Baurecht

Aktenzeichen  4 ZB 18.378

Leitsatz

1 Die Erfüllung der Vergabekriterien einer Bewerbung um Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung ist vom Gericht aufgrund des Einschätzungsspielraums der Verwaltung lediglich auf ein pflichtgemäßes Verwaltungshandeln dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, d.h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind. (Rn. 16) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Einstellung eines Strafverfahrens nach § 153a StPO verbietet nicht, in Verfahren mit anderer Zielsetzung Feststellungen über Tatsachen, die einen Straftatbestand erfüllen, in dem für die dortige Entscheidung erforderlichen Umfang als Grundlage für die daran anknüpfenden außerstrafrechtlichen Rechtsfolgen zu verwerten.  (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RN 5 K 17.185 2017-11-30 Urt VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Die Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 70.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Beigeladene wendet sich mit ihrem Zulassungsantrag gegen ein stattgebendes Urteil des Verwaltungsgerichts in einem Verfahren betreffend eine Festzeltvergabe. Der Kläger begehrte dort die Feststellung, dass die Vergabe des Festzeltes an die Beigeladene auf der Landshuter Bartlmädult 2017 rechtswidrig war. Er meinte, die Vergabe hätte an ihn erfolgen müssen.
Nach den Vergaberichtlinien der Beklagten handelt es sich bei den Dulten um gemeindliche öffentliche Einrichtungen im Sinne von Art. 21 GO. Die Bartlmädult (im August) umfasst rund 70 Betriebe verschiedener Kategorien und drei Festzelte mit Biergarten. Die Standplätze für die Festzelte sind dabei nach ihrer Größe näher beschrieben; der hier gegenständliche ist der „Standplatz West“. Nach Ziffer 7 der Vergaberichtlinien entscheidet das Amt für öffentliche Ordnung (Vergabestelle) über alle Bewerbungen mit Ausnahme der Kategorie Festzelt. Über diese entscheidet der für Messen, Märkte und Dulten zuständige Stadtratsausschuss (künftig abgekürzt: Vergabeausschuss).
Die Bewertungskriterien sind in zwei Gruppen eingeteilt. Die erste Gruppe (Attraktivität, insgesamt Faktor 60, d.h. max. 300 Punkte) umfasst die Kriterien 1. Qualität der Produkte (Faktor 22), 2. Preisgestaltung (Faktor 11), 3. Service (Faktor 7), 4. Familienfreundlichkeit (Faktor 5), 5. Umweltschutz (Faktor 5), 6. Unterhaltungsprogramm (Faktor 5), 7. Zeltgestaltung, Biergarten, Bewirtungskonzept (Faktor 5). Die zweite Gruppe (Persönliche Eignung, Faktor 40, d.h. max. 200 Punkte) umfasst die Kriterien 8a. bekannt und bewährt oder (alternativ) 8b. Neubewerber (jeweils Faktor 20), 9. Ortsansässigkeit (Faktor 12), 10. Familienbetrieb (Faktor 3), 11. Reisegewerbe (Faktor 3), 12. Durchführung (Faktor 2). Jedes Kriterium ist in den Vergaberichtlinien mit einer Beschreibung versehen. In jedem Kriterium erfolgt eine Bewertung mit 0 bis 5 Punkten (Ziffer 6.3 der Vergaberichtlinien).
Ausschließlich der Kläger und die Beigeladene reichten je eine Bewerbung für das Festzelt auf dem Standplatz West ein. Die Vergabestelle schlug dem Vergabeausschuss auf Grundlage einer „Vergleichsmatrix“ mit Anmerkungen vor, den Kläger mit 366 Punkten, die Beigeladene mit 362 Punkten zu bewerten. In der nichtöffentlichen Sitzung vom 13. Dezember 2016 folgte der Vergabeausschuss dem Vorschlag nicht in allen Unterpunkten und bewertete den Kläger mit 366 Punkten, die Beigeladene mit 404 Punkten. Nach der Niederschrift über diese Sitzung erfolgte bei „Qualität der Produkte“ eine Bewertung der Beigeladenen mit 5 Punkten aufgrund der Belieferung z.B. durch eine Firma, die auch die gehobene Gastronomie beliefert, und der besonderen Qualifikation eines ehemaligen Sternekochs. Der Kläger wurde mit 3 Punkten bewertet. Der Verwaltungsvorschlag enthielt die Empfehlung, einen Punkt Abstand zwischen den Bewerbern aufgrund des etwas besseren und qualifizierteren Personalstands der Beigeladenen zu haben. Beim Kriterium „bekannt und bewährt“ lehnte der Vergabeausschuss einen bzgl. seiner Begründung nicht näher dokumentierten Antrag, die Beigeladene mit einem Punkt zu bewerten, ab. Er bewertete die Beigeladene mit Stimmenmehrheit dagegen mit 4 Punkten und wich dabei vom Vorschlag der Verwaltung der Bewertung mit 3 Punkten ab, weil ein Punktabzug wegen einer Lärmpegelüberschreitung am Auftaktwochenende der Bartlmädult 2016 dem Festwirt nicht bekannt gewesen sei und ihm deshalb nicht vorgeworfen werden könne.
Die Bewerbung der Beigeladenen war somit erfolgreich, der Kläger erhielt unter dem 30. Dezember 2016 einen ablehnenden Bescheid. Die Zulassung der Beigeladenen erfolgte durch Bescheid vom 5. Mai 2017.
In der Klage gegen die Bescheide vor dem Verwaltungsgericht trug der Kläger vor: Die von der Beigeladenen bezogenen Gourmetprodukte machten nur einen ganz geringen Teil der insgesamt bezogenen Produkte aus und würden nur für die in den Boxen angebotenen Gerichte verwendet. Dies könne für ein traditionelles Volksfest nicht maßgeblich sein. Zudem hätten Hygieneverstöße aus dem Jahr 2013 bei der Bewertung des genannten Spitzenkochs berücksichtigt werden müssen. Die Begründung, der Festwirt habe nichts von der Lärmpegelüberschreitung im Vorjahr gewusst, trage nicht. Nicht nur belege ein Aktenvermerk das Gegenteil und deute auf bewusste Maßnahmen zur Umgehung eines Lautstärkenbegrenzers (Limiters) hin. In jedem Fall sei dem Betreiber zuzurechnen, wenn gegen vertragliche Verpflichtungen objektiv verstoßen werde. Zudem hätte zulasten des Festwirts ein damals noch laufendes Ermittlungsverfahren berücksichtigt werden müssen, in welchem bereits ein toxikologischer Befund und verwertbare Zeugenaussagen vorgelegen hätten. Außerdem sei die Bewertung nur einer Person bei als Gesellschaften organisierten Veranstaltern falsch, da man so beliebig jemanden „vorschicken“ könne, der positiv bewertet würde, und man negativ zu bewertende Personen hinter dieser Konstruktion „verstecken“ könne. Zudem sei die Ortsansässigkeit falsch bewertet. Die Beigeladene als GbR agiere erst seit 2016; der Vertretungsberechtigte möge im Stadtgebiet der Beklagten gemeldet sein, habe seinen tatsächlichen Wohnsitz aber außerhalb.
Der Kläger beantragte zuletzt, festzustellen, dass die Bescheide der Beklagten vom 30. Dezember 2016 und vom 5. Mai 2017 rechtswidrig waren, und dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger zur Bartlmädult 2017 am Standplatz West mit dem beantragten Festzelt zuzulassen.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragten, die Klage abzuweisen und trugen zur Begründung vor: Lieferant und Spitzenkoch seien Alleinstellungsmerkmale bei der Beigeladenen und stächen besonders hervor. Der Vergabeausschuss habe dies zu Recht zusätzlich zur Verwaltungswertung gewürdigt. Der Hygieneverstoß 2013 habe im Zusammenhang mit der baulichen Situation der Küche eines Restaurants gestanden und wirke sich daher nicht im Zusammenhang mit dem Festzeltbetrieb aus. Die Beigeladene treffe kein Verschulden an der Lärmpegelüberschreitung, schon weil der Limiter vor Festbeginn verplombt werde und der Festwirt keinen Zugriff mehr darauf hätte. Hinsichtlich des laufenden Ermittlungsverfahrens bezüglich des Vertreters der Beigeladenen berief sich die Beklagte zunächst auf die Unschuldsvermutung; später führte sie aus, selbst wenn die Einbeziehung möglich sei, hätte man zum Zeitpunkt der Vergabe noch nicht genug gewusst und die Staatsanwaltschaft sich darauf berufen, dass die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen seien. Demgegenüber sei das Fehlen einer Ausführungsgenehmigung / Abnahme des Zeltes durch den TÜV in 2015 und das Vorspiegeln, dass eine solche Abnahme stattgefunden hätte, dem Kläger voll nachzuweisen.
Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Der Beklagten seien justiziable Fehler bei Ausübung ihres Auswahlermessens in einem mindestens mit 42 Punkten zu bewertenden Umfang unterlaufen. Es bestünden keine Anhaltspunkte für justiziable Fehler bei der Bewertung des Klägers, so dass der Punktevorsprung der Beigeladenen im Umfang von 38 Punkten wegfalle und vielmehr der Kläger als der einzig weitere von zwei Bewerbern vorne liege. Er wäre daher zuzulassen gewesen. Es lägen relevante Fehler im Auswahlvorgang in den Kategorien „bekannt und bewährt“ sowie „Qualität der Produkte“ vor, die jedenfalls jeweils mit einem Punkt zu gewichten seien und unter Heranziehung der Faktoren dieser Kategorien (20 und 22) mit einer Wertigkeit von mindestens 42 Punkten das Gesamtergebnis zugunsten des Klägers verschöben. Der Vergabeausschuss der Beklagten habe den von der Verwaltung vorgenommenen Punktabzug bei der Beigeladenen wegen Lärmüberschreitung im Vorjahr zu Unrecht korrigiert. Zweifelhaft hieran sei schon, ob die Beurteilung insofern aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt sei. Die Information über die Unkenntnis des Festwirts von der Lärmpegelüberschreitung sei von der Beklagten jedoch nur als “aus der Mitte des Vergabeausschusses“ kommend bezeichnet worden. Darüber hinaus sei die Entscheidung auch nicht transparent und nachvollziehbar, weil die maßgeblichen Erwägungen nicht ausreichend dokumentiert seien. Jedenfalls aber könne die Frage nach Kenntnis oder Unkenntnis des Festwirts von der Überschreitung angesichts der Ausgestaltung der vertraglichen Pflichten (zweiseitige vertragliche Bestimmungen zur Einhaltung von Lärmgrenzwerten) nicht die maßgebliche sein. Die vertraglichen Regelungen zeigten, dass hier ein Erfolg geschuldet werde und nicht ein bloßes Bemühen um diesen. Selbst wenn der Limiter nicht richtig gearbeitet haben sollte, wäre es für einen am Thema interessierten Festwirt ein Leichtes gewesen, die Lautstärke manuell herunter zu drehen und auf eine zumindest in ihrer Existenz unbestritten wahrgenommene Diskussion des Sachverständigen mit dem Band-Techniker inhaltlich einzugehen. Die Umstände ließen sogar auf eine beabsichtigte Umgehung der Lärmpegelbegrenzung schließen. Die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Lärmgrenzwerte falle schon aufgrund der ausführlichen vertraglichen Regelungen in die Sphäre der Beigeladenen und habe auch durch sie beeinflusst werden können. Hinsichtlich der Höherbewertung gegenüber dem Verwaltungsvorschlag beim Kriterium „Qualität der Produkte“ um einen Punkt wegen der Lieferung z.B. durch eine Firma, welche auch Gourmetrestaurants beliefere, und wegen des Einsatzes eines ehemaligen Sternekochs liege ein Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensfehlgebrauchs vor. Das beispielhaft genannte Unternehmen habe nur einen sehr geringen Anteil von deutlich unter einem Prozent an den Belieferungen des Festzelts. Die Wirkung dieses Lieferanten auf die Gesamtveranstaltung dürfte kaum spürbar gewesen sein. So würden die auf einer gesonderten Karte angebotenen, von dem genannten Koch zubereiteten Speisen nur in einem Teil des Festzelts zusätzlich zur regulären Karte angeboten. Darüber hinaus bestünden weitere Zweifel an der Zuverlässigkeit des maßgeblichen Vertreters der Beigeladenen. Selbst wenn die Beklagte vorrangig auf Vorfälle im Rahmen von städtischen Veranstaltungen abstelle, könnten hierfür auch sonstige Vorfälle relevant sein, wenn sie einen Bezug zur geplanten Tätigkeit entfalten könnten. Eine (u.a.) unter Alkoholeinfluss gegen Ordnungskräfte gerichtete Tat im Vorfeld des Abbaus eines Festzelts lasse dabei einen sehr klaren Bezug zu einem Alkohol ausschenkenden Festzeltbetrieb erkennen, in dem Ordnungskräfte eingesetzt würden. Schließlich ließen sich hierauf Erwägungen stützen, welchen Stellenwert die jeweilige Person öffentlich-rechtlichen Anforderungen an einen Festzeltbetrieb zumesse. Der Sachverhalt sei unabhängig von der Unschuldsvermutung unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr verwertbar. Somit stünde im Raum, dass eine weitere Abwertung beim Kriterium „bekannt und bewährt“ bezüglich des maßgeblichen Vertreters der Beigeladenen notwendig gewesen wäre. Auch bei der Bewertung der Ortsansässigkeit des maßgeblichen Vertreters der Beigeladenen sei nicht jeglicher Zweifel ausgeschlossen. Dafür, dass der Betreffende bei seiner Freundin, die nicht im Stadtgebiet der Beklagten wohne, einen Wohnsitz habe, sprächen erhebliche Anhaltspunkte.
Gegen das Urteil stellt die Beigeladene Antrag auf Zulassung der Berufung, dem der Kläger entgegentritt. Die Beklagte äußert sich im Zulassungsverfahren nicht.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht ausreichend dargelegt oder liegen nicht vor.
a) Der mit der Antragsbegründung geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG, B.v. 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77/83; B.v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 – NVwZ 2011, 546/548). Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf einzelne Elemente der Urteilsbegründung an, sondern auf das Ergebnis der Entscheidung, also auf die Richtigkeit des Urteils nach dem Sachausspruch in der Urteilsformel (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2004 – 7 AV 4.03 – DVBl 2004, 838/834; BayVGH, B.v. 15.3.2017 – 8 ZB 15.1610 – juris Rn. 8 m.w.N.). Der Senat prüft dabei gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur die von der Beigeladenen dargelegten Gründe.
Das Zulassungsvorbringen zeigt im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts auf.
Der Senat teilt zwar nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Punktbewertung von Kläger und Beigeladener, insbesondere der vorgenommene Abstand von zwei Punkten, beim Kriterium „Qualität der Produkte“ durch den Vergabeausschuss den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Beklagten überschritten hätte (hierzu aa). Er folgt dem Verwaltungsgericht jedoch darin, dass die Lärmpegelüberschreitung im Vorjahr durch die Beigeladene zu einer geringeren Punktbewertung beim Kriterium „bekannt und bewährt“ hätte führen müssen (bb). Darüber hinaus hätte der schwerwiegende Vorfall durch den maßgeblichen Vertreter der Beigeladenen im Rahmen der Niederbayernschau am 4. Oktober 2015 beim Kriterium „bekannt und bewährt“ zusätzlich berücksichtigt werden müssen (cc). Insgesamt wäre bei diesem Kriterium ein Abstand von zwei Punkten zwischen Kläger und Beigeladener zwingend gewesen (dd), was ebenfalls zu einem Punktvorsprung des Klägers bei der Bewertung insgesamt geführt hätte, so dass dieser zuzulassen gewesen wäre (ee).
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer Erschöpfung der Kapazität der öffentlichen Einrichtung der Bewerber ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens hat, d.h. darauf, dass die Beklagte die Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien (BVerwG, B.v. 24.6.2011 – 8 B 31.11 – juris Rn. 5) und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes zu treffen hat. Hinsichtlich der konkreten Bewertung der einzelnen Bewerbung ist der Prüfungsumfang des Gerichts naturgemäß vor allem bei den subjektiven Aspekten der Bewertung (z.B. der Beurteilung von Begriffen wie „Attraktivität“ oder „Gesamtbild des Marktes“) stark eingeschränkt. Die Erfüllung der Vergabekriterien einer Bewerbung ist daher vom Gericht aufgrund des Einschätzungsspielraums der Beklagten lediglich auf ein pflichtgemäßes Verwaltungshandeln dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, d.h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein (vgl. NdsOVG, U.v. 16.5.2012 – 7 LB 52/11 – juris Rn. 27; NdsOVG, B.v. 13.6.2012 – 7 LA 77/10 – juris Rn. 20: keine Bewertung auf nicht nachvollziehbarer Grundlage). Das gilt nicht nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei der Auswahlentscheidung leiten lässt, sondern auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. BayVGH U.v. 11.11.2013 – 4 B 13.1135 – juris Rn. 23; B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970 – juris). Dabei kommt es auf die endgültigen Entscheidungen der Beklagten an, wie sie insbesondere in der Zulassungs- bzw. Nichtzulassungsentscheidung zum Ausdruck kommen. Erwägungen der an der Entscheidung vorbereitend beteiligten Organe bzw. Mitarbeiter sind ergänzend heranzuziehen.
Die Vergabekriterien der Beklagten werden von den Beteiligten mit einer Ausnahme (s. hierzu die Ausführungen unter Buchst. bb 1) nicht angegriffen. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. Es kommt daher ausschließlich auf die rechtmäßige, insbesondere ermessensgerechte Anwendung der Kriterien hinsichtlich der Bewerbungen des Klägers und der Beigeladenen unter Beachtung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG an. Dabei ist von dem in Nr. 6.3 der Vergaberichtlinien der Beklagten enthaltenen fünfstufigen Punktesystem auszugehen; danach bedeuten 0 Punkte = trifft nicht zu, ein Punkt = mangelhaft, 2 Punkte = ausreichend gegeben, 3 Punkte = durchschnittlich, 4 Punkte = trifft voll zu und 5 Punkte = trifft besonders gut zu.
aa) Beim Kriterium „Qualität der Produkte“ halten sich die Punktbewertungen von Kläger und Beigeladener, insbesondere der angenommene Abstand von zwei Punkten, innerhalb des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Beklagten, so dass insoweit im Gerichtsverfahren keine Korrektur erfolgen kann.
In der Zulassungsbegründung führt die Beigeladene hierzu aus, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Anteil der gehobenen Speisen am Einkauf der Beigeladenen liege unter einem Prozent, sei falsch. Der Gesamtumsatz des Einkaufs belaufe sich auf 173.974 Euro netto, hiervon reiner Speiseneinkauf in Höhe von 74.294 Euro netto; der tatsächliche Speiseneinkauf von der Firma R., die eine Belieferung mit höchsten Qualitätsprodukten garantiere, betrage 4.902 Euro = 6,61%. Ferner habe die Beigeladene noch weitere gehobene Produkte von anderen Lieferanten für die Dult erworben. In erster Linie seien alle Produkte der angebotenen gehobenen Speisen von regionalen Herstellern bezogen worden. Einige Produkte seien schlichtweg auf dem regionalen Markt nicht zu erwerben; aus diesem Grund habe die Beigeladene die Firma R. mit einbezogen. Der Gesamtumsatz der gehoben erworbenen Produkte belaufe sich auf 11.294 Euro = 15,23%. Die gehobenen Produkte widersprächen auch nicht dem Charakter eines traditionellen Volksfestes. Für die Qualität der Produkte garantiere auch das qualifizierte Personal, darunter der ehemalige Sternekoch.
Aus den maßgeblichen Bewerbungsunterlagen der Beteiligten ergibt sich unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren, dass hier ein Abstand von zwei Punkten angenommen werden durfte.
Anlage 1 der Vergabekriterien der Beklagten erläutert das Kriterium der „Qualität der Produkte“ wie folgt: „Sie stellt das zentrale Kriterium der Attraktivität dar und wird deshalb am höchsten gewichtet. Bewertet wird, wie die dargereichten Speisen zubereitet und wo sie bezogen werden. Positiv wirkt sich dabei aus, wenn Qualitätsprodukte verwendet werden (z.B. Öko-, Bio-, Fairtrade-Produkte) und diese von regionaler Herkunft sind. Ebenso fällt positiv ins Gewicht, wenn eine angemessene Zahl qualifizierter Fachkräfte die Speisenzubereitung vornimmt und die Produkte vor Ort frisch zubereitet werden. Negativ wirkt sich aus, wenn Billigprodukte verwendet oder fertig zubereitete Speisen angeboten werden; ebenso, wenn für die Speisenzubereitung an fachlich geeignetem oder zahlenmäßig angemessenem Personal gespart wird.“
Im Bescheid vom 30. Dezember 2016 führte die Beklagte aus, das Angebot des Klägers sei insgesamt als durchschnittlich bewertet worden. Bei der Beigeladenen habe man eine besonders hohe Qualität der Produkte (z.B. der Firma R., die Kunden hauptsächlich aus der gehobenen Gastronomie beliefere, als Lieferant für einige Produkte) gesehen. Zusammen mit der besonderen Qualifikation des Gastronomen im Bereich Kulinarium und der Anzahl der eingesetzten Köche/Köchinnen (10) sei eine Bewertung mit der Höchstpunktzahl 5 für gerechtfertigt erachtet worden. Ergänzend wurde in der Klageerwiderung ausgeführt, der Einsatz des Spitzengastronomen bei der Speisenzubereitung auch in Form der Anleitung des Küchenpersonals sei von der Verwaltung im ursprünglichen Vorschlag nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Der hieraus resultierende Vorsprung der Beigeladenen von zwei Punkten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertung der Bewerbung des Klägers mit drei Punkten (durchschnittlich) haben die Beteiligten nicht in Frage gestellt; Bedenken dagegen sind nicht ersichtlich. Es handelt sich um das übliche Angebot eines traditionellen Festzelts. Auch die Bewertung der Bewerbung der Beigeladenen mit 5 Punkten (trifft besonders gut zu) hält sich nach Auffassung des Senats im Rahmen des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Beklagten. Zu Recht hat die Beklagte berücksichtigt, dass die Beigeladene 10 Köche bzw. Köchinnen, darunter einen ehemaligen Sternekoch, Inhaber eines Restaurants der gehobenen Gastronomie im Gebiet der Beklagten, einsetzt, der die übrigen Köche auch im Umgang mit der Produktverarbeitung anleiten kann, während der Kläger nur 3 Köche/Köchinnen anführt. Dies war ein ausreichender Grund, der Beigeladenen insoweit einen Punkt mehr zuzugestehen.
Hinsichtlich der angebotenen Speisen weist die Bewerbung der Beigeladenen auf der besonderen Speisekarte „Kulinarium“ Gerichte der gehobenen Gastronomie aus (z.B. Kälberne Fleischpflanzerl mit Trüffeljus, steirisches Backhuhn, Kalbsbackerl in Rotwein geschmort, Himbeertraum etc.) sowie noch auf der normalen Speisekarte die Bio-Ente. In welchem Umfang von diesem besonderen Angebot Gebrauch gemacht wird, kann in der Bewerbung nicht dargestellt werden. Auch kann offenbleiben, ob insoweit Rechnungen aus dem Vorjahr herangezogen werden können. Denn jedenfalls umfasst das Kulinarium ca. 10% der Tische im Festzelt; berücksichtigt man die etwas höheren Preise, ist der Vortrag der Beigeladenen, ca. 15% des Speisenangebots sei gehoben, zumindest im Hinblick auf den Gesamtumsatz nachvollziehbar. Dem traditionellen Charakter eines bayerischen Volksfestes widersprechen diese Gerichte nicht, so dass darin ein spezielles Qualitätsmerkmal gesehen werden konnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei dem Kriterium „Qualität der Produkte“ ein besonders weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Veranstalters besteht, weil die Bewertungen hier zu einem großen Teil auf subjektiven Einschätzungen beruhen und im Übrigen auch angenommen werden kann, dass Ortskundige die Qualität der Produkte der ihnen bekannten Lieferanten am besten einschätzen können. Dass in der Bewerbung der Beigeladenen auch überregionale Lieferanten wie z.B. die Firma R. genannt werden, bedeutet nicht zwingend, dass die gelieferten Produkte nicht regional erzeugt würden, da diese Firma im gesamten Bundesgebiet tätig ist.
bb) Hinsichtlich des Kriteriums „bekannt und bewährt“ folgt der Senat dagegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass der Beigeladenen insoweit ein Punkt hätte abgezogen werden müssen, weil ihr Festwirt bei der vorangegangenen Dult 2016 den von der Beklagten festgelegten Maximallärmpegel an mindestens drei Tagen (Freitag, Samstag, Sonntag) erheblich übertroffen hat.
Insoweit begründet die Beigeladene den Antrag auf Zulassung der Berufung wie folgt: Das Verwaltungsgericht hätte aufklären müssen, ob der Beigeladenen ein Verschulden bezüglich der Lärmpegelüberschreitung zukomme. Hierzu habe die Klägerseite ausdrücklich eine Zeugeneinvernahme des eingeschalteten Sachverständigen beantragt. Durch diese Zeugeneinvernahme hätte aufgeklärt werden können, inwieweit es zu Lärmpegelüberschreitungen gekommen sei, was die Ursache hierfür gewesen sei und inwieweit die Beigeladene hierfür eine Verantwortung treffe. Stattdessen habe sich das Verwaltungsgericht mit der Verlesung einer E-Mail dieses Sachverständigen begnügt. Daraus gehe im Übrigen hervor, dass die Lärmpegelüberschreitung auch an einem technischen Defekt gelegen haben könne. An der vom Verwaltungsgericht angenommenen Gefährdungshaftung des Festwirts bestünden ernstliche Zweifel. Dies könne nicht die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers widerspiegeln. Auch habe das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Umstände der Lärmpegelüberschreitung einen falschen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Der Sachverständige habe den Festwirt am Freitag und Samstag nicht über eine Lärmpegelüberschreitung informiert. Am Samstag, den 20. August 2016, sei der Festwirt für eine kurze Zeit in der Nähe des Mischpults gewesen, weil er eine Auseinandersetzung zwischen dem Bandleader und dem Techniker des Immissionsschutzbeauftragten (Sachverständiger H.) gesehen habe. Der Festwirt habe geschlichtet und sei wieder in sein Festbüro zurückgekehrt. Die Aktennotiz der Beklagten, der Sachverständige hätte eine kontroverse Diskussion mit dem Festwirt gehabt, stimme nicht. Vielmehr habe der Techniker mit dem Bandleader diskutiert. Am Montag habe sich der Festwirt mit dem Techniker unterhalten und hier zum ersten Mal erfahren, dass es am Wochenende zu laut gewesen sei. Auch am Montag sei die Musik zu laut gewesen, der Festwirt habe daraufhin den Lautsprecherpegel gesenkt. Ab diesem Zeitpunkt sei für alle Beteiligten klar gewesen, dass der Limiter einen Defekt gehabt habe. Ab dem Austausch des Limiter habe es keine Probleme mehr gegeben. Der Festwirt miete den Leistungsbegrenzer (Limiter), für sein Funktionieren müssten der Sachverständige und sein Techniker sorgen. Der Limiter sei verplombt, der Festwirt habe keine Möglichkeit, die Funktion des Limiters zu überprüfen. Hier sei der Limiter direkt vom Techniker des Sachverständigen gemietet worden. Das Verwaltungsgericht dürfe seine Entscheidung nicht auf eine Aktennotiz der Beklagten vom Hörensagen stützen. Der Festwirt habe niemals geäußert, der Sachverständige solle die Lärmwerte nicht zu hoch aufhängen. Schlichtweg falsch sei, dass es einen zusätzlichen, nicht limitierten Verstärker gegeben habe. Auch sei dem Sachverständigen niemals ein Zugang verwehrt worden. Richtig sei, dass es ein nicht limitiertes Eingangssignal gegeben habe. Dieser Kanal sei für Sicherheitsdurchsagen sowie für den sonntäglichen Gottesdienst gedacht gewesen. Es sei aber technisch nicht möglich, einfach auf einen unlimitierten Kanal zu „switchen“. Diese Sachverhaltsdarstellung könne auch der Tontechniker bestätigen. Als Anlage werde ein unterzeichneter Aktenvermerk vorgelegt. Das Verwaltungsgericht verkenne den Entscheidungsspielraum, der der Beklagten zukomme. Es habe seine Einschätzung an dessen Stelle gesetzt. Der Vergabeausschuss habe zu Recht darauf abgestellt, dass den Festwirt keine Verantwortlichkeit an der Lärmpegelüberschreitung treffe. Dies stehe in seinem Ermessen.
Dieser Vortrag ist nicht geeignet, insoweit ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts aufzuzeigen.
Nach den Vergaberichtlinien der Beklagten beim Kriterium „bekannt und bewährt“ fließt auch die bisherige Vertragserfüllung in die Betrachtung ein (z.B. Pünktlichkeit der Platzgeldzahlungen, Jugendschutz, Ordnungskräfte, Einhaltung der vertraglichen Auflagen). Im Bescheid vom 30. Dezember 2016 begründet die Beklagte die Ablehnung der Bewerbung des Klägers und die Punktvergabe beim Kriterium „bekannt und bewährt“ wie folgt: Grundsätzlich sei aufgrund der langjährigen Teilnahme und Bewährung beim Kläger die Höchstpunktzahl anzusetzen. Es sei jedoch ein Punkt abgezogen worden, da er zur Bauabnahme bei der letzten Teilnahme (2015) keine gültige Ausführungsgenehmigung habe vorlegen können. Die Beigeladene habe mit Erfolg und positiver Resonanz an der Dult 2016 teilgenommen und sei ebenfalls mit 4 Punkten bewertet worden.
Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Beklagte insoweit nicht auf zutreffender Tatsachengrundlage entschieden hat. Der Beklagten lag ein Aktenvermerk des zuständigen Amtsleiters der Beklagten vom 7. September 2016 vor, in der nicht nur die erhebliche und dauerhafte Lärmpegelüberschreitung dokumentiert ist, sondern auch ausdrücklich ausgeführt ist, dass der Festwirt über die Überschreitungen am Freitag und Samstag unmittelbar und persönlich informiert wurde. Die nicht weiter erläuterte gegenteilige Information „aus der Mitte des Vergabeausschusses“, reichte nicht aus, um zu einer anderen Entscheidung kommen zu können. Diese Aussage geht offenbar auf „Privatwissen“ eines Mitglieds des Vergabeausschusses zurück, das für den Vergabeausschuss weder verifizierbar noch verwertbar gewesen ist und daher im Gerichtsverfahren ebenfalls außer Betracht bleiben muss (vgl. BayVGH, U.v. 11.11.2013 – 4 B 13.1135 – juris Rn. 26).
Die Beigeladene ist für die Lärmpegelüberschreitung im Vorjahr verantwortlich. Dabei kann offenbleiben, ob, wie im Aktenvermerk der Beklagten vom 7. September 2016 ausgeführt, der Festwirt tatsächlich mehrmals an den maßgeblichen Tagen über die Lärmpegelüberschreitung vom Lärmsachverständigen informiert wurde. Ferner kann offen bleiben, ob allein die Lärmüberschreitung an drei Tagen um ca. 10 dB(A) für jeden am Thema interessierten Festwirt, wie das Verwaltungsgericht richtig bemerkt, nicht unverborgen bleiben konnte. Die Beigeladene hat insoweit jedenfalls fahrlässig gehandelt, wobei ihr auch das Verschulden ihres Erfüllungsgehilfen, nämlich des von ihr eigens hierfür angestellten Tontechnikers, zuzurechnen ist (vgl. § 278 BGB). Dass dieser nicht über die Lärmpegelüberschreitung informiert gewesen wäre, trägt die Beigeladene auch im beigelegten „Aktenvermerk“ nicht vor; es widerspräche auch jeder Lebenserfahrung, dass der Sachverständige sich nur mit dem Limiter beschäftigt hätte, ohne einen der Verantwortlichen des Festzelts hinzuzuziehen. Aber selbst darauf käme es letztendlich nicht an, weil eine derartig massive Lärmüberschreitung sowohl hinsichtlich der zeitlichen Dimension als auch hinsichtlich der Höhe jedenfalls fahrlässig war. Es obliegt der Beigeladenen bzw. dem verantwortlichen Festwirt, sich um die Einhaltung der Lärmgrenzen zu kümmern und diese zu gewährleisten. Dies gilt auch, wenn er – wie die Beigeladene vorträgt – als einziger Festwirt einen eigenen Tontechniker anstellt, der sich in seinem Auftrag darum zu kümmern hat. Dann muss er für diesen gemäß § 278 BGB als seinen Erfüllungsgehilfen einstehen. Die Beigeladene kann sich auch nicht auf die Einschaltung eines Lärmsachverständigen und einen technischen Defekt an dem von ihm gestellten Limiter berufen. Nachdem festgestellt worden war, dass der Lärm dauerhaft und erheblich zu laut war, hätte der Lärm nicht erst am Montag, sondern auch schon an den vorherigen Tagen manuell reguliert werden können. Dass der Limiter falsch anzeigte, war angesichts der gemessenen Lärmüberschreitung offensichtlich. Die Überschreitung der Lärmpegel beruhte demnach auf einem schuldhaften Unterlassen; von einer Gefährdungshaftung kann daher keine Rede sein.
Die Lärmüberschreitung an mindestens drei Tagen des Vorjahres war hinsichtlich Dauer und Höhe so erheblich, dass sie beim Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht außer Betracht bleiben durfte. Angesichts der strengen Handhabung dieses Maßstabs seitens der Beklagten, die für den Kläger zu einem Punktabzug wegen des (von ihm bestrittenen) Fehlens einer Verlängerung der Ausführungsgenehmigung geführt hat, und angesichts des Stellenwerts der Lärmbegrenzung nach dem Vertrag (zweiseitige Bestimmungen) war die Lärmpegelüberschreitung im Vorjahr bei der Punktbewertung der Beigeladenen zwingend (negativ) zu berücksichtigen. Bei dem Unterkriterium der Vertragstreue bei früheren Veranstaltungen besteht im Falle eines objektiv festgestellten vertragswidrigen Verhaltens ein geringerer Beurteilungsspielraum als bei anderen, stärker wertungsabhängigen Vergabekriterien.
cc) Bei dem Kriterium „bekannt und bewährt“ hätte zulasten der Beigeladenen ferner der Vorfall anlässlich der Niederbayernschau am 4. Oktober 2015 bei der Punktbewertung (negativ) berücksichtigt werden müssen.
(1) Der Senat kann diesen Sachverhalt im Zulassungsverfahren berücksichtigen, weil er von den Beteiligten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren umfangreich thematisiert, vom Verwaltungsgericht in seinem Urteil (UA S. 12 f.) – wenn auch nicht entscheidungserheblich – erörtert und sowohl von der Beigeladenen als auch vom Kläger im Zulassungsverfahren diskutiert wurde. Da beim Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu beurteilen ist, ob das Urteil des Verwaltungsgerichts im Ergebnis richtig ist, kann der Senat seine Entscheidung darüber auch auf andere tatsächliche oder rechtliche Erwägungen stützen, sofern der Anspruch der Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs insoweit gewahrt ist. Das ist hier aus den genannten Gründen der Fall. Die Beigeladene hatte die Gelegenheit, auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts einzugehen, und hat hiervon ausführlich Gebrauch gemacht.
(2) Zutreffend haben die Beklagte und das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der sicherheitsrechtlichen und gewerblichen Zuverlässigkeit auf den Gesellschafter W. der Beigeladenen als deren maßgeblichen Vertreter abgestellt.
Nach Ziffer 4 der Vergaberichtlinien haben Personengesellschaften und juristische Personen in dem Bewerbungsformular einen Vertretungsberechtigten zu benennen, der im Rahmen der Auswahlentscheidung (Ziffer 6.3 dieser Richtlinie) bewertet wird. Vertretungsberechtigt in diesem Sinne kann nur sein, wer auch gesellschaftsrechtlich befugt ist, die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten (organschaftliche Vertretung; bei der GmbH der Geschäftsführer, § 35 Abs. 1 GmbHG). Gegen diese Vergaberegelung bestehen entgegen der Ansicht des Klägers keine Bedenken (vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2011 – 4 CS 11.1200 – juris Rn. 18, VG Regensburg, B.v. 29.4.2011 – RN 5 S 11.342 – unveröffentlicht, aber im Urteil des Verwaltungsgerichts zitiert – UA S. 13). Maßgeblich ist, dass eine Person, i.d.R. ein Geschäftsführer oder ein Gesellschafter, benannt wird, der auch gesellschaftsrechtlich befugt ist, die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten. Etwaig vorgeschobenen „Strohmännern“ ist nach allgemeinen Regeln zu begegnen.
Zwar ist W. als Verantwortlicher in den Bewerbungsunterlagen nicht benannt worden. Insoweit weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Bewerbungsunterlagen einen anderen Eindruck erwecken, weil als Bewerber und Veranstalter immer beide Gesellschafter benannt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Bewerbungsschluss aber nicht zwingend eine Ausschlussfrist (BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – BayVBl 2017, 166). Das Nachschieben notwendiger Angaben kann die Beklagte bis zur Vergabeentscheidung zulassen.
Die Freundin des W., Frau F., die für die Beigeladene gegenüber der Beklagten auch anderweitig auftrat, hat in ihrer E-Mail vom 20. November 2016 an die Beklagte ausdrücklich betätigt, dass W. „alleine und zu 100% Vertretungsberechtigter der Beigeladenen“ ist. Anhaltspunkte, dass diese Aussage unzutreffend wäre oder dass F. zu dieser Mitteilung nicht befugt gewesen wäre, liegen nicht vor.
(3) Der Sachverhalt stellt sich nach dem polizeilichen Ermittlungsbericht vom 30. Oktober 2015 wie folgt dar: Bei der Niederbayernschau fand am 4. Oktober 2015 der Abbau statt. Das Gelände wurde deswegen gesperrt und durch einen Sicherheitsdienst überwacht. Um 18:00 Uhr kam Frau F. mit W. am Eingang an. Nach einer verbalen Auseinandersetzung wegen der verweigerten Einfahrt (zum Festzelt seines Vaters) setzte sich W. an das Steuer und beschleunigte den Pkw mehrmals, so dass ein Ordner sich gerade noch durch einen Sprung zur Seite retten und somit einen Zusammenprall mit dem Fahrzeug verhindern konnte und sich ein weiterer Ordner, der versuchte, das Fahrzeug zu stoppen, an der Hand verletzte. Laut Gutachten des rechtsmedizinischen Instituts der LMU vom 21. Oktober 2015 hatte W. zu diesem Zeitpunkt (neben 0,48‰ Blutalkohol) 5,1 ng THC im Blut.
(4) Auch wenn die Beklagte vorträgt, vorrangig auf Vorfälle im Rahmen von städtischen Veranstaltungen abzustellen, müssen bei diesem Kriterium auch sonstige Vorfälle relevant sein, wenn sie einen spezifischen Bezug zur geplanten Tätigkeit aufweisen. Das ist hier der Fall. Die persönliche Zuverlässigkeit ist unabhängig von einer – hier sogar vorhandenen – expliziten Bezugnahme in den Vergabekriterien Teil des Merkmals „bewährt“ in der Kategorie „bekannt und bewährt“ (BayVGH, B.v. 14.9.1998 – 4 ZE 98.2561 – juris Rn. 14, B.v. 12.7.2011 – 4 CS 11.1200 – juris Rn. 18). Eine unter Alkohol- und Drogeneinfluss gegen Ordnungskräfte gerichtete Tat im Vorfeld des Abbaus eines Festzeltes lässt einen sehr klaren Bezug zu einem Alkohol ausschenkenden Festzeltbetrieb erkennen, in dem Ordnungskräfte eingesetzt werden. Das genannte Verhalten lässt Schlussfolgerungen dahingehend zu, welchen Stellenwert die jeweilige Person öffentlich-rechtlichen Anforderungen an einen Festzeltbetrieb und an die Sicherheit von über tausend Festzeltgästen beimisst.
Der Bericht vom 30. Oktober 2015 war der Beklagten durch die Polizeiinspektion Landshut am 2. November 2015 übermittelt worden „mit der Bitte um Prüfung der erforderlichen Zuverlässigkeit nach dem Gaststättenrecht in eigener Zuständigkeit“. Die Polizeiinspektion reagierte mit diesem Schreiben auf eine Anfrage der Beklagten vom 6. Oktober 2015, ob Tatsachen bekannt seien, die für die Unzuverlässigkeit des Betroffenen sprächen. Nach der Vergabepraxis der Beklagten erfolgt eine Berücksichtigung von Vorfällen, die sich außerhalb der Landshuter Dulten ereignet haben, nur unter dem Aspekt, ob die sicherheits-, gewerbe- und lebensmittelrechtliche Unbedenklichkeit des Bewerbers betroffen ist; dabei berücksichtigt die Beklagte nicht „kleinere Vorfälle“, sondern nur schwerwiegende (vgl. Stellungnahme vom 31.5.2017 an das Verwaltungsgericht S. 8). Das war hier jedoch – wie ausgeführt – der Fall.
(5) Unabhängig von der strafrechtlichen Würdigung des Vorfalls stand der sicherheits- und gewerberechtlich maßgebliche Sachverhalt zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung ausreichend sicher fest. Zwei Zeugen bestätigten den Vorfall. In der Einspruchsbegründung vom 19. April 2017 gegen den Strafbefehl vom 6. März 2017 machte der Anwalt des W. hauptsächlich geltend, dass sich der Vorfall nicht auf öffentlichen Straßengrund ereignet habe, was für die Beurteilung der maßgeblichen Zuverlässigkeit keine Rolle spielt. Ferner wurde vorgetragen, dass man aus zwei Metern Abstand nicht mit Vollgas auf eine Person losfahren könne. Zwar hatte die Staatsanwaltschaft der Beklagten unter dem 2. November 2016 mitgeteilt, dass das Ermittlungsverfahren noch nicht beendet sei. Das ändert aber nichts daran, dass der maßgebliche Sachverhalt als solcher unabhängig von der strafrechtlichen Bewertung hinreichend sicher für die Beurteilung der sicherheits- und gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Betroffenen feststand. Auch haben sich zwischen dem Polizeibericht vom 30. Oktober 2015 und dem gerichtlichen Einstellungsbeschluss vom 11. Mai 2017, soweit ersichtlich, keine neuen Erkenntnisse ergeben.
(6) Die Unschuldsvermutung steht der Verwertung des genannten Sachverhalts nicht entgegen. Unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr greift die Unschuldsvermutung nicht bei der Frage, ob die Auswahlentscheidung auf Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren gestützt werden kann (vgl. BVerwG, U.v. 2.2.1982 – 1 C 14.78 – juris Rn. 44 zum Gewerberecht).
Auch die (spätere) Einstellung des Strafverfahrens gegen eine Geldauflage von 14.000 Euro gegen W. steht der Verwertbarkeit nicht entgegen. Die Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO verbietet nicht, in Verfahren mit anderer Zielsetzung Feststellungen über Tatsachen, die einen Straftatbestand erfüllen, in dem für die dortige Entscheidung erforderlichen Umfang als Grundlage für die daran anknüpfenden außerstrafrechtlichen Rechtsfolgen zu verwerten (vgl. BayVGH, B.v. 21.3.2016 – 11 CS 16.175 – juris Rn. 12 f.; B.v. 5.3.2009 – 11 CS 09.228 – juris). Die Verwaltungsbehörde kann sich dabei auf dieselben Beweismittel stützen wie das Strafgericht und ist an dessen Bewertung nicht gebunden (BayVGH, B.v. 2.9.2016 – 11 ZB 16.1359 – juris Rn. 20). Die Einstellung eines Strafverfahrens nach § 153a Abs. 2 StPO bedeutet nicht, es sei davon auszugehen, dass die Straftat nicht begangen wurde (BayVGH, B.v. 24.3.2014 – 11 CE 14.11 – juris Rn. 15). Zwar trifft es zu, dass die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK bei der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO nicht widerlegt wird. Auch darf allein aus der Verfahrenseinstellung auf dieser Rechtsgrundlage, die nur mit Zustimmung des Angeklagten möglich ist, nicht auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der angeklagten Straftaten geschlossen werden (vgl. BVerfG, B.v. 16.1.1991 – 1 BvR 1326/90 – NVwZ 1991, 663). Die Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO bringt aber keineswegs zum Ausdruck, dass der Tatverdacht gegen den Betroffenen ausgeräumt wäre. Vielmehr wird darauf abgestellt, ob von der Strafverfolgung unter Auflagen und Weisungen abgesehen werden kann, weil die Schwere der Schuld nicht entgegensteht (§ 153a Abs. 1 Satz 1 StPO). Ist zweifelhaft, ob überhaupt ein Straftatbestand erfüllt ist, muss die Rechtsfrage geklärt werden; die Anwendung des § 153a StPO gegenüber einem möglicherweise Unschuldigen ist untersagt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 56. Aufl. 2013, § 153a Rn. 2 m.w.N.). Es muss nach dem Verfahrensstand mit einer hohen Wahrscheinlichkeit von einer Verurteilung ausgegangen werden können. Denn nur dann kann dem Angeklagten die Übernahme besonderer Pflichten zugemutet werden (vgl. Pfeiffer, StPO, 3. Aufl. 2001, § 153a Rn. 2).
dd) Aus den unter bb und cc genannten Gründen lag es nicht mehr innerhalb des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Beklagten, bei dem Kriterium „bekannt und bewährt“ die Bewerbungen der Beigeladenen und des Klägers gleich zu bewerten. Vielmehr hätte die Bewerbung der Beigeladenen aufgrund der genannten Vorfälle mit mindestens zwei Punkten weniger als die des Klägers bewertet werden müssen.
Der Beschrieb des Vergabekriteriums „bekannt und bewährt“ lautet wie folgt:
„Hier wird bewertet, ob der Bewerber ein erfahrener Stammbeschicker in Landshut und gegebenenfalls anderen Standorten ist und aus vorangegangenen Teilnahmen an Landshuter Dulten als beliebt und kundenfreundlich einzustufen ist (Besucherresonanz, Erkenntnisse des Veranstalters).“
Daneben fließt die bisherige Vertragserfüllung in die Betrachtung ein (z.B. Pünktlichkeit der Platzgeldzahlungen, Jugendschutz, Ordnungskräfte, Einhaltung der vertraglichen Auflagen).
Berücksichtigt wird auf die sicherheits-, gewerbe- und lebensmittelrechtliche Unbedenklichkeit des Bewerbers. Ist der Bewerber überregional tätig, kann er die entsprechenden Referenzen vorlegen.“
Dem Kläger wurde in der Vergleichsmatrix eine langjährige Dultteilnahme attestiert. Die Beigeladene war vor der maßgeblichen Vergabeentscheidung erst einmal auf der Dult vertreten. Bei dem Unterkriterium „Stammbeschicker“ bei Landshuter Dulten liegt der Kläger daher weit voraus. Die Beigeladene hat nach der Vergleichsmatrix einen Vorsprung im Hinblick auf die positive Resonanz bei den Besuchern, die allerdings auch dem Kläger nicht ausdrücklich abgesprochen wurde. Hinsichtlich der Vertragstreue wurde dem Kläger das Fehlen der Verlängerung der Ausführungsgenehmigung hinsichtlich des Festzeltes bzw. die Täuschung über dessen Vorliegen im Vorjahr vorgehalten. Die Beigeladene hat die Lärmschutzauflagen an drei Tagen des Vorjahres zumindest fahrlässig missachtet und dabei gegen wichtige vertragliche Bestimmungen verstoßen. Das wiegt jedenfalls nicht weniger schwer als das Vortäuschen einer Verlängerungsgenehmigung, deren Erteilung letztlich unproblematisch war (vgl. Vermerk der Beklagten vom 25.8.2015).
Im Hinblick auf sicherheits- und gewerberechtliche Zuverlässigkeit ist beim maßgeblichen Vertreter der Beigeladenen der mit hinreichender Sicherheit feststehende schwerwiegende Vorfall bei der Niederbayernschau am 4. Oktober 2015 punktmindernd zu berücksichtigen. Die von der Beigeladenen im Zulassungsantrag demgegenüber behaupteten Straftaten des Klägers wurden nur angedeutet; ihr Ausmaß und ihre sicherheitsrechtliche bzw. gewerberechtliche Relevanz wurden nicht ausreichend dargelegt. Der Verweis auf Zeitungsberichte reicht zur Glaubhaftmachung, dass auch der Beklagten zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt hinreichend sichere und damit verwertbare Erkenntnisse insoweit vorgelegen hätten, nicht aus.
Die erhebliche Missachtung der Lärmschutzauflagen im Vorjahr und die aus dem Vorfall vom 5. Oktober 2015 bei der Niederbayernschau resultierenden Bedenken gegen die sicherheits- und gewerberechtliche Zuverlässigkeit des maßgeblichen Vertreters der Beigeladenen wiegen bei der notwendigen Gesamtbetrachtung derart schwer, dass der Beigeladenen – wenn darin schon kein Ausschlussgrund gesehen wurde – jedenfalls bei dem Kriterium „bekannt und bewährt“ zwei Punkte weniger hätten zuerkannt werden müssen als dem Kläger. Dabei kann offen bleiben, ob zusätzlich zu Lasten der Beigeladenen auch noch die Vorfälle im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Weihnachtspyramide durch den maßgeblichen Vertreter der Beigeladenen hätten berücksichtigt werden müssen. Bei dieser Veranstaltung des W., die von der Beklagten genehmigt wurde, werden diesem Auflagenverstöße wie wiederholte Ruhestörungen durch zu laute Musik, Abspielen nicht erlaubter Tanz-/Discomusik, Betrieb über die Betriebszeit hinaus und Blendstörungen durch Beleuchtungskörper und Laserlicht vorgeworfen.
ee) Der sich aus alledem ergebende Punktabstand führt dazu, dass für die Bewerbung der Beigeladenen aufgrund des Multiplikators 20 am Ende 40 Punkte weniger anzusetzen sind, als die Beklagte zu Grunde gelegt hat, also lediglich 364 Punkte. Da keine Fehler bei der Bewertung des Klägers (jedenfalls zu seinen Gunsten) vorgetragen wurden oder ersichtlich sind, fällt der Punktevorsprung der Beigeladenen im Umfang von 38 Punkten weg, so dass der Kläger mit 366 Punkten als einziger weiterer Bewerber zuzulassen gewesen wäre. Die stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist daher im Ergebnis zu Recht ergangen.
b) Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten, die eine Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten, hat die Beigeladene im Zulassungsverfahren nicht substantiiert vorgetragen. Sie führt nicht näher aus, inwiefern sich die Rechtssache in ihrem Schwierigkeitsgrad von dem üblichen Spektrum verwaltungsgerichtlicher Streitfälle unterscheiden soll. Das ist auch nicht der Fall. Die Streitsache lässt sich auf der Basis der bereits ergangenen Senatsrechtsprechung entscheiden. Die Tatsachenwürdigung im Einzelnen und die rechtlichen Bewertungen sind weder rechtlich noch tatsächlich außergewöhnlich schwierig.
c) Die des Weiteren geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht ausreichend dargelegt (vgl. § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO), liegt jedenfalls nicht vor.
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung setzt voraus, dass eine konkrete, bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht beantwortete Rechts- oder Tatsachenfrage formuliert wird, die für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war, deren Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Weiterentwicklung des Rechts geboten ist und der eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 124a Rn. 72).
Die Beigeladene hält die Fragen für grundsätzlich bedeutsam, ob Kommunen künftig Punktabzüge beim Kriterium „bekannt und bewährt“ vornehmen müssten, wenn es zu objektiven Verstößen komme, ob eine Aufklärung der Verantwortlichkeit gar nicht mehr betrieben werden müsse, ob künftig über Diskussionen in den Gemeinderäten oder zuständigen Ausschüssen bezüglich der Festvergabe Wortlautprotokolle geführt werden müssten, um die Entscheidung nachvollziehbar zu machen und ob es besondere Anforderungen an die Begründung gebe, wenn der Gemeinderat oder Ausschuss von einem Verwaltungsvorschlag bezüglich der Bewerberauswahl abweichen möchte.
Diese Fragen sind weder klärungsbedürftig noch klärungsfähig. Wie unter a) ausgeführt, sind die Fragen z. T. nicht entscheidungserheblich, weil sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Senat ein Verschulden der Beigeladenen hinsichtlich der Lärmüberschreitung annehmen. Im Übrigen sind die Fragen gemäß den Ausführungen unter a) bereits in der bisherigen Rechtsprechung geklärt.
d) Die ferner geltend gemachten Verfahrensfehler (Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor.
Das Verwaltungsgericht hat den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Vernehmung des Sachverständigen H zu Recht als nicht entscheidungserheblich abgelehnt (vgl. hierzu die Ausführungen unter a).
Es hat auch im Übrigen nicht gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen. Soweit die Beigeladene das Vergabekriterium „Qualität der Produkte“ anspricht, kommt es hierauf aus den oben genannten Gründen nicht entscheidungserheblich an. Aus dem Prozessgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG folgt ohnehin keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Gerichts (vgl. BVerwG, B.v. 15.7.2016 – 5 P 4.16 – juris Rn. 3 m.w.N.; B.v. 16.8.2011 – 6 B 18.11 – juris Rn. 9). Insbesondere muss ein Gericht die Beteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffs hinweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Würdigung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung ergibt.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Zur Begründung wird auf den Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts verwiesen. Die Beteiligten haben den dort veranschlagten Gewinn im Zulassungsverfahren nicht in Frage gestellt.
4. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).