würden die von dem Vorhaben ausgehenden Schallimmissionen sinken. Auch die Schattenwurfimmissionen würden die Richtwerte der LA-Schattenwurfhinweise einhalten. Vorliegend sei auch kein städtebaulich relevanter Austausch von Bausubstanz gegeben; es werde lediglich ein anderer Anlagentyp verwirklicht. Die Änderungen hinsichtlich der streitgegenständlichen Windenergieanlage seien optisch allenfalls geringfügig wahrnehmbar. Welcher konkrete Anlagentyp die Umwelteinwirkungen hervorrufe, sei für die zu schützende Nachbarschaft gleichgültig. Würde jede Änderung zum Beispiel im Rahmen von Leistungs- und Effizienzsteigerungen bei technischen Anlagen eine Prüfung des Bauplanungsrechts erfordern, müsste eine diesbezügliche Kontinuität über die gesamte Betriebsdauer bestehen; andernfalls wäre jedwede wesentliche Änderung unmöglich. Ein solches Ergebnis wäre mit dem durch eine bestandskräftigen Genehmigung gewährten Bestandsschutz nicht vereinbar. Im Übrigen beeinträchtige die streitgegenständliche Windenergieanlage – auch bei unrichtiger Annahme eines sonstigen Vorhabens im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB – nicht die natürliche Eigenart der Landschaft im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Der vorgesehene Anlagenstandort sei eine mit Brachvegetation bewachsene Lichtung. Eine naturgegebene Bodennutzung in Form von Land- oder Forstwirtschaft finde dort nicht statt. Im Übrigen führe eine Windenergieanlage mit einem Fundament mit einer Fläche von lediglich 2.064 m² und einer dauerhaft überbauten Fläche von lediglich rund 1.431 m² nicht zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung einer derart unterstellten Bodennutzung. Die verwaltungsrechtliche Annahme einer Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes sei weder aus tatsächlicher, noch rechtlicher Hinsicht haltbar. Auch werde das Landschaftsbild nicht verunstaltet. Bei der Interessenabwägung habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht außer Betracht gelassen, dass mit dem streitgegenständlichen Vorhaben das öffentliche Interesse am Ausbau der erneuerbaren Energien gefördert werde. Dem stehe allenfalls ein geringes Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber.
Der Antragsteller beantragt auch im Verfahren 22 CS 19.23,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt, dass der Antragsteller sowohl antrags-, wie auch klagebefugt sei. Hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers werde auf die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und auf den Vortrag des Antragstellers im erstinstanzlichen Verfahren Bezug genommen. Eine Genehmigung nach § 35 Abs. 2 BauGB scheitere bereits daran, dass öffentliche Belange beeinträchtigt seien. Vorliegend handle es sich nicht um unwesentliche Änderungen. Die Vergrößerung der Leistung, aber insbesondere die enorme Zunahme des Rotordurchmessers würde zu einer wesentlichen Änderung des Anlagentyps und zu Beeinträchtigungen und Belastungen der Natur und Landschaft führen. Darüber hinaus würden sich die überstrichene Rotorfläche und damit der absolute Gefahrenbereich für Vögel und Fledermäuse potenzieren. Dementsprechend sei von einer Änderungsgenehmigung auszugehen, die letztlich einer Neugenehmigung gleichkomme, sodass die 10 H-Regelung anzuwenden sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.
II.
1. Die zulässigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2018 betreffend den Sofortvollzug der Änderungsgenehmigung vom 30. November 2018 sind unbegründet.
a) Der Antrag des Antragstellers nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Das Verwaltungsgericht ist insbesondere zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsteller als nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung vorliegend gemäß § 2 Abs. 1 UmwRG antragsbefugt ist.
Die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung vom 30. November 2018 ist eine Zulassungsentscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG, gegen welche der Antragsteller nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 UmwRG Rechtsbehelfe einlegen kann. Entgegen der Rechtsauffassung der Beigeladenen handelt es sich nicht um eine Zulassungsentscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Diese Vorschrift ist nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur einschlägig hinsichtlich derjenigen Zulassungsentscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung – UVPG, für die insbesondere nach dem UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer UVP bestehen kann. Im vorliegenden Fall einer Genehmigung für eine einzelne Windkraftanlage kann eine solche UVP-Pflicht nicht bestehen (vgl. Nr. 1.6 der Anlage zum UVPG). Die insoweit anwendbare Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG dient der Umsetzung des Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (sog. Aarhus-Konvention – AK; G v. 9.12.2006, BGBl II S. 1251). Art. 9 Abs. 3 AK betrifft den Zugang zu Gerichten u.a. betreffend behördliche Handlungen, für welche ein Verfahren zur Öffentlichkeitsbeteiligung nach Art. 6 AK im Sinne eines UVP-Verfahrens nicht vorgesehen ist; für Handlungen im Anwendungsbereich des Art. 6 AK ist bereits nach Art. 9 Abs. 2 AK der Zugang zu einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren eröffnet. Durch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG wurde die Möglichkeit einer umweltrechtlichen Verbandsklage auf Entscheidungen über die Zulässigkeit von anderen Vorhaben als Industrieanlagen und Infrastrukturmaßnahmen im Sinne der UVP-Richtlinie und der Industrieemissionsrichtlinie der EU, bei denen umweltrechtliche Vorschriften Anwendung finden, ausgedehnt (vgl. BT-Drs. 18/9526 Begr. S. 23).
Weiter hat der Antragsteller im Sinne das § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG geltend gemacht, dass die angefochtene Änderungsgenehmigung vom 30.11.2018 umweltbezogene Rechtsvorschriften verletzt. Er hat u.a. eine rechtsfehlerhafte Anwendung des § 35 BauGB gerügt und macht in diesem Zusammenhang Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft sowie des Artenschutzes geltend. Im Außenbereich sind privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB nur zulässig, wenn u.a. öffentliche Belange (vgl. § 35 Abs. 3 BauGB) nicht entgegenstehen; sonstige Vorhaben können gemäß § 35 Abs. 2 BauGB (nur) im Einzelfall zugelassen werden, wenn u.a. ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt. Soweit dabei Umweltbelange betroffen sind, bezieht sich § 35 BauGB im Sinne des § 1 Abs. 4 UmwRG zum Schutz von Mensch und Umwelt auf den Schutz von Umweltbestandteilen und -faktoren (vgl. BayVGH, B.v. 27.11.2017 – 22 CS 17.1574 – juris Rn. 72). Dies gilt insbesondere auch für den Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft (vgl. § 3 Abs. 1 BImSchG) gegen schädliche Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB) sowie für Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Die Klärung, ob es sich um ein privilegiertes oder ein sonstiges Vorhaben handelt, gehört zum Prüfprogramm des § 35 BauGB.
Schließlich ist davon auszugehen, dass der Antragsteller geltend machen kann, dass er vorliegend in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG berührt ist. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die diesbezügliche Begründung im angefochtenen Beschluss vom 12. Dezember 2018 (Beschlussabdruck S. 8 f.) nicht substantiiert in Frage gestellt.
b) Der Antrag ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Anfechtungsklage des Antragstellers voraussichtlich erfolgreich sein wird, weil die Änderungsgenehmigung vom 30. November 2018 nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand rechtswidrig und der Rechtsbehelf gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG begründet sein dürfte. Es spricht derzeit vieles dafür, dass es sich bei der genehmigten Änderung der geplanten Windenergieanlage „WEA West“ um ein nach § 35 Abs. 2 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässiges sonstiges Vorhaben handelt.
aa) Das Prüfprogramm umfasst bei einem Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung (§ 16 BImSchG) wie im Falle einer erstmaligen Genehmigung nach § 4 BImSchG die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BImSchG. Die Prüfung eines Antrags nach § 16 BImSchG bezieht sich auf die zu ändernden Anlagenteile oder betrieblichen Verfahrensschritte; darüber hinaus erstreckt sie sich auch auf diejenigen Anlagenteile und Verfahrensschritte der genehmigten Anlagenteile, auf die sich die Änderung auswirkt. Kriterien für den jeweiligen Umfang der genehmigungsbehördlichen Prüfung im Einzelfall können den in den Genehmigungsvoraussetzungen enthaltenen Prüfungsmaßstäben entnommen werden.
Die immissionsschutzrechtliche Prüfung bezieht sich stets (unmittelbar) auf die mit der Änderung ursächlich verbundenen Emissionen. Bei qualitativen Änderungen, die keine „echten“ Anlagenerweiterungen darstellen, sind in der Reichweite der qualitativen Änderung sämtliche von der Anlage ausgehenden Emissionen zu würdigen (st. Rspr., vgl. betreffend § 16 BImSchG BVerwG, U.v. 11.2.1977 – IV C 9.75 – juris Rn. 29; U.v. 21.8.1996 – 11 C 9/95 – juris Rn. 34 f.). Die Emissionen und sonstigen Auswirkungen, die von den geänderten Anlagenteilen ausgehen können, sind unabhängig davon zu prüfen, ob diese sich nach dem Ergebnis der Prüfung im Vergleich zum bisherigen Betrieb tatsächlich ändern oder nicht (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.1996 – 11 C 9/95 – juris Rn. 41).
Die bebauungsrechtliche Prüfung bezieht sich auf das „Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt“, wenn die Änderung einer baulichen Anlage nicht isoliert beurteilt werden kann. Welches Prüfprogramm bei der Entscheidung über eine Änderungsgenehmigung abzuarbeiten ist, wird durch den Genehmigungsgegenstand bestimmt; sind für ihn nur einzelne bebauungsrechtliche Anforderungen einschlägig, so ist die Prüfung darauf zu beschränken (vgl. B.v. 4.2.2000 – 4 B 106/99 – juris Rn. 2).
bb) In Einklang mit diesen Rechtsgrundsätzen ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des streitgegenständlichen Änderungsvorhabens umfassend neu zu prüfen ist.
Vorliegend stellt die zur Genehmigung gestellte Errichtung des geänderten Anlagentyps im Verhältnis zur ursprünglich genehmigten Anlage ein anderes Vorhaben im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB dar (aliud); es bedarf daher einer insgesamt erneuten Prüfung der §§ 29 ff. BauGB. Für das Vorliegen eines anderen Vorhabens spricht bereits, dass mit dem Genehmigungsantrag vollständig neue Pläne, Bauvorlagen und technische Beschreibungen eingereicht wurden (vgl. BayVGH, B.v. 10.4.2017 – 15 ZB 16.673 – juris Rn. 16). Zudem verfügt die streitgegenständliche Anlage des Typs Senvion 3.4M 140 über eine höhere Nennleistung (3.400 kW) und einen erheblich größeren Rotordurchmesser (140,0 m) als der ursprünglich genehmigte Anlagentyp Enercon E-101 (Nennleistung: 3.000 kW; Rotordurchmesser: 101,0 m). Die geänderte Nennleistung erfordert eine Neubeurteilung der Geräuschimmissionen; der veränderte Rotordurchmesser wirkt sich auf das Erscheinungsbild der Anlage sowie durch größeren Schattenwurf und unter Umständen durch ein höheres Tötungsrisiko für geschützte Vogelarten aus. Entsprechend wurden mit dem Genehmigungsantrag u.a. ein neues immissionschutzfachliches Gutachten vom 18. Dezember 2017 sowie eine Stellungnahme zur Kollisionsgefährdung von Vogelarten vom 19. Dezember 2017 vorgelegt. Wegen der – abgesehen möglicherweise von dem Fundament – bautechnisch komplett abweichenden Anlagenkonstruktion (Austausch aller oberirdischen Anlagenteile) sowie der möglicherweise abweichenden Auswirkungen auf planungsrechtliche Belange (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 3 und 5 BauGB) kann die bauplanungsrechtliche Prüfung nicht auf bestimmte Anlagenteile beschränkt werden. Das neue Vorhaben unterliegt den gesamten bauplanungsrechtlichen Anforderungen nach §§ 29 ff. BauGB; eine Beschränkung des Prüfprogramms kommt nicht in Betracht.
Entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen ist bei der Prüfung der §§ 29 ff. BauGB die Frage, ob die streitgegenständliche Änderung ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB i.V.m. Art. 82 Abs. 1 BayBO darstellt, nicht ausgenommen. Dies ergibt sich daraus, dass nach obigen Ausführungen die gesamte bauliche Anlage (die Windenergieanlage) in ihrer geänderten Gestalt zu prüfen ist, da aus den genannten Gründen eine isolierte Betrachtung von Teilen der Windenergieanlage nicht möglich ist. Bei der Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB am Maßstab des § 35 BauGB muss zunächst geklärt werden, ob es sich nach aktueller Sach- und Rechtslage um ein privilegiertes Vorhaben handelt.
Das Vorliegen einer bestandskräftigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, bei deren Erteilung eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB angenommen wurde, vermittelt keinen Bestandsschutz für den Fall der Neuerrichtung einer (anderen) Windenergieanlage an diesem Standort. Vielmehr ist für jedes neue Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB zur Nutzung der Windenergie – wie bei jeglichem Vorhaben im Außenbereich – gesondert zu prüfen, ob es sich um ein privilegiertes Vorhaben handelt. Gleichermaßen beschränkt sich die Entprivilegierung von Windenergieanlagen nach Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht auf Fälle einer erstmaligen Standortnutzung; die Vorschrift betrifft vielmehr jegliches Vorhaben zur Nutzung der Windenergie.
cc) Bei der Errichtung der streitgegenständlichen Windenergieanlage handelt es sich um ein sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB, dessen Ausführung öffentliche Belange beeinträchtigt und das damit bauplanungsrechtlich unzulässig ist.
Die streitgegenständliche Windenergieanlage hält nach der Feststellung im angefochtenen Beschluss vom 12. Dezember 2018 (Beschlussabdruck S. 13 f.) den Mindestabstand vom 10-fachen ihrer Höhe zur nächstgelegenen Wohnbebauung „… …“ in P.nicht ein; der Antragsteller und die Beigeladene sind dem nicht entgegen getreten. Es handelt sich damit nach der maßgeblichen, zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung der Änderungsgenehmigung geltenden Rechtslage um kein privilegiertes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB i.V.m. Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO).
Die Errichtung der Windenergieanlage „WEA West“ beeinträchtigt die natürliche Eigenart der Landschaft im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, da die natürliche Bodennutzung im Bereich des Vorhabenstandorts vorliegend durch Brachvegetation im Rahmen einer Waldlichtung geprägt ist (vgl. Nr. 3.2. des landschaftspflegerischen Begleitplans vom 2.7.2018). Darauf, inwieweit dieser Bereich bislang land- oder fortwirtschaftlich genutzt wurde, kommt es entgegen der Rechtsmeinung der Beigeladenen nicht an. Inwieweit durch das Vorhaben noch weitere öffentliche Belange beeinträchtigt haben, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich.
dd) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsteller gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG die Aufhebung des Genehmigungsbescheids vom 30. November 2018 beanspruchen kann, da dieser gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die der Antragsteller nach seiner Satzung fördert. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einwände des Antragstellers wird auf die vorstehenden Ausführungen (unter 1. a) betreffend § 2 Abs. 1 UmwRG Bezug genommen.
ee) Entgegen der Rüge der Beigeladenen hat das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck S. 15) bei der Interessenabwägung im Übrigen deren wirtschaftlichen Interessen an einer Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs einschließlich der EEG-Förderung berücksichtigt. Weiter bescheinigt die Beigeladene in diesem Zusammenhang der Anfechtungsklage des Antragstellers zu Unrecht fehlende Erfolgsaussichten.
2. Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2018 betreffend den Sofortvollzug der Freistellungserklärung vom 16. Januar 2018 dürfte zulässig sein; jedenfalls ist sie jedoch unbegründet.
a) Es könnte zweifelhaft sein, ob die Beigeladene insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis geltend machen kann. Die Freistellungserklärung vom 16. Januar 2016 wurde mit dem Genehmigungsbescheid vom 30. November 2018 aufgehoben; die Beigeladene ist folglich nur berechtigt, die streitgegenständliche Windenergieanlage nach Maßgabe der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu errichten. Daran dürfte auch der Umstand nichts ändern, dass die Beigeladene derzeit von dieser Genehmigung keinen Gebrauch machen darf, da die Klage des Antragstellers aufschiebende Wirkung entfaltet. Allerdings könnte das Rechtsschutzbedürfnis der Beigeladenen im Hinblick auf die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid vom 30. November 2018 zu bejahen sein. Würde dieser Bescheid durch Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben, so könnte spätestens ab dem Zeitpunkt einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung das Interesse der Beigeladenen am Sofortvollzug wieder aufleben. Es kann dahinstehen, ob es der Beigeladenen zumutbar wäre, in diesem Fall eine Änderung des Beschlusses nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter Umstände nach § 80 Abs. 7 VwGO zu beantragen.
b) Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet.
aa) Der Antrag gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Insbesondere ist die Antragsbefugnis des Antragstellers gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 UmwRG zu bejahen.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Beschluss (Beschlussabdruck S. 15 bis S. 18) zutreffend zur Bewertung gelangt, dass der Antragsteller geltend machen kann, dass das Unterlassen einer Zulassungsentscheidung in Form einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt. Bei der Freistellungsbescheinigung (§ 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG) handelt es sich um keine Zulassungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG, wie das Verwaltungsgericht eingehend begründet hat und auch durch die Definition der Zulassungsentscheidung in § 2 Abs. 6 Nr. 1 a. E. („mit Ausnahme von Anzeigeverfahren“) bestätigt wird. Jedoch liegt in der Freistellungsbescheinigung der behördliche Verzicht auf das Erfordernis einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 16 BImSchG. Der Antragsteller kann daher geltend machen, dass im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG entgegen geltender Rechtsvorschriften (§ 16 Abs. 1 BImSchG) keine Zulassungsentscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG getroffen wurde. Zwar ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift unklar, ob bereits die Erteilung einer Freistellungserklärung als behördliches Unterlassen der Erteilung einer Änderungsgenehmigung verstanden werden kann, obwohl dies zunächst einen Genehmigungsantrag voraussetzt. Die historische Auslegung ergibt allerdings, dass der Gesetzgeber die vorliegende Konstellation als Anwendungsfall des § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG angesehen hat. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/2495, S. 10) sollten vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift „auch Rechtsbehelfe erfasst [werden], die darauf gerichtet sind, dass das jeweilige Zulassungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, aber im Einzelfall unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften nicht durchgeführt worden ist. Dies kommt beispielsweise in Betracht bei Errichtung und Betrieb eines Vorhabens oder einer Anlage ohne vorherige Durchführung eines Zulassungsverfahrens oder bei einer vermeintlich zulässigen Änderung eines Vorhabens solch einer Anlage auf Grund einer Anzeige anstelle einer behördlichen Zulassungsentscheidung.“ Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (U.v. 8.3.2011 – C-240/09 – LS 3; U.v. 20.12.2017 – C-664/15 – juris Rn. 54) die mitgliedstaatlichen Gerichte das Verfahrensrecht in Bezug auf die Voraussetzungen, die für die Einleitung eines verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Überprüfungsverfahrens vorliegen müssen, so weit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 AK als auch mit dem Ziel eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes für die durch das Unionsrecht verliehenen Rechte auszulegen haben, um es einer Umweltschutzvereinigung zu ermöglichen, eine Entscheidung, die am Ende eines Verwaltungsverfahrens ergangen ist, das möglicherweise im Widerspruch zum Umweltrecht der Union steht, vor einem Gericht anzufechten. Es ist hier möglich, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 i.V.m. Satz 2 UmwRG dahin auszulegen, dass der Fall einer rechtswidriger Weise erteilten Freistellungserklärung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG in Verbindung mit einer unterlassenen Genehmigungsentscheidung nach § 16 BImSchG hiervon erfasst wird.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss (Beschlussabdruck S. 16 f.) zudem zutreffend ausgeführt, dass der Antragsteller gegen die angefochtene Freistellungserklärung u.a. immissionsschutzrechtliche Einwände, insbesondere bezogen auf den erweiterten Rotordurchmesser, erhoben und damit die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG gerügt hat. Weiter hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang näher begründet, inwieweit der Antragsteller geltend machen kann, im vorliegenden Zusammenhang im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich betroffen zu sein.
Hinsichtlich der Einwände der Beigeladenen gegen die Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist zunächst auf die vorstehenden Ausführungen (unter 1. a) zu verweisen. Weiter ist der Beigeladenen nicht darin zu folgen, dass vorliegend die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften im Sinne von § 1 Abs. 4 UmwRG deshalb nicht geltend gemacht werden könne, weil es sich bei den streitentscheidenden Normen der §§ 15 und 16 BImSchG nur um verfahrensrechtliche Vorschriften ohne Umweltbezug handele. Dem Gesetz lässt sich nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 4 UmwRG und dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht entnehmen, dass eine Rechtsvorschrift „umweltbezogen“ nur dann ist, wenn sie materiell-rechtliche Tatbestandsvoraussetzungen zum Schutz bestimmter Umweltbestandteile aufstellt (z.B. Grenzwerte festlegt) oder materiell-rechtliche Regelungen in Bezug auf Faktoren enthält. Eine dem Schutz von Mensch und Umwelt (vgl. § 1 Abs. 4 Halbsatz 1 UmwRG) dienende Rechtsvorschrift ist vielmehr auch eine solche, welche die Notwendigkeit einer eingehenderen behördlichen Prüfung vor Erteilung einer Genehmigung oder der Freistellung vom Genehmigungserfordernis davon abhängig macht, ob und in welchem Ausmaß durch die beabsichtigte Änderung einer immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtigen Anlage nachteilige Auswirkungen auf die in § 1 und § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG angesprochenen Schutzgüter – soweit es sich zugleich um Umweltbestandteile im Sinn von § 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG handelt – verursacht werden können. § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erfüllt die entsprechenden Voraussetzungen, soweit es für die Annahme einer genehmigungsbedürftigen wesentlichen Änderung darauf ankommt, inwieweit durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BlmSchG erheblich sein können; diese Prüfung erfolgt aufgrund der Änderungsanzeige nach § 15 Abs. 1 BImSchG gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 BImSchG und betrifft u.a. das Vorliegen schädlicher Umwelteinwirkungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG). Bezüglich der ausführlichen Begründung des Verwaltungsgerichts zur Betroffenheit des Antragstellers in dessen satzungsgemäßem Aufgabenbereich hat die Beigeladene keine substantiierten Einwände erhoben.
bb) Die Bewertung des Verwaltungsgerichts, wonach die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die Freistellungserklärung vom 16. Januar 2016 voraussichtlich Erfolg haben dürfte, wird durch die Beschwerdebegründung der Beigeladenen nicht in Frage gestellt.
Das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck S. 22 f.) ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand eine genehmigungsbedürftige wesentliche Änderung im Sinne von § 16 Abs. 1 BImSchG insbesondere deshalb anzunehmen ist, weil der neue Anlagentyp aufgrund des wesentlich größeren Rotordurchmessers mit einem erheblich größeren Schattenwurf verbunden ist. Zwei Immissionsorte wären gegenüber der Sachlage aufgrund der ursprünglich genehmigten Anlage erstmals von unzumutbaren Immissionen im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG betroffen, wie sich aus dem von der Beigeladenen vorgelegten immissionsschutzfachlichen Gutachten vom 18. Dezember 2017 (dort unter Nr. 5.5.3, S. 27 f.) ergibt. Insoweit werden durch die streitgegenständliche Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen, die für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sind (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG). Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen der Bagatellgrenze nach § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG nicht vorliegen. Die durch die Änderung hervorgerufenen nachteiligen Auswirkungen sind nicht offensichtlich gering im Sinne dieser Vorschrift. Dies würde voraussetzen, dass schädliche Umwelteinwirkungen nicht in Betracht kommen (vgl. Reidt/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2018, § 16 BImSchG Rn. 95). Vorliegend würden die einschlägigen Immissionsrichtwerte nach der Berechnung im vorgenannten Gutachten überschritten. Entsprechend ist auch die weitere Voraussetzung des § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG nicht gegeben, wonach die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen sichergestellt sein muss.
Anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der vom Gutachter des Beigeladenen mitgeteilten Auflagenvorschläge (Nr. 6, S. 30 des Gutachtens vom 18.12.2017). Derartige Auflagen würden insbesondere nicht dazu führen, dass die nachteiligen Auswirkungen im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG offensichtlich gering wären; vielmehr würden sie lediglich dazu dienen, zum Schutz der betroffenen Nachbarschaft die Einhaltung der einschlägigen Immissionsrichtwerte sicherzustellen. Es handelt sich im Übrigen auch um Auflagen, welche den Anlagenbetrieb regeln und damit im Rahmen einer Freistellungsbestätigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG unzulässig sind (vgl. Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 15 Rn. 41). Auf die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen derartige Auflagenvorschläge bei der Prüfung nach § 16 Abs. 1 BImSchG überhaupt berücksichtigt werden könnten, kommt es vorliegend nicht entscheidungserheblich an.
cc) Das Verwaltungsgericht hat wiederum festgestellt (Beschlussabdruck S. 26), dass durch das rechtswidrig unterlassene Änderungsgenehmigungsverfahren Belange berührt werden, die zu den satzungsgemäßen Zielen des Antragstellers gehören (§ 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG). Die Beigeladene ist diesen Erwägungen nicht entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO substantiiert entgegengetreten.
dd) Das Verwaltungsgericht ist bei der im Rahmen der Entscheidung nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung davon ausgegangen, dass angesichts der Erfolgsaussichten der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen gewesen sei. Einem Eilantrag nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO ist in der Regel stattzugeben, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird. In einem derartigen Fall ist es nicht veranlasst, bei der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich auf eine Interessenabwägung im Übrigen abzustellen, wie der Beigeladene meint (vgl. Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80a Rn. 23).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 2 ZPO. Der Streitwert bemisst sich nach § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Nrn. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs.