Baurecht

Aktenzeichen  M 2 K 15.5322

Leitsatz

1 Der Einbau von Stolpersteinen zum Gedenken an die Opfer des Nationalsozialismus in den Gehweg stellt eine Sondernutzung dar, weil er nicht der Teilnahme am Verkehr dient. Selbst wenn hierunter nicht nur eine Ortsveränderung fällt, sondern auch der kommunikative Verkehr, dient die dauerhafte Einbringung eines Gegenstandes nicht der Kommunikation zwischen Menschen. (redaktioneller Leitsatz)
2 Durch bündig im Gehweg verlegte Stolpersteine wird der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt. Diese gemeingebrauchsverträgliche Sondernutzung bedarf keiner öffentlich-rechtlichen Sondernutzungserlaubnis, sondern nur der bürgerlich-rechtlichen Gestattung (Art. 18 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 BayStrWG). Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Sondernutzungsgebührensatzung, weil Stolpersteine den Straßenraum nicht über der Straßenoberfläche benutzen. Die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ist deshalb rechtmäßig. (redaktioneller Leitsatz)
3 Würde eine Erlaubnis für erforderlich gehalten, hätte die Beklagte ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die vom Stadtrat gefassten Beschlüsse zu den “Formen dezentralen und individuellen Gedenkens an die Opfer des NS-Regimes in München” sind als ermessenslenkende Vorgaben von der Verwaltung zu berücksichtigen. Die Ablehnung der Stolpersteine, weil sie nach Ansicht des Stadtrates kein würdiges Gedenken seien, ist vom kommunalen Selbstverwaltungsrecht gedeckt, zu dem auch kulturpolitische Angelegenheit gehören. Da es bei der Entscheidung über die Zulassung von Stolpersteinen und andere Formen des Gedenkens wie z.B. Stelen auch um die Errichtung eines Denkmals im öffentliche Raum geht, war der Stadtrat nicht auf straßenrechtliche Belange beschränkt. (redaktioneller Leitsatz)
4 Ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis würde sich auch nicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung, der Glaubens-, der Meinungs- oder der Kunstfreiheit ergeben. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die fristgerecht erhobene Klage ist als Versagungsgegenklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Klage ist jedoch im Hauptantrag auf Aufhebung des Bescheids vom 3. November 2015 und Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis sowie im Hilfsantrag auf Aufhebung des Bescheids und Verpflichtung der Beklagten zu erneuter Verbescheidung unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der mit Schreiben vom … Juli 2015 für die Verlegung eines Stolpersteins „als erlaubte Sondernutzung“ beantragten Sondernutzungserlaubnis, da für den Einbau eines Stolpersteins in den Gehweg eine bürgerlichrechtliche Vereinbarung und keine öffentlichrechtliche Gestattung erforderlich ist (1.). Im Übrigen bestünde selbst bei Annahme einer dem öffentlichen Recht unterliegenden Sondernutzung kein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis; in diesem Fall könnte der Kläger auch nicht beanspruchen, dass die Beklagte erneut über seinen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis entscheidet (2.).
1. Die Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu Recht abgelehnt, weil der Einbau eines Stolpersteins in dem als öffentliche Verkehrsfläche gewidmeten Gehweg zwar eine Sondernutzung darstellt (a), jedoch den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt (b) und als gemeingebrauchsverträgliche Sondernutzung von der Beklagten auch nicht durch Satzung dem öffentlichen Recht unterstellt wurde (c), mithin also keine Sondernutzungserlaubnis beansprucht werden kann (d).
a) Die Benutzung der öffentlichen Straßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) bedarf der Erlaubnis der Straßenbaubehörde, wenn durch die Benutzung der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden kann, Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG. Gemeingebrauch ist die Benutzung der Straßen im Rahmen ihrer Widmung für den Verkehr, nicht jedoch, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr nutzt (Art. 14 Abs. 1 BayStrWG).
Der Einbau eines Stolpersteins in den Gehweg ist eine Sondernutzung und keine Teilnahme am Verkehr. Verkehr i. S. v. Art. 14 Abs. 1 BayStrWG ist zwar nicht nur der Verkehr im engeren Sinne einer Ortsveränderung, sondern bei zentralen innerörtlichen Straßen und Plätzen auch der sogenannte kommunikative Verkehr, der auf Begegnung und Kommunikation mit anderen Verkehrsteilnehmern gerichtet ist, denn diese Straßen und Plätze sind nicht nur zur reinen Fortbewegung von Menschen und Sachen bestimmt, sondern dienen traditionell auch dem Austausch von Meinungen in Wort und Schrift (BayVGH, U. v. 22.06.2010 – 8 B 10.970 – juris Rn. 18; VGH BW, U. v. 24.4.1992 – 14 S 3212/89 – juris Rn. 17). Der Stolperstein, den der Kläger dauerhaft im Gehweg verankern will, kann zwar als eine vom Kläger stammende und an die Passanten gerichtete Botschaft („Ihr sollt meiner Angehörigen gedenken“) verstanden werden, eine Kommunikation zwischen Menschen, also zwischen dem Kläger persönlich und den Passanten, fände aber nicht statt. Zum kommunikativen Verkehr zwischen Verkehrsteilnehmern kann jedoch nur die individuelle Begegnung zwischen Menschen zählen und nicht die dauerhafte Anbringung eines Gegenstands (Wiget in: Zeitler, BayStrWG, Stand 15.10.2015, Art. 14 Rn. 38, 42). Selbst wenn die …-straße noch zum zentralen innerörtlichen Bereich Münchens zu rechnen wäre, würde der Kläger mit einem Stolperstein keinen kommunikativen Gemeingebrauch ausüben.
Der Annahme, dass die Anbringung eines Stolpersteins im Straßenbelag eine Sondernutzung ist, steht entgegen der in dem angefochtenen Bescheid vertretenen Ansicht auch nicht entgegen, dass damit in die bauliche Substanz des Straßenkörpers eingegriffen wird. Auch der Einbau von Versorgungsleitungen greift in die Straßensubstanz ein und ist nach Art. 22 Abs. 2 BayStrWG gleichwohl eine Sondernutzung.
b) Durch den Stolperstein wird der an dem Gehweg der …-straße bestehende Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, sondern eine gemeingebrauchsverträgliche Sondernutzung ausgeübt. Der Stolperstein soll bündig in den Gehweg eingearbeitet werden, Fußgänger sollen nur in einem übertragenen und nicht im wörtlichen Sinn stolpern, also nur erinnern und gedenken, aber nicht stürzen. Soweit der von einem Passanten wahrgenommene Stolperstein bewirkt, dass der Passant kurz zum Lesen der Inschrift stehen bleibt oder aus Respekt vor dem Opfer des Holocausts ein Betreten des Stolpersteins vermeidet und seine Schritte an der 10 cm mal 10 cm großen Messingplatte vorbeilenkt, kann nicht ernsthaft von einer Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs die Rede sein. Auch die eigentliche Verlegung des Stolpersteins im Gehweg, also die ohne Einsatz von Baumaschinen zu bewerkstelligende Öffnung des Gehwegbelags auf wenigen Quadratzentimetern, das Setzen des Stolpersteins und die anschließende Verfüllung der Fugen stellen die Gemeingebrauchsverträglichkeit nicht in Frage. Der Kläger begehrt eine Sondernutzungserlaubnis für den dauerhaften Verbleib des Stolpersteins im Gehweg und nicht für die Durchführung der Bauarbeiten. Aber selbst wenn man neben einer Gestattung für den Eingriff in die Straßensubstanz und den dauerhaften Verbleib des Stolpersteins auch für die räumlich und zeitlich eng begrenzte Verlegungsarbeit eine öffentlichrechtliche Gestattung für erforderlich hielte, wäre dafür eine straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO für eine vorübergehende Sperrung und keine Sondernutzungserlaubnis erforderlich (Art. 21 BayStrWG).
c) Die mithin gemeingebrauchsverträgliche Sondernutzung bedarf keiner Gestattung durch eine öffentlichrechtliche Sondernutzungserlaubnis, sondern durch eine bürgerlichrechtliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten. Nach Art. 22 Abs. 1 BayStrWG richtet sich die Einräumung von Rechten zur Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch hinaus nach bürgerlichem Recht, wenn durch die Benutzung der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt werden kann. Soweit die Beklagte Sondernutzungen an Straßen in ihrer Baulast gemäß Art. 22a BayStrWG durch § 1 Abs. 3 Satz 1 ihrer Sondernutzungsgebührensatzung vom 25. Juni 2014 (SoNuGebS, Münchner Amtsblatt S. 614) abweichend von Art. 22 Abs. 1 BayStrWG geregelt hat, folgt daraus nichts anderes. Nach Satz 1 dieser Satzungsbestimmung unterliegen Sondernutzungen an öffentlichen Straßen „dem öffentlichen Recht, auch wenn durch sie der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt werden kann, sofern sie eine Benutzung des Straßenraumes über der Straßenoberfläche darstellen“. Die Sondernutzung, für die der Kläger eine Erlaubnis begehrt, stellt jedoch keine Sondernutzung „über der Straßenoberfläche“ dar. Der würfelförmige Stolperstein mit einer Kantenlänge von ca. 10 cm soll bündig in den Straßenbelag eingebaut werden, er soll also ca. 10 cm tief im Straßenbelag sitzen und lediglich mit seiner Oberseite an der Straßenoberfläche sichtbar sein. Würde er auch nur geringfügig über den Straßenbelag herausragen und die Gefahr eines tatsächlichen Stolperns verursachen, könnte er von der Beklagten aus Gründen der Verkehrssicherheit ohnehin nicht zugelassen werden. Es trifft zwar zu, dass die in die Messingplatte eingestanzten Informationen von Passanten wahrgenommen werden können und sollen, die von dem Stolperstein ausgehende Botschaft also gewissermaßen in den Luftraum über der Straßenoberfläche hineinwirkt, aber diese bloß immaterielle „Ausstrahlung“ erfüllt entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht nicht den Tatbestand einer Benutzung des Gehwegs „über der Straßenoberfläche“ im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 SoNuGebS. Diese Vorschrift regelt eine Ausnahme von der grundsätzlichen gesetzlichen Bestimmung, wonach sich nicht gemeingebrauchsbeeinträchtigende Sondernutzungen nach bürgerlichem Recht richten (Art. 22 Abs. 1 Bay-StrWG) und ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Gegen die Annahme, auch in den Gehsteig eingebaute und nur an der Straßenoberfläche sichtbare Gegenstände würden nach § 1 Abs. 3 Satz 1 SoNuGebS dem öffentlichen Recht unterstellt werden, sprechen auch die in Anlage 1 (Gebührenverzeichnis) dieser Satzung unter Nrn. 1 bis 51 aufgelisteten Gebührentatbestände, die nur Anlagen und Tätigkeiten auf und über, nicht jedoch in oder an der Straßenoberfläche umfassen.
d) Da die vom Kläger beabsichtigte Sondernutzung nach alledem keiner öffentlichrechtlichen Sondernutzungserlaubnis, sondern einer bürgerlichrechtlichen Vereinbarung bedarf, wurde der Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis von der Beklagten zu Recht abgelehnt. Dem Kläger fehlt das Sachbescheidungsinteresse für den Erlass eines Verwaltungsakts, der für das von ihm beabsichtigte Vorhaben nicht notwendig und damit unnütz ist (Wittrek, BayVBl 2004,193/199 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 22 Rn. 77). Eine vom Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung angeregte Verweisung des Rechtsstreits an ein für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten zuständiges Gericht war nicht veranlasst, da kein Klageantrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer privatrechtlichen Gestattung gestellt wurde.
2. Selbst wenn die Verlegung eines Stolpersteins im öffentlichen Straßengrund für eine nach öffentlichem Recht zu beurteilende Sondernutzung gehalten wird, bleibt die Klage in Haupt- und Hilfsantrag erfolglos. Die Beklagte hat (vorsorglich) ihr Ermessen ausgeübt (a), die maßgeblich angestellten Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden (b) und auch aus den vom Kläger geltend gemachten Grundrechten folgt kein Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis (c).
a) Der Einwand des Klägers, das Baureferat der Beklagten sei für den Erlass des ablehnenden Bescheids nicht zuständig gewesen und deshalb habe die Beklagte ihr Ermessen nicht ausgeübt, ist unbegründet. Das Baureferat hat ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids für den Fall, dass die Verlegung von Stolpersteinen als erlaubnispflichtige Sondernutzung qualifiziert wird, einen Anspruch des Klägers auf fehlerfreien Ermessensgebrauch anerkannt und sich hinsichtlich der Ermessensausübung auf die Beschlüsse des Stadtrats vom 16. Juni 2004 und 29. Juli 2015 gestützt. Dieser hatte sich nach Anhörung betroffener Gruppierungen der Gesellschaft und nach ausführlicher Diskussion und Abwägung des Für und Wider mehrheitlich gegen die Zulassung von Stolpersteinen auf öffentlichen Straßen ausgesprochen und damit das vom Baureferat auszuübende Ermessen gelenkt (zur Zulässigkeit ermessenslenkender Vorschriften vgl. BayVGH, B. v. 05.12.2011 – 8 ZB 11.1748 – juris Rn. 25 ff.; B. v. 03.11.2011 – 8 ZB 11.1457 – juris Rn. 21 ff.). Für die Grundsatzentscheidung ist der Stadtrat zuständig (Art. 29 GO; vgl. VGH BW, U. v. 09.12.1999 – 5 S 2051/98 – NVwZ-RR 2000, 837/839), für den Vollzug im Einzelfall im Auftrag des Oberbürgermeisters der Beklagten eine städtische Dienststelle wie das Baureferat.
b) Die Beklagte hat bei ihrer ablehnenden Entscheidung das ihr nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die maßgeblich angestellten Erwägungen tragen die ablehnende Entscheidung. Dabei hat das Gericht nur zu prüfen, ob die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 1 VwGO).
aa) Falls ein Stolperstein als gemeingebrauchsbeeinträchtigende Sondernutzung anzusehen wäre, stünde die Entscheidung nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG im pflichtgemäßen Ermessen der Straßenbaubehörde, hier also der Beklagten (Art. 58 Abs. 2 Nr. 3 BayStrWG). Der Kläger hat einen Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch (Wiget in Zeitler, BayStrWG, Stand 15.10.2015, Art. 18 Rn. 26). Bei der Ermessensausübung dürfen in der Regel nur straßenbezogene Erwägungen berücksichtigt werden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgeführt:
„Liegt eine straßenrechtliche Sondernutzung vor, so steht die Erteilung der Erlaubnis in pflichtgemäßem Ermessen der Behörde (BayVGH v. 29.10.2008 BayVBl 2009, 661). Die Ermessensausübung hat dem Normenzweck des Art. 18 ff. BayStrWG entsprechend sachbezogen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu erfolgen. Die Stra-ßenbaubehörde kann somit Sondernutzungen in stets widerruflicher Weise ganz oder teilweise zulassen (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz BayStrWG), sie kann die Erlaubnis nach pflichtgemäßem Ermessen aber auch mit Nebenbestimmungen im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG versehen. Insbesondere kann sie dem Begünstigten durch Auflagen nach Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorschreiben. Auch bei der Ausübung des Ermessens nach Art. 36 Abs. 2, Art. 40 BayVwVfG muss sich die Behörde am Zweck der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage orientieren. Daher darf sie sich bei der Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis oder bei der Anordnung von Auflagen regelmäßig nur an Gründen orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben (zum Prüfprogramm vgl. BayVGH vom 24.11.2003 BayVBl 2004, 533/534; Wiget in: Zeitler, BayStrWG, Stand: Februar 2011, RdNr. 26 zu Art. 18). Zu diesen Gründen zählen vorrangig die in Art. 18 Abs. 2 Satz 2 BayStrWG ausdrücklich genannten Belange der Straßenbaulast und der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Daneben können aber auch baugestalterische oder städtebauliche Belange, wie etwa der Schutz eines bestimmten Straßen- oder Ortsbilds berücksichtigt werden, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben und auf einem konkreten Gestaltungskonzept der Gemeinde beruhen (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336; vom 22.6.2010 BayVBl 2011, 176; VGH Baden-Württemberg vom 2.11.2009 NVwZ-RR 2010, 164). Dagegen ist die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis nicht dazu bestimmt, als zusätzliches Eingriffsinstrument für andere straßenrechtsfremde öffentliche Belange zu dienen. Daher können Auflagen in einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis etwa nicht auf Immissionsschutz-, Umwelt- oder sicherheitsrechtliche Überlegungen oder auf sonstige, mit der Straßennutzung nicht in Zusammenhang stehende öffentliche Belange gestützt werden (vgl. BayVGH vom 24.11.2003 BayVBl 2004, 533; vom 20.1.2004 BayVBl 2004, 336).“
(BayVGH, B. v. 5.12.2011 – 8 ZB 11.1748 – KommPrax 2012,107 (red. LS) und juris Rn. 19; B. v. 03.11.2011 – 8 ZB 11.1457 – juris Rn. 20)
bb) Im Ergebnis würde das Gleiche gelten, wenn ein Stolperstein eine gemeingebrauchsverträgliche Sondernutzung wäre, die gemäß § 22a BayStrWG durch Satzung und abweichend von Art. 22 Abs. 1 BayStrWG dem öffentlichen Recht unterstellt worden wäre. Auch dann hätte die Beklagte ihr Ermessen dem Sinn und Zweck der Ermächtigung entsprechend auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (Art. 40 BayStrWG). Die der Ermessensentscheidung zugrunde liegende gesetzliche Regelung ist Art. 22a BayStrWG i. V. m. § 1 Abs. 3 Satz 1 SoNuGebS. Da auch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für gemeingebrauchsverträgliche Sondernutzungen mit Grundrechtseingriffen verbunden sein kann, der Gesetzgeber die einzelnen Eingriffsbefugnisse jedoch nicht näher festgelegt oder umrissen hat, ist Art. 22a BayStrWG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Regelung nicht zu Grundrechtseingriffen ermächtigt, die wesentlich von dem insoweit grundsätzlich unbedenklichen System der Art. 18 ff. BayStrWG abweichen. Der Satzungsgeber hat sich deshalb vornehmlich an dem Leitbild dieser Gesetzesbestimmungen zu orientieren (BayVGH, U. v. 20.01.2004 – 8 N 02.3211 – BayVBl 2004, 336/337; v. 29.10.2008 – 8 B 05.1468, 8 B 05.1471 – DVBl 2009, 735 (LS) und juris Rn. 48 f.). Entsprechendes ist für den Satzungsvollzug anzunehmen, weshalb bei der Ermessensentscheidung in der Regel nur Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen, die einen sachlichen Bezug zur Straße und ihrer Funktion haben.
cc) Die vom Stadtrat der Beklagten am 29. Juli 2015 gefassten Beschlüsse zu den „Formen dezentralen und individuellen Gedenkens an die Opfer des NS-Regimes in München“ bilden, auch wenn sie erst nach Abschluss des Wettbewerbs zur Gestaltung der Stelen redaktionell in die Sondernutzungsrichtlinien der Beklagten eingearbeitet werden sollen, ermessenslenkende Vorgaben zur Stadtgestaltung, die auf einem konkreten Gestaltungskonzept beruhen und grundsätzlich zulässig sind (BayVGH, B. v. 05.12.2011 – 8 ZB 11.1748 – KommPrax 2012, 107 (red. LS) und juris Rn. 19 f.; B. v. 03.11.2011 – 8 ZB 11.1457 – juris Rn. 20 f.). Allerdings lehnt die Beklagte Stolpersteine nicht aus ortsgestalterischen oder anderen straßenbezogenen Gründen ab, sondern weil Stolpersteine nach Ansicht des Stadtrats kein würdiges Gedenken seien und die Empfindungen heute lebender Münchner Jüdinnen und Juden verletzen würden. Obwohl die damit von der Beklagten maßgeblich berücksichtigten Belange keinen sachlichen Bezug zur Straße haben, konnten sie ermessensfehlerfrei berücksichtigt werden. Denn mit der Entscheidung über die Zulassung von Stolpersteinen oder anderen Formen des Gedenkens wie z. B. Stelen auf öffentlichen Straßen wird nicht nur über eine straßenrechtlich relevante Sondernutzung, sondern gleichzeitig über die Errichtung eines Denkmals im öffentlichen Raum und damit über eine zum eigenen Wirkungskreis der Beklagten gehörende kulturpolitische Angelegenheit entschieden. Eine Beschränkung der dabei berücksichtigungsfähigen Erwägungen auf rein straßenbezogene Belange würde das kommunale Selbstverwaltungsrecht der Beklagten in unzulässiger Weise einschränken.
Bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis geht es nicht nur um die Zulassung von zwei Stolpersteinen für seine Eltern, sondern im Hinblick auf eine Vielzahl weiterer Antragsteller und den von der Beklagten zu beachtenden Gleichheitssatz um die generelle Zulässigkeit von Gedenksteinen auf Ortsstraßen der Beklagten. Gegen eine isolierte Betrachtung des klägerischen Begehrens spricht auch das den Stolpersteinen zugrunde liegende künstlerische Konzept, wonach alle Stolpersteine eine einheitliche Größe und Gestaltung aufweisen, jeweils im Gehweg vor dem letzten freigewählten Wohnhaus angebracht werden und dem Gedenken an Menschen dienen, die das gleiche Schicksal erlitten haben. Der einzelne Stolperstein soll ein kleines Mahnmal für ein Opfer des Holocaust sein und gleichzeitig Teil eines großen dezentralen, aus vielen Stolpersteinen bestehenden Gesamtdenkmals sein, mit dem generell der Opfer des Holocaust gedacht wird. Wenngleich die Stolpersteine von Privatpersonen auf eigene Initiative und eigene Kosten verlegt werden sollen, handelt es sich dabei um ein auf öffentlichem Straßengrund zu errichtendes und für die Öffentlichkeit bestimmtes Denkmal. Eine Sondernutzung durch Verlegung von Stolpersteinen unterscheidet sich insoweit grundlegend von den üblicherweise zugelassenen Sondernutzungen, bei denen es regelmäßig nur um gewerbliche Tätigkeiten, Ausübung der Kleinkunst, Werbung für religiöse oder weltanschauliche Bekenntnisse, um politische, soziale, umweltbezogene oder andere ideelle Anliegen, jedenfalls um Angelegenheiten von Privatpersonen geht. Eine Sondernutzung durch Errichtung eines Denkmals führt jedoch dazu, dass die betreffenden Gehwege neben ihrer widmungsgemäßen Funktion als öffentliche Verkehrsfläche die zusätzliche Funktion einer Stätte öffentlichen Gedenkens und Erinnerns erhalten. Die Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für einen Stolperstein erweist sich damit nicht nur als straßenrechtliche Entscheidung über die Zulässigkeit einer nicht unter den Gemeingebrauch fallenden Nutzung der Straße, sondern auch als eine Entscheidung über die Errichtung eines öffentlichen Denkmals, also als Entscheidung über eine den eigenen Wirkungskreis der Beklagten, nämlich die „örtliche Kulturpflege“ (Art. 83 BV), betreffende Angelegenheit. Das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Beklagten, „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln“ (Art. 28 Abs. 2 GG) und „ihre Angelegenheit im Rahmen der Gesetze selbst zu ordnen und zu verwalten“ (Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BV), beinhaltet auch das Recht, frei zu entscheiden, ob überhaupt und gegebenenfalls für welchen Zweck und in welcher Gestaltung ein öffentliches Denkmal auf ihren öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen errichtet wird. Diese kulturpolitische Entscheidung kann nicht nur mit Erwägungen getroffen werden, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben, sondern erfordert v.a. die Berücksichtigung kultureller, historischer und gesellschaftspolitischer Belange. Die vom Stadtrat der Beklagten und unter Bezugnahme darauf in den Gründen des angefochtenen Bescheids angestellten und für die getroffene Ermessensentscheidung maßgeblichen Erwägungen, ein Gedenken im Gehsteigbelag sei kein würdiges Gedenken und Stolpersteine würden von Mitgliedern der Israelitischen Kultusgemeinde für München und Oberbayern als verletzend empfunden, sind durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht gedeckt, nicht willkürlich und rechtlich nicht zu beanstanden.
c) Die Beklagte ist auch nicht unter Berücksichtigung der vom Kläger geltend gemachten Grundrechte zur Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis zu verpflichten. Nur bei Reduzierung des Ermessens auf Null, die v.a. durch grundrechtsrelevante Sachverhalte bewirkt werden kann, stünde ihm ausnahmsweise ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis zu (Wiget, a. a. O., Art. 18 Rn. 27). Dies ist jedoch hier nicht der Fall, insbesondere zwingen die Grundrechte des Klägers auf Gleichbehandlung, Glaubens- und Gewissensfreiheit, Meinungsäußerungsfreiheit sowie Kunstfreiheit nicht zur Erlaubniserteilung.
aa) Die Versagung der Sondernutzungserlaubnis für Stolpersteine ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) vereinbar, wonach wesentlich Gleiches auch rechtlich gleich zu behandeln ist. Weder die von der Beklagten beabsichtigte Zulassung von Stelen, noch die Zulassung anderer in den Belag gewidmeter Straßen eingebrachter Denkmäler oder gar die Verwaltungspraxis anderer Kommunen, verpflichten die Beklagte nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz zur straßenrechtlichen Gestattung von Stolpersteinen.
Stelen zum Gedenken an Opfer des Holocaust, die nach der erklärten Absicht der Beklagten in einer erst noch festzulegenden einheitlichen Gestaltung auf gewidmeten Gehwegen zugelassen werden sollen, sind zwar voraussichtlich mit Stolpersteinen hinsichtlich Standort und Funktion vergleichbar. Die ablehnende Entscheidung der Beklagten wird jedoch unter anderem darauf gestützt, dass die Anbringung von Gedenktafeln „im Straßenschmutz“ auch als herabsetzend empfunden werden kann und tatsächlich von vielen so empfunden wird, die Israelitische Kultusgemeinde für München und Oberbayern diese Form des Gedenkens ablehnt und die Assoziation zu einem antisemitischen Spruch („Wo man stolpert, da muss ein Jude begraben sein“), unbedingt vermieden werden solle. Auch wenn diese Gesichtspunkte nicht zwingend zur Bevorzugung von Stelen und Ablehnung von Stolpersteinen führen müssen, wie die Praxis anderer Gemeinden sowie die Befürwortung von Stolpersteinen u. a. durch Präsident und Vizepräsident des Zentralrats der Juden in Deutschland zeigt, handelt es sich doch um vernünftige Erwägungen und hinreichend gewichtige Differenzierungsgründe, die eine unterschiedliche Beurteilung von Stolpersteinen und Stelen rechtfertigen. Denn als Grund für eine (verfassungsgemäße) Ungleichbehandlung kommt jede vernünftige Erwägung in Betracht (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 3 Rn. 14). Im Übrigen hat die Beklagte bisher noch keine Sondernutzungserlaubnis für die Anbringung einer Stele auf einem öffentlichen Gehweg erteilt, sondern durch ihren Stadtrat nur die Grundsatzentscheidung getroffen, dass Stelen in einer erst noch zu bestimmenden einheitlichen Gestaltung zugelassen werden sollen.
Entsprechendes gilt für die Ungleichbehandlung von Stolpersteinen einerseits und von im Straßenbelag angebrachten Gedenktafeln für den 1919 ermordeten Ministerpräsidenten Kurt Eisner (in der Kardinal-Faulhaber-Straße), für die Mitglieder der Widerstandsgruppe „Weiße Rose“ (vor der Ludwig-Maximilians-Universität) sowie das geplante Denkmal für die wegen ihrer sexuellen Orientierung vom NS-Regime ermordeten Personen andererseits. Denn auch insoweit konnte die Beklagte die zur Anhörung vom 5. Dezember 2014 verfasste Stellungnahme der Präsidentin der IKG berücksichtigen, die Stolpersteine sehr dezidiert als unwürdige und verletzende Form des Gedenkens an die im Holocaust ermordeten Münchner Jüdinnen und Juden bezeichnet hat. Es ist – auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes – nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte das sittliche Empfinden der gewählten Repräsentanten dieser ca. 9.500 Mitglieder zählenden jüdischen Glaubensgemeinschaft berücksichtigt und Stolpersteine ablehnt.
Die ablehnende Entscheidung der Beklagten verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz, weil andere zahlreiche andere Städte und Gemeinden Stolpersteine, auf welcher Rechtsgrundlage auch immer, zugelassen haben, denn der Gleichheitssatz bindet jeden Hoheitsträger nur in seinem konkreten Zuständigkeitsbereich (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 3 Rn. 9).
bb) Auch die verfassungsrechtlich verbürgte Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, Art. 107 Abs. 1 und 2 BV) schränkt das der Beklagten zustehende Ermessen nicht dahingehend ein, dass der vom Kläger beabsichtigte Stolperstein zugelassen werden muss. Das Gedenken in Form von Stolpersteinen gehört nicht zum Schutzbereich dieses Grundrechts, das neben der inneren Freiheit, religiöse und weltanschauliche Überzeugungen zu bilden und zu haben, auch die äußere Freiheit schützt, diese Überzeugungen zu bekennen und zu verbreiten und sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens und Gewissens auszurichten und dieser Überzeugung gemäß zu handeln (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 4 Rn. 10 ff.). Es ist nicht ersichtlich, dass ein Stolperstein zum Gedenken an ermordete Angehörige Ausdruck einer religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung des Klägers ist, und er nicht ohne innere Not, also ohne in Konflikt mit seinen Glaubens- oder Gewissensüberzeugungen oder gar zwingenden Geboten seines Glaubens zu geraten, auf einen Stolperstein in dem als Verkehrsfläche gewidmeten Gehweg verzichten kann.
cc) Aus dem Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 110 Abs. 1 Satz 1 BV) ergibt sich ebenfalls kein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für einen Stolperstein. Der vom Kläger erstrebte Einbau eines Stolpersteins in den Gehweg dürfte zwar am Schutzbereich dieses Grundrechts teilnehmen, obwohl auf der Messingplatte vordergründig nur Tatsachen mitgeteilt werden, nämlich Vor- und Zuname, Jahr der Geburt, Jahr und Ort der Ermordung sowie die Tatsache, dass die Angehörigen am Ort des Stolpersteins gewohnt haben. Denn mit dieser Tatsachenmitteilung wird das an den konkreten Personen verübte Verbrechen in Erinnerung gerufen, zum Ausdruck gebracht, dass sie Bürger der Stadt München waren, und die Öffentlichkeit aufgefordert, ihrer zu gedenken. Die Inschrift auf dem Stolperstein bringt damit über die bloße Tatsachenmitteilung hinaus auch eine Meinung zum Ausdruck und trägt zur Bildung und Bekräftigung einer Meinung bei (vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 5; Krausnick in Meder/Brechmann, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 5. Aufl. 2014, Art. 110 Rn. 8). Das Grundrecht der Meinungsfreiheit steht jedoch, auch soweit es durch Art. 110 Abs. 1 Satz 1 BV geschützt wird (Krausnick, a. a. O., Rn. 27), unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze, Art. 5 Abs. 2 GG, zu denen auch Art. 18 BayStrWG zählt (BVerfG, B. v. 12.04.2007 – 1 BvR 78/02 – NVwZ 2007,1306 und juris Rn. 30 zu § 16 StrG BW). Der Kläger muss daher bei der Ausübung seines Rechts auf freie Meinungsäußerung die Ermessensentscheidung der Beklagten, keinen Stolperstein auf öffentlichen Straßen zuzulassen, hinnehmen. Auch eine Auslegung der Bestimmungen über die Erlaubnispflicht für Sondernutzungen im Lichte des dadurch eingeschränkten Grundrechts führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte verfolgt mit der Nichtzulassung von Stolpersteinen auf öffentlichen Verkehrsflächen legitime Zwecke, nämlich das Bestreben nach einem möglichst würdevollen Gedenken an die Opfer der Nazidiktatur und die Rücksichtnahme auf das Empfinden vieler heute in München lebender Jüdinnen und Juden. Die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung des dezentralen namentlichen Gedenkens auf Stelen und die damit verbundene Beschränkung der Meinungsfreiheit ist auch verhältnismäßig, denn Stelen können ebenfalls vor dem letzten frei gewählten Wohnhaus angebracht werden und die gleiche Tatsachenmitteilung und Meinungsäußerung enthalten wie Stolpersteine. Es deutet auch nichts darauf hin, dass Stelen von Passanten weniger als Stolpersteine zur Kenntnis genommen werden und die Meinungsäußerungsfreiheit dadurch über Gebühr beeinträchtigt werden könnte.
dd) Auch das Grundrecht der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 108 BV) schränkt das von der Beklagten auszuübende Ermessen nicht dahingehend ein, dass sie zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis verpflichtet wäre. Stolpersteine gelten als Kunstwerke und sind auch rechtlich nach der gebotenen weiten Definition des materiellen Kunstbegriffs (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 118) als Kunst anzusehen, denn es handelt sich bei ihnen um eine freie schöpferische Gestaltung des Werktyps der Skulptur. Die Kunstfreiheit schützt neben der eigentlichen künstlerischen Tätigkeit, dem Werkbereich, auch die Vermittlung des Kunstwerks an Dritte, den Wirkbereich (BVerfG, B. v. 24.2.1971 – BvR 435/68 – NJW, 1971,1645/1646; B. v. 17.07.1984 – 1 BvR 816/82 – BVerfGE 67, 231, juris Rn. 28). Zweifelhaft ist, ob der Kläger, der den Stolperstein weder als Künstler selbst geschaffen hat, noch nach Art eines Verlegers oder Galeristen der Öffentlichkeit zugänglich macht, vorliegend Träger dieses Grundrechts ist. Dagegen spricht auch, dass sich der Kläger nicht als Mäzen oder Händler des Kunstwerks betätigen, sondern erreichen will, dass seiner Angehörigen in der Öffentlichkeit mittels eines Gedenksteins gedacht wird. Andererseits besteht die Besonderheit der Stolpersteine unter anderem darin, dass sie jeweils auf Initiative von Einzelpersonen, in der Regel von Angehörigen, gesetzt werden. Der einzelne Stolperstein ist insoweit Teil eines größeren Ganzen, das als „größtes dezentrales Gesamtkunstwerk Europas“ bezeichnet wird (Online-Enzyklopädie Wikipedia, Stichwort „Stolpersteine“). Das Anliegen des Klägers, auch für seine Eltern einen Stolperstein zu setzen und zur Erweiterung des dezentralen Kunstwerks beizutragen, könnte insoweit noch zum Wirkbereich der Kunstfreiheit zählen, als gerade er als Angehöriger zur Vermittlung dieses Teils des Gesamtkunstwerks berufen ist, also eine unentbehrliche Mittlerfunktion hat.
Jedoch kann die Frage dahingestellt bleiben, ob der Kläger hinsichtlich des Stolpersteins Träger der Kunstfreiheit ist, weil sich aus dem Grundrecht auf Kunstfreiheit bereits aus anderen Gründen kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ergibt. Die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG und Art. 108 BV ist ein Freiheits- und Abwehrrecht gegen hoheitliche Eingriffe, vermittelt aber keinen Anspruch auf Leistungen und auf Förderung der Kunst durch die Beklagte (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 126; Geis in Meder/Brechmann, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 5. Aufl. 2014, Art. 108 Rn. 8). Da die Kunstfreiheit kein Teilhaberecht gewährt (BVerfG, B. v. 19.03.1984 – 2 BvR 1/84 – BayVBl 1984, 718), kann der Kläger nicht unter Berufung auf dieses Grundrecht beanspruchen, dass die Beklagte ihm einen Teil der gewidmeten, in ihrer Baulast stehenden und im Übrigen auch ihr zum Eigentum gehörenden Verkehrsfläche dauerhaft zur Verfügung stellt und dafür einen Eingriff in die Bausubstanz gestattet.
Zudem steht die Kunstfreiheit zwar nicht unter einem Gesetzesvorbehalt, sie wird jedoch durch andere verfassungsrechtlich geschützten Werte beschränkt (BVerfG, B. v. 17.07.1984 – 1 BvR 816/82 – BVerfGE 67, 231, juris Rn. 39; Jarass, a. a. O. Art. 5 Rn. 128, Geis, a. a. O. Art. 108 Rn. 10). Zu diesen verfassungsimmanenten Schranken zählt auch das aus dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 11 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 83 BV) folgende Recht der Beklagten, selbst über das ob und wie der Errichtung öffentlicher Denkmäler
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsmittelbelehrung:
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder
Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München
Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf EUR 5.000,00 festgesetzt (§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz -GKG-).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
einzulegen.
Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.