Baurecht

Aktenzeichen  M 31 K 15.2119

Leitsatz

Tenor

I. Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 24. April 2015, Az. …0 RP…, wird in Nr. 2 in den Prüfberichtspunkten „Vereinbarungen: 2.2 Wegekreuzungen gemäß Bündelungsvereinbarung“ aufgehoben.
Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 24. April 2015, Az. …0 RP-…, wird in den Nrn. 1 und 4 dahingehend geändert, dass die Nr. 1 festgesetzten zuwendungsfähigen Kosten, die insgesamte Kürzung und die sich daraus ergebende Gesamtförderung sowie die in Nr. 4 festgesetzten Erstattungsbeträge durch jeweils vom Beklagten nach Maßgabe der Entscheidungsgründe neu zu berechnende Beträge ersetzt werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin 55 v.H. und der Beklagte 45 v.H.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ordnungsgemäß erhoben. Die Klägerin ist gemäß § 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GO prozessfähig. Nach § 62 Abs. 3 VwGO handeln für Behörden ihre gesetzlichen Vertreter, wobei sich die Einzelheiten aus dem entsprechenden Organisationsrecht ergeben (vgl. etwa Czybulka/Siegel, in: NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, § 62 Rn. 54). Die gerichtliche Vertretung der Klägerin als kreisfreie Stadt obliegt mithin dem Oberbürgermeister (Art. 38 Abs. 1 Satz 1, Art. 34 Abs. 1 Satz 2 GO).
Im vorliegenden Fall wurde die Klage durch das Rechtsamt der Klägerin erhoben. Die Klageschrift bezeichnet als Klägerin die “Stadt I., vertreten durch den Oberbürgermeister”. Unterzeichnet ist die Klageschrift ausdrücklich “im Auftrag” durch eine Rechtsdirektorin der Klägerin.
1.1 Zweifel an der Wirksamkeit der Klageerhebung unter dem Gesichtspunkt der Vertretungsmacht des zur Vertretung der Klägerin berufenen Oberbürgermeisters bestehen nicht. Ausgehend von der – nach Klageerhebung nunmehr mit Wirkung vom 1. April 2018 in Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO (vgl. GVBl. S. 145) kodifizierten – in Bayern überwiegend vertretenen Rechtsansicht, wonach der Umfang der Vertretungsmacht des Oberbürgermeisters auf seine Befugnisse beschränkt sei (vgl. näher Wernsmann/Neudenberger, in: BeckOK KommunalR Bayern, 10. Ed. 1.5.2021, Art. 38 GO Rn. 4 f. m.w.N.), wurde die Klageerhebung hier jedenfalls wirksam nachträglich durch den am 7. April 2016 ergangenen Beschluss des zuständigen Finanz- und Personalausschusses der Klägerin genehmigt. Mithin kann offenbleiben, inwieweit es sich bei der Klageerhebung um eine laufende Angelegenheit i.S.d. Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO i.V.m. § 21 der Geschäftsordnung der Klägerin oder um eine dringliche Anordnung i.S.d. Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO handelte. Das Gericht folgt insoweit dem richterlichen Hinweis der vormals zuständigen 15. Kammer des Verwaltungsgerichts München vom 22. Juni 2016 und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 117 Abs. 5 VwGO analog).
1.2 Weiterhin konnte die Verfahrenshandlung auch wirksam durch die Mitarbeiterin des Rechtsamts der Klägerin vorgenommen werden. Auch insoweit folgt das Gericht im Ergebnis dem richterlichen Hinweis der vormals zuständigen 15. Kammer des Verwaltungsgerichts München vom 22. Juni 2016. Zutreffend wird darin, ausgehend von § 62 Abs. 3 VwGO, ausgeführt, dass nicht jede Prozesshandlung durch den im Grundsatz zur Vertretung der Klägerin berufenen Oberbürgermeister (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GO) persönlich vorzunehmen ist.
In der Sache handelt es sich hier bei der Klageerhebung, also der Vornahme einer Prozesshandlung, letztlich um den Vollzug eines Beschlusses des hier des zuständigen Finanz- und Personalausschusses, der die Klageerhebung nachträglich genehmigt hat (vgl. zu möglichen Gegenständen des Vollzugs etwa Wachsmuth, in: PdK Bayern B-1, GO Art. 36 Nr. 3.3, beck-online). Diese Vollzugshandlung ist Sache des Oberbürgermeisters (Art. 36 Satz 1 GO). Über die Art und Weise des Vollzugs (also z.B. auch hinsichtlich der Frage, wer innerhalb der Gemeindeverwaltung mit dem Vollzug beauftragt wird) entscheidet der Oberbürgermeister im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften eigenverantwortlich (Widtmann/Grasser/Glaser, GO, 30. EL Februar 2020, Art. 36 Rn. 7).
Danach ist es insbesondere möglich, die Vollzugsaufgabe auch auf Bedienstete der Stadtverwaltung zu übertragen. Die Klägerin hat hierbei von der Möglichkeit des Art. 46 Abs. 1 Satz 1 GO Gebrauch gemacht und im Rahmen ihrer Geschäftsverteilung insbesondere die Führung sämtlicher Rechtsstreitigkeiten der Klägerin dem Rechtsamt übertragen (vgl. Referats- und Geschäftsverteilungsplan, Stand Oktober 2015, Referat III, dort Nummer 30, Rechtsamt, Bl. 74 der Gerichtsakte). Unter diese Aufgabenzuweisung fällt jedenfalls der Sache nach die hier infrage stehende Vornahme der Klageerhebung.
An der Wirksamkeit der Klageerhebung durch die Mitarbeiterin des Rechtsamts bestehen vor diesem Hintergrund jedenfalls im Ergebnis keine Zweifel.
Viel spricht bereits dafür, dass die Klageerhebung hier als bloße Umsetzungshandlung einer konkreten Vollzugsaufgabe des Oberbürgermeisters ohne weiteres auf Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung delegiert werden konnte. Gerade dem Oberbürgermeister einer größeren kreisfreien Gemeinde kann es nicht verwehrt sein, Bedienstete der Gemeindeverwaltung mit der Umsetzung ihm obliegender Aufgaben jedenfalls in Einzelfällen zu betrauen (von einem “praktischen Bedürfnis” spricht insoweit OLG Nürnberg, B.v. 9.10.2018 – 15 W 1595/18 – juris Rn. 17, das allerdings ein gewillkürtes Vertretungshandeln durch einen Gemeindebediensteten jedenfalls im bürgerlich-rechtlichen Rechtsverkehr nur beschränkt auf Einzelfälle für möglich hält). Danach wäre es hier möglich, die Mitarbeiterin des Rechtsamts mit der Klageerhebung zu beauftragen. Insoweit handelt es sich lediglich um die dem Oberbürgermeister obliegende Entscheidung über die Art und Weise des Vollzugs (vgl. erneut Widtmann/Grasser/Glaser, GO, 30. EL Februar 2020, Art. 36 Rn. 7). Hierfür spricht nicht zuletzt der im Klageschriftsatz vom 26. Mai 2015 benutzte Zusatz “im Auftrag”.
Es kann offenbleiben, inwieweit die Beauftragung mit der Vollzugsaufgabe besonders vor dem Hintergrund der allgemein getroffenen Regelung im vorgenannten Referats- und Geschäftsverteilungsplan der Sache nach eine Befugnisübertragung gemäß Art. 39 Abs. 2 GO darstellt. Selbst wenn man vorliegend von einer dergestalt durch die Geschäftsverteilung erfolgten Übertragung auf das Rechtsamt der Klägerin ausginge, bestünden ebenso keine Bedenken gegen eine wirksame Klageerhebung. Zum Teil wird davon ausgegangen, dass die dem Oberbürgermeister auf Grund seiner Organstellung zukommende Entscheidungskompetenz – originär gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO, als Folge der Aufgabe zur Beschlussvollziehung gemäß Art. 36 Abs. 1 Satz 1 GO oder kraft Übertragung gemäß Art. 37 Abs. 2 GO – jedenfalls nicht unabhängig von den Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 GO auf Dritte, insbesondere Gemeindebedienstete, übertragen werden kann (OLG Nürnberg B.v. 9.10.2018 – 15 W 1595/18, a.a.O.). Zu differenzieren werden insoweit freilich die Fälle sein, in denen Gemeindebedienstete lediglich – letztlich ohne eigene Willensbildung – Aufträge des Oberbürgermeisters ausführen und solche Fälle, in denen der Oberbürgermeister die gesamte Aufgabenerledigung – also auch die entsprechende Entscheidungskompetenz – auf Gemeindebedienstete überträgt. Die im letztgenannten Sinne verstandene Übertragung von Befugnissen dürfte in der Tat stets an Art. 39 Abs. 2 BayBO zu messen sein (vgl. zum Begriff der Befugnisse in diesem Zusammenhang Wernsmann/Kriegl, in: BeckOK KommunalR Bayern, 10. Ed. 1.5.2021, Art. 39 GO Rn. 13), während dies hingegen für die bloße Umsetzung von (Vollzugs-) Aufträgen des Oberbürgermeisters nicht notwendig ist. Dies kann vorliegend indes unentschieden bleiben, da die Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 GO vorliegen. Denn der Begriff der “Angelegenheiten der laufenden Verwaltung” in Art. 39 Abs. 2 GO ist in inhaltlicher Hinsicht weiter als der der “laufenden Angelegenheiten” in Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO, weil er nicht nur die in dieser Vorschrift genannten Entscheidungsangelegenheiten umfasst, sondern alle Befugnisse des ersten Bürgermeisters i.S.v. Art. 39 Abs. 2 GO, also insbesondere auch den Vollzug der Gemeinderatsbeschlüsse nach Art. 36 Satz 1 GO (Widtmann/Grasser/Glaser, GO, 30. EL Februar 2020, Art. 39 Rn. 15). Vor diesem Hintergrund kann damit die Vornahme der infrage stehenden Prozesshandlung auch gemäß Art. 39 Abs. 2 GO auf Gemeindebedienstete – wie hier in Form des Referats- und Geschäftsverteilungsplans geschehen – übertragen werden. Damit konnte die Klage hier wirksam für die Klägerin auch durch die unterzeichnende Rechtsdirektorin erhoben werden.
2. Die Klage ist teilweise begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 24. April 2015 ist hinsichtlich der Kürzung der zuwendungsfähigen Kosten in Nr. 2 in den Prüfberichtspunkten “Vereinbarungen: 2.2 Wegekreuzungen gemäß Bündelungsvereinbarungen” rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), im Übrigen jedoch rechtmäßig. Die danach erforderliche Änderung des Bescheids hinsichtlich der Berechnung der in Nr. 1 des Bescheids festgesetzten zuwendungsfähigen Kosten, der insgesamten Kürzung und der sich daraus ergebenden Gesamtförderung sowie der in Nr. 4 des Bescheids festgesetzten Erstattungsbeträge erfordert einen nicht unerheblichen Aufwand im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO, so dass diese dem Beklagten überlassen wird.
2.1 Die im streitgegenständlichen Bescheid vom 24. April 2015 vorgenommene Kürzung der zuwendungsfähigen Kosten und damit letztlich der Gesamtförderung bezieht sich zumindest auch auf die ursprüngliche Gewährung der Zuwendung mit Bescheid vom 21. Mai 1996.
Ausweislich der Tenorierung des streitgegenständlichen Bescheids sowie der Ausführungen in den Gründen (insbesondere unter III./S. 5 des Bescheids vom 24.4.2015) geht der Beklagte davon aus, dass die Zuwendung letztlich durch den Bescheid vom 11. August 2008 gewährt worden sei bzw. dieser die Grundlage für die festgesetzten zuwendungsfähigen Kosten darstelle. Allerdings handelt es sich bei dem in Bezug genommenen Bescheid vom 11. August 2008 (Bl. 933 der Behördenakte des Beklagten) bereits um eine Kürzung der ursprünglich im Bescheid vom 21. Mai 1996 gewährten Zuwendung auf Grundlage der Prüfung des eingereichten Verwendungsnachweises. Anders als im Bescheid vom 11. August 2008 ausgeführt, liegt in dem ursprünglichen Bescheid vom 21. Mai 1996 jedenfalls nicht nur eine bloße Inaussichtsstellung der Förderung, sondern nach dem eindeutigen Wortlaut des Bescheids bereits die Bewilligung zumindest der ersten Zuwendungsrate. In jedem Fall festgelegt wurden durch den Bescheid vom 21. Mai 1996 die der Förderung der Maßnahme zugrunde gelegten Werte, namentlich die veranschlagten Gesamtkosten sowie die voraussichtlich zuwendungsfähigen Kosten. Obschon damit im Bescheid vom 11. August 2008 insbesondere die zuwendungsfähigen Kosten (endgültig bzw. korrigiert) festgesetzt werden, ist darin nicht – jedenfalls nicht allein – die konstitutive Regelung über die Bewilligung der Fördermittel zu sehen. Vielmehr handelt es sich hierbei zumindest bereits auch um eine (erstmalige) Kürzung der ursprünglichen Zuwendungsgewährung. Vor diesem Hintergrund greift es aus Sicht des Gerichts zu kurz, wenn der streitgegenständliche Bescheid sich lediglich auf den Bescheid vom 11. August 2008 bezieht, da darin letztlich eine erneute Kürzung der bereits erfolgten (ersten) Kürzung läge. In sämtlichen Bescheiden – sowohl in den einzelnen Bewilligungen der Zuwendungsraten als auch im vorgenannten Bescheid vom 11. August 2008 – wird indes jeweils auf den grundlegenden Bescheid vom 21. Mai 1996 ausdrücklich Bezug genommen und dieser jedenfalls in den festgesetzten Grundsätzen, Bedingungen und Auflagen als unverändert fortgeltend bezeichnet. Mithin ist als Bezug der hier streitgegenständlichen Aufhebung bzw. Kürzung durch den Bescheid vom 24. April 2015 zwanglos die Zuwendungsgewährung des Beklagten auf Grundlage des Bescheids vom 21. Mai 1996 sowie der in der Folge bewilligten weiteren Zuwendungsraten in Gestalt des Änderungs-/Kürzungsbescheids vom 11. August 2008 zu sehen, ohne dass es insoweit einer Umdeutung (Art. 47 Abs. 1 BayVwVfG) bedürfte.
2.2 Soweit im streitgegenständlichen Bescheid die zuwendungsfähigen Kosten ermäßigt wurden, weil es sich bei richtiger Betrachtung – unabhängig von der Einhaltung von Nebenbestimmungen – nicht um förderfähige Positionen handle (Nrn. 2.2 der Prüfberichtspunkte: “Wegekreuzungen gemäß Bündelungsvereinbarung”), geht der Beklagte tatbestandlich zu Recht von einer Rücknahme des Zuwendungsbescheides nach Art. 48 BayVwVfG aus, die sich allerdings der Sache nach als rechtswidrig erweist.
2.2.1 Nach früherer obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. beispielsweise BayVGH, U.v. 6.11.2013 – 4 B 13.1268 – juris; OVG LSA, U.v. 16.11.2000 – 1 L 51/00 – juris; Sächs OVG, U.v. 8.10.2009 – 1 B 139/07 – juris; OVG NRW, B.v. 28.1.2002 – 4 A 4927/99 – juris; Thür OVG, U.v. 28.7.2011 – 3 KO 1326/10 und Nieders OVG, B.v. 9.7.2013 – 8 LA 102/12 – juris) wurde in entsprechenden Konstellationen der Eintritt einer auflösenden Bedingung i.S.v. Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG angenommen mit der Begründung, die in Nr. 2.1 1. Alt. ANBest-K enthaltene Regelung, dass sich die Zuwendung ermäßigt, wenn sich nach der Bewilligung die im Finanzierungsplan veranschlagten zuwendungsfähigen Ausgaben ermäßigen (so schon die ANBest-K, Stand vom 1.9.1995), sei bei jedem Unterschied zwischen dem bei der Bewilligung festgestellten Umfang und dem später festgestellten Umfang der zuwendungsfähigen Kosten anwendbar, auch wenn er lediglich auf einer Neubewertung durch die Bewilligungsbehörde beruhe. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 16.6.2015 – 10 C 15.14 – juris Rn. 11 ff.; ebenso OVG LSA, B.v. 20.8. 2019 – 3 L 216/18 – juris Rn. 52) stellt die Nr. 2.1 ANBest-K jedenfalls bei einer Neubewertung der Zuwendungsfähigkeit durch die Behörde keine auflösende Bedingung i.S.d. Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG dar. Daher hat die Regierung von Oberbayern hinsichtlich der Reduzierung der zuwendungsfähigen Kosten aufgrund der Bewertung einzelner Kosten als nicht zuwendungsfähig den streitgegenständlichen Bescheid zutreffend auf Art. 48 BayVwVfG gestützt. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, allerdings mit den Einschränkungen des Art. 48 Abs. 2 bis 4 BayVwVfG (Art. 48 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG).
2.2.2 Hinsichtlich des durch den Beklagten als rechtswidrig angesehenen Zuwendungskomplexes nach Nr. 2.2 der Prüfberichtspunkte (Wegekreuzungen gemäß Bündelungsvereinbarung) liegt keine fehlerfreie Rücknahme i.S.d. Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG vor.
Der Zuwendungskomplex nach Nr. 2.2 der Prüfberichtspunkte (Wegekreuzungen gemäß Bündelungsvereinbarung) betrifft in der Sache die Förderung von fünf Wegekreuzungen im sogenannten “Bündelungsbereich”, d.h. jenes Abschnitts des geförderten Straßenbauprojekts, der parallel zur Bahn-Neubaustrecke Nürnberg-I. der … AG liegt. Diese Kreuzungen mit vorhandenen Straßen und Wegen wurden angesichts der unmittelbaren Parallelführung der zuwendungsgegenständlichen Straße mit der zeitgleich erstellten Bahnstrecke höhenfrei ausgeführt. Die Kosten dieser höhengleichen Ausführung der Kreuzungsbauwerke wurden gemäß einer sogenannten Bündelungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der … AG – “Vereinbarung zwischen der … AG und der Stadt I., Neubaustrecke Nürnberg-I. und Ostumgehung E./Bündelungsbereich” – von der Bahn und der Stadt je zur Hälfte getragen (§ 4 Nr. 2.3 der Bündelungsvereinbarung, vgl. Bl. 173 der Behördenakte des Beklagten; endgültige, am 16.12.1996 unterzeichnete Fassung wohl nur in den als Teil der Behördenakte der Klägerin vorgelegten, nicht paginierten Antragsunterlagen, Bd. 1, ganz am Ende). Diese hälftige Kostentragung durch die Klägerin – in einem Umfang von 2,5 Millionen EUR – ist Gegenstand der gewährten Förderung und wurde zunächst als Teil der zuwendungsfähigen Kosten angesehen. Erstmals im streitgegenständlichen Bescheid kommt der Beklagte – im Wesentlichen auf Grundlage der Prüfungsmitteilung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamts Regensburg vom 14. März 2012 (Blatt 1101 der Behördenakte des Beklagten) – zu der Sichtweise, dass die Kostenaufteilung nicht zu gleichen Teilen hätte erfolgen dürfen, sondern dass die Beteiligten die Kosten vielmehr in dem Verhältnis zu tragen hätten, in dem sie bei getrennter Durchführung der Maßnahme zueinander stehen würden. Ausgehend von einem so verstandenen “Fiktivmodell”, d.h. einer fiktiven Trennungsbetrachtung, müsse letztlich die … AG als Baulastträgerin des veranlassenden Vorhabens die Kosten der Kreuzungsbauwerke alleine tragen. Daher seien von den zunächst als zuwendungsfähig angesehenen anteiligen Gesamtkosten der Wegekreuzungen in Höhe von 2,5 Millionen EUR lediglich 0,75 Millionen EUR zuwendungsfähig.
Die in diesem Zusammenhang durch den streitgegenständlichen Bescheid erfolgte Reduzierung der zuwendungsfähigen Kosten um 1,75 Millionen EUR auf 0,75 Millionen EUR und die darin liegende Rücknahme der Zuwendungsgewährung erweist sich indes als rechtswidrig. Die Förderung der insgesamt fünf Kreuzungsanlagen in dem gewährten Umfang ist vorliegend als zuwendungsfähig und damit nicht als rechtswidrig einzustufen, so dass die Voraussetzungen einer Rücknahme nach Art. 48 BayVwVfG nicht vorliegen.
Zuwendungen dürfen nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwaltung nur für zuwendungsfähige Kosten bewilligt werden. Werden Zuwendungen für Kosten bewilligt, die nicht zuwendungsfähig sind, macht dies die Bewilligung rechtswidrig. Nach § 1 GVFG gewährt der Bund den Ländern Finanzhilfen für Investitionen der Verbesserung der Verkehrsverhältnisse in den Gemeinden. Aus diesen Finanzhilfen können die Länder gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 GVFG u.a. den Bau oder Ausbau von verkehrswichtigen innerörtlichen Straßen mit Ausnahme von Anlieger- oder Erschließungsanlagen fördern. Das Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz regelt nur das rechtliche Verhältnis des Bundes zu den Ländern und bestimmt die Voraussetzungen, unter denen ein Land Bundesmittel zur Förderung einer kommunalen Investition erhält und einsetzen darf. Es begründet namentlich keine Ansprüche der Gemeinden, und zwar auch nicht, soweit es um vom Land weitergeleitete Finanzmittel des Bundes geht (BVerwG, U.v. 25.4.2012 – 8 C 18/11 – juris Rn. 22). Gleiches gilt, soweit wie hier, zu der Förderung nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz eine Förderung nach Art. 13c BayFAG hinzutritt.
Mithin besteht auf solche Zuwendungen grundsätzlich kein Rechtsanspruch. Sie werden bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Ausgestaltung vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel vergeben (BVerwG, U.v. 17.1.1996 – 11 C 5/95 – NJW 1996, 1766; U.v. 23.4.2003 – 3 C 25/02 – BayVBl. 2004, 23; BayVGH, U.v. 28.7.2005 – 4 B 01.2536 – BayVBl 2006, 731). Dabei obliegt es grundsätzlich dem Zuwendungsgeber, das “ob” und “wie” der Förderung frei zu bestimmen. Hierbei ist er nur durch den Gleichheitsgrundsatz bzw. das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG, Art, 118 Abs. 1 BV) und das Rechtsstaatsprinzip sowie den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung eingeschränkt. Dieses Ermessen kann vom Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO nur darauf überprüft werden, ob die Ablehnung der Bewilligung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften wie beispielsweise die Richtlinien für Zuwendungen des Freistaats Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZ-Stra) unterliegen auch keiner eigenständigen richterlichen Auslegung. Sie sind verwaltungsinterne Weisungen und dazu bestimmt, für die Verteilung von Fördermitteln das Ermessen der für die Verteilung zuständigen Stellen zu regeln und unterliegen daher nur einer eingeschränkten richterlichen Kontrolle analog § 114 VwGO (BayVGH, B.v. 4.8.2008 – 4 ZB 06.1321 – juris unter Hinweis auf BVerwG, B.v. 23.4.2003, BayVBl 2004, 23/24). Dagegen begründen sie nicht wie Gesetze und Rechtsverordnungen unmittelbar Rechte und Pflichten, sondern entfalten erst durch ihre Anwendung Außenwirkung. Das Gericht ist somit grundsätzlich an den Zuwendungszweck gebunden, wie ihn der Zuwendungsgeber versteht, und kann nur überprüfen, ob die ausgeübte Verwaltungspraxis den vorgenannten Grundsätzen genügt (vgl. BayVGH, U.v. 28.10.1999 – 19 B 96.3964 – juris). Für die gerichtliche Überprüfung einer Förderung ist deshalb entscheidend, wie die zuständige Behörde die Richtlinie im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger, zu einer Selbstbindung führenden Verwaltungspraxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) gebunden ist. Dabei darf eine solche Richtlinie nicht – wie Gesetze oder Rechtsverordnungen – gerichtlich ausgelegt werden, sondern sie dient nur dazu, eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Ermessensausübung der Behörde zu gewährleisten (BVerwG, U.v. 16.6.2015 – 10 C 15.14 – juris Rn. 24; BayVGH, B.v. 18.5.2020 – 6 ZB 20.438 – juris Rn. 6; U.v. 11.10.2019 – 22 B 19.840 – juris Rn. 26; VG München, U.v. 16.2.2021 – M 31 K 20.5502 – juris Rn. 22; U.v. 27.1.2020 – M 31 K 19.4697 – juris Rn. 22).
Der Beklagte bestimmt ferner im Rahmen des ihm eingeräumten Vergabeermessens darüber, welche Positionen er in welcher Höhe dem Fördergegenstand als zuwendungsfähig zuordnet. Insoweit hat er auch die Interpretationshoheit über die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften, sodass es allein darauf ankommt, wie die Förderrichtlinien als administrative Binnenvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger behördlicher Praxis gehandhabt wurden (vgl. BayVGH, B.v. 18.5.2020 aaO juris Rn. 10; U.v. 21.8.2002 – 4 B 00.1936 – juris Rn. 16; grundlegend zur Relevanz der maßgeblichen Verwaltungsvorschriften auch BVerwG, U.v. 25.4.2012 – 8 C 18/11 – juris Rn. 32).
Eine behördliche Vollzugspraxis zu der Frage, wie mit der hier inmitten stehenden Parallelführung des Zuwendungsgegenstands mit einem weiteren Verkehrsweg und daraus folgenden, beide Verkehrswege betreffenden Kosten umgegangen wurde, ist weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen. Ausdrücklich erklärten die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, ihnen lägen für den maßgeblichen Zeitraum der hier streitbefangenen Förderung keine Erkenntnisse zur Verwaltungspraxis (mehr) vor, namentlich nicht zur Frage einer fiktiven Trennungsbetrachtung wie im vorliegenden Fall. Nicht vorgetragen ist insbesondere durch den Beklagten, dass die nunmehr angestellte fiktive Trennungsbetrachtung Ausfluss einer geänderten Verwaltungspraxis sei (vgl. zu Möglichkeit und Anforderungen an eine Änderung der Zuwendungspraxis etwa BVerwG, U.v. 11.5.2006 – 5 C 10/05 – juris Rn. 71 ff.; U.v. 8.4.1997 – 3 C 6/95 – juris Rn. 20 ff.; HessVGH, U.v. 7.12.2010 – 11 A 2758/09 – juris Rn. 54 ff.).
In der Sache orientierte sich die Verwaltungspraxis des Beklagten bei Gewährung der hier streitigen Zuwendung für das mit der Bahntrasse gebündelte Vorhaben an einschlägigen (fach-)planerischen Wertungen, namentlich der gemäß §/Art. 78 Abs. 1 (Bay) VwVfG erforderlichen einheitlichen Planfeststellung für das gesamte Vorhaben aus Straße und Bahnstrecke sowie der zugrunde liegenden landesplanerischen Beurteilung des Vorhabens, die als Maßgabe ausdrücklich statuiert, dass eine möglichst enge Bündelung der Ostumgehung mit der von der Deutschen Bahn favorisierten Neubautrasse Nürnberg-I. anzustreben sei (A. 2.5 der landesplanerischen Beurteilung vom 17.5.1988). Dies spiegelt sich im Übrigen auch im Erläuterungsbericht der Antragsunterlagen wider. Dort ist unter Ziffer 4.4 zu den landesplanerischen Vorgaben ausgeführt, dass zumindest im Bündelungsbereich eine Linienführung für die Ostumgehung nur in Anlehnung an die DB-Neubau-Streckenführung denkbar sei (Bl. 340 der Behördenakten des Beklagten). Dementsprechend ist das Vorhaben sowohl in den Antragsunterlagen als auch in den Zuwendungsbescheiden insbesondere vom 21. Mai 1996 und 11. August 2008 stets als “Ostumgehung E. im Bündelungsbereich mit der … AG und Anschluss an die E. Straße” bezeichnet. Die Parallelführung der zuwendungsgegenständlichen Straße mit dem Bahnkörper der DB-Neubaustrecke Nürnberg-I. kennzeichnet damit das Vorhaben maßgeblich, so dass auch daraus folgende Anforderungen an den Bau der Straße als projektimmanent anzusehen sind (vgl. insoweit eingehend die Ausführungen des Planfeststellungsbeschlusses des Eisenbahn-Bundesamts für die Eisenbahn-Neubaustrecke Nürnberg-I. und für die Ostumgehung E. der Stadt I. vom 29.3.1996, Bl. 2003 der Behördenakten des Beklagten).
Der Beklagte hat im Zeitpunkt der Zuwendungsgewährung – wie ausgeführt auch nach eigenem Bekunden – keine spezifische Verwaltungspraxis zu der Frage der Zuwendungsfähigkeit eines Kostenanteils bei zwei parallel geführten Verkehrswegen unterschiedlicher Kostenträger zur Anwendung gebracht oder entwickelt. Dies ist exemplarisch auch daran sichtbar, dass bei der nunmehr im Nachgang herangezogenen fiktiven Trennungsbetrachtung jedenfalls in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheids vom 24. April 2015 bereits der Vergleichsfall der angestellten Betrachtung nicht belegt oder definiert ist. Festgestellt wird lediglich, die … AG sei Initiator und Hauptinteressentin der gesamten Baumaßnahme. Die Kreuzungsbeteiligten hätten die Kosten in dem Verhältnis zu tragen, indem sie bei getrennter Durchführung der Maßnahme zueinanderstehen würden. Die … AG als Baulastträgerin des veranlassenden Vorhabens müsse die Kosten der Kreuzungsbauwerke alleine tragen. Es bleibt dabei indes bereits unklar, welcher Vergleichsfall mit der “getrennten Durchführung” der Maßnahme gemeint ist, ob also etwa die Parallelführung der beiden Verkehrswege hinwegzudenken ist oder sogar der gänzliche Entfall der Bahntrasse zum (fiktiven) Vergleich heranzuziehen ist.
Maßgaben für die zuwendungsrechtliche Bewertung ergeben sich auch nicht aus den hier in der Sache einschlägigen Verwaltungsvorschriften, namentlich den Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßenund Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZ-Stra). Die bereits durch das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Regensburg in seiner Prüfungsmitteilung vom 14. März 2012 (Bl. 1101 der Behördenakte des Beklagten) in Bezug genommene Nr. 6.3.1.2 RZ-Stra, auf die sich auch der Beklagte in seiner Klageerwiderung vom 26. September 2016 bezieht, betrifft jedenfalls im Grundsatz nicht die hier einschlägige Situation. Nach dieser Vorschrift sind bei Kreuzungsmaßnahmen die von anderen Kreuzungsbeteiligten zu tragenden Kostenanteile (hierzu gehört auch ein etwaiger Vorteilsausgleich nach § 12 Eisenbahnkreuzungsgesetz – EKrG) abzusetzen. Eine Kreuzungsmaßnahme liegt indes im Verhältnis der beiden parallel geführten Verkehrswege der Klägerin und der … AG schon nicht vor. Die Regelung betrifft zunächst nur solche Kreuzungsmaßnahmen, die durch den geförderten, zu erstellenden Verkehrsweg entstehen. Damit ist aber nichts über das Verhältnis und insbesondere eine Kostenverteilung zu einem parallel entstehenden, weiteren Verkehrsweg ausgesagt. Mit anderen Worten beträfe diese Regelung im konkreten Fall das Verhältnis zu den einzelnen durch die Ostumfahrung E. (und die Neubaustrecke der Bahn) gekreuzten, bereits bestehenden Verkehrswegen, nicht aber das – hier relevante – Verhältnis der Ostumfahrung zu der parallel geführten Neubaustrecke der Bahn. Dieses Verständnis bestätigt auch das durch Nr. 6.3.1.2 RZ-Stra in Bezug genommene Eisenbahnkreuzungsrecht. Insbesondere die Regelung der Kostentragung bei neuen Kreuzungen in § 11 EKrG betrifft gleichermaßen das Verhältnis der sich kreuzenden Verkehrswege, nicht jedoch das Verhältnis zweier parallel geführter Verkehrswege untereinander (vgl. zum Anwendungsbereich insbesondere des § 11 Abs. 2 EKrG Marschall/Schweinsberg, Eisenbahnkreuzungsgesetz, 6. Aufl. 2018, § 11 Rn. 13).
Dementsprechend lassen sich auch dem Eisenbahnkreuzungsrecht letztlich keine Aussagen zur hier inmitten stehenden Problematik entnehmen. Insbesondere handelt es sich beim hier in Frage stehenden Verhältnis zweier neu parallel geführter Verkehrswege entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht um eine durch § 11 Abs. 2 EKrG geregelte Konstellation. Diese Vorschrift behandelt die gleichzeitige Neuanlage einer Eisenbahn und einer Straße, die sich kreuzen, nicht jedoch die parallele Neuanlage einer Straße und einer Eisenbahn. In der vorliegenden Fallgestaltung wäre allenfalls § 11 Abs. 1 EKrG heranzuziehen. Wird danach eine neue Kreuzung hergestellt, so hat der Beteiligte, dessen Verkehrsweg neu hinzukommt, die Kosten der Kreuzungsanlage zu tragen. Diese Regelung ist vorliegend zwar im Grunde einschlägig, sie betrifft allerdings das Verhältnis der beiden neu hinzukommenden Verkehrswege zu den bereits bestehenden Kreuzungsanlagen. Sie enthält insbesondere – wie ausgeführt und letztlich auch durch den Beklagten in seiner Klageerwiderung vom 5. Oktober 2016 zutreffend festgestellt – keine Aussagen dazu, wie sich die Kostenverteilung zwischen den beiden neu hinzukommenden, parallel geführten Verkehrswegen verhält.
Angesichts der bei Gewährung der Zuwendung und bis zur Rücknahmeentscheidung durch den Beklagten nicht näher erläuterten Zuwendungspraxis und in Ermangelung anderer Maßgaben, die eine Zuwendungspraxis prägen könnten, stellt sich die nunmehr angestellte fiktive Trennungsbetrachtung jedenfalls im konkreten Fall als willkürlich dar. Aufgrund der ausgeführten (fach-)planungsrechtlichen Determinanten des Vorhabens, namentlich der Wertung des §/Art. 78 Abs. 1 (Bay) VwVfG und der landesplanerischen Beurteilung vom 17. Mai 1988, ist es nicht nachvollziehbar und damit nicht von sachlichen Gründen getragen, das Vorhaben im Nachhinein erstmals einer Art zuwendungsrechtlichen Alternativenprüfung zu unterziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Vorhaben, wie hier, einer (weitgehend theoretischen) fiktiven Betrachtung unterzogen wird, die wesentliche Kennzeichen und Zwänge des Vorhabens außer Acht lässt, die auf fachplanerischen Hintergründen und Notwendigkeiten beruhen. Konkret ist danach notwendiges Anforderungsprofil und charakterprägendes Kennzeichen des Vorhabens im sogenannten Bündelungsbereich, dass eine unmittelbare Parallelführung mit der im Wesentlichen zeitgleich erstellten Trasse der … AG erfolgt. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb aus zuwendungsrechtlicher Sicht und insbesondere erstmals im Nachhinein letztlich entweder ein anderes Vorhaben (Entfall der Bahntrasse) oder zumindest ein solches in völlig abweichender Ausführung (Entfall der Parallelführung) betrachtet werden sollte.
Auch und gerade die insoweit einschlägigen Verwaltungsvorschriften der Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger stellen bei der Regelung abzusetzender Kosten (Nr. 6.3 RZ-Stra) auf eine Reihe von Kostenanteilen ab, die von anderen Personen oder Kostenträgern zu übernehmen sind. Ansatzpunkt ist aber auch hier stets das als solches geplante Vorhaben, nicht ein verändertes oder unter anderen Gesichtspunkten betrachtetes alternatives Vorhaben. Der Zuwendungsgeber wäre daher nicht gehindert, insbesondere in Fällen der Beteiligung eines weiteren Kostenträgers die Zuwendung auf einen sachgerechten Kostenanteil zu beschränken, wie es unter Nr. 6.3 RZ-Stra für bestimmte Konstellationen vorgesehen ist. Es ist dem Zuwendungsgeber allerdings im Rahmen einer erstmaligen ex post-Betrachtung verwehrt, dabei (fiktiv) eine völlig abweichende Ausführung oder Konzeption des Vorhabens zugrunde zu legen. Den die Zuwendungsvergabe jedenfalls im Ansatz steuernden Verwaltungsvorschriften ist die hier im Nachhinein erstmalig angestellte Betrachtung unter fiktiver Veränderung des geförderten Vorhabens fremd. Eine insoweit abweichende oder ergänzende Verwaltungspraxis ist für den zu betrachtenden Zeitraum der hier streitigen Förderung nicht vorgetragen. Insgesamt sind damit die Grenzen des Willkürverbots hier überschritten, da – jedenfalls im Rahmen einer bloßen ex post-Betrachtung – der zuwendungsrechtlichen Bewertung letztlich fiktiv ein völlig anderes Vorhaben zugrunde gelegt wird, als es bei Bewilligung der Zuwendung und vor allem unter fachplanerischen Gesichtspunkten der Fall war.
Die Kammer lässt es hierbei ausdrücklich offen, inwieweit eine solche Vorgehensweise, also eine entgegen der Tatbestandswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses fiktive Betrachtung aus zuwendungsrechtlicher Perspektive unabhängig vom hier zu entscheidenden Fall möglich wäre. Die Situation dürfte sich insbesondere dann deutlich anders darstellen, wenn eine derartige, vom Fachplanungsrecht abweichende zuwendungsrechtliche Alternativbetrachtung der Förderung eines Vorhabens von Anfang an transparent zugrunde gelegt und zum Inhalt einer entsprechenden ständigen zuwendungsbehördlichen Verwaltungspraxis gemacht wird.
Mithin erweist sich die Förderung der insgesamt fünf Kreuzungsanlagen in dem gewährten Umfang vorliegend als zuwendungsfähig und damit nicht als rechtswidrig.
Unabhängig davon würde sich die Rücknahmeentscheidung des Beklagten in dieser Hinsicht jedenfalls als ermessensfehlerhaft darstellen (§ 114 Satz 1 VwGO).
Als Körperschaft des öffentlichen Rechts kann sich die Klägerin nicht auf die Einschränkungen der Rücknahmebefugnis in den Vertrauensschutzbestimmungen in Art. 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BayVwVfG berufen. Öffentlichrechtliche Körperschaften wie die Klägerin können sich aufgrund der eigenen Bindung an Recht und Gesetz bei Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte grundsätzlich nicht auf die besonderen Vertrauensschutzbestimmungen des Art. 48 BayVwVfG beziehen, sodass ihnen gegenüber die Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Vorschrift nicht zur Anwendung kommen, auch wenn diese für den Sachverhalt einschlägig wären. Dies bedeutet aber nicht, dass sie kein Interesse an einer verlässlichen und bestandssicheren Entscheidung des staatlichen Zuwendungsgebers haben, da auch öffentlich-rechtliche Zuwendungsempfänger mit den ihnen zugewiesenen Mitteln kalkulieren und sich auf eine von Seiten des Staates verbindlich zugesagte Refinanzierung verlassen können müssen (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.2015 – 10 C 15.14 – juris Rn. 20; U.v. 27.4.2006 – 3 C 23.05 – juris; BayVGH. U.v. 10.12.2015 – 4 B 15.1831 – juris Rn. 28). Das Interesse des öffentlich-rechtlichen Zuwendungsempfängers steht einer Korrektur im Wege der Rücknahme aber nicht generell entgegen, sondern ist (erst) im Rahmen der Ausübung des Rücknahmeermessens zu beachten und mit den gegenläufigen öffentlichen Interessen an einer Herstellung rechtmäßiger Zustände abzuwägen (vgl. BVerwG, U.v. 27.4.2006 aaO, zum Ganzen aktuell auch VG München, U.v. 7.4.2021 – M 31 K 20.4046 – juris Rn. 27).
Auszugehen wäre vorliegend von einem Ermessensfehlgebrauch bzw. einem Ermessensdefizit, da wesentliche Gesichtspunkte im Zusammenhang der Ermessensausübung übersehen wurden. Die Behörde muss grundsätzlich alle Erwägungen anstellen, die nach dem gesetzlichen Entscheidungsprogramm von ihr gefordert werden; sie muss nicht nur die einschlägigen Umstände anführen, sondern in einem zweiten Schritt auch diskutieren, also zueinander in Beziehung setzen und nach “Für und Wider” abwägen. Übersieht sie einen wesentlichen Gesichtspunkt, so sind ihre Ermessenserwägungen unvollständig und rechtswidrig (Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 24; vgl. allgemein zur Begrifflichkeit nur etwa Wolff, in: NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, VwGO, § 114 Rn. 162a). Welche Gesichtspunkte wesentlich sind, hängt maßgeblich vom Einzelfall und der jeweiligen Ermessensnorm ab. Es handelt sich jedenfalls um solche, die sich ohne nähere Sachkenntnisse der jeweiligen Entscheidung als erheblich aufdrängen (Wolff, aaO, Rn. 179).
Der vorstehend dargelegte Umstand, wonach der zuwendungsrechtlichen Betrachtung hier zum einen eine von den fachplanerischen Vorgaben und Notwendigkeiten abweichende Ausführung des Vorhabens zugrunde gelegt wurde und dies zum anderen erst im Nachhinein, d.h. nach Gewährung der Zuwendung geschehen ist, wurde als solches in der Ermessensausübung des Beklagten bei Rücknahme der Zuwendungsgewährung nicht berücksichtigt. Es handelt sich dabei um einen im konkreten Fall wesentlichen Gesichtspunkt, da das letztlich zuwendungsrechtlich zugrundegelegte Vorhaben, wie bereits mehrfach ausgeführt, von der tatsächlichen Ausführung des Vorhabens signifikant abweicht. Dieser Umstand war zwar insoweit Anlass für die Rücknahme der Zuwendungsgewährung, er wurde jedoch im Rahmen der Ermessensausübung nicht bzw. nicht ausreichend gewürdigt. Naheliegend dürfte eine zuwendungsrechtliche Alternativbetrachtung, die sich, wie gezeigt, nicht aus einschlägigen Richtlinien oder anderen Regelungskomplexen ergibt und die erstmals im Nachhinein nach Gewährung einer Zuwendung angestellt wird, im Zusammenhang mit einer Entscheidung über eine Zuwendungskürzung in jedem Fall zugunsten des Zuwendungsempfängers zu berücksichtigen sein. Solches ist indes nicht geschehen. Weder der streitgegenständliche Bescheid noch die Klageerwiderung vom 26. September 2016 – die durch den Beklagten als Ergänzung der Ermessenserwägungen angesehen wird – verhält sich zu dieser Frage. Eingehend diskutiert wird zwar die Berechtigung der Zuwendungskürzung als solche bzw. die Richtigkeit der vorgenommenen Kostenaufteilung, nicht aber die Relevanz und Auswirkung dieser ex post-Betrachtung mit Blick auf die zu treffende Ermessensentscheidung. Dazu kommt, wie ebenfalls bereits ausgeführt, dass der Beklagte die erwogene fiktive Alternative seinerseits nicht ausreichend konkretisiert (Entfall der Bahntrasse in Gänze oder lediglich Entfall der Parallelführung). Bereits dies stellt schon für sich betrachtet ein Ermessensdefizit dar.
Für eine Rücknahme der Zuwendungsgewährung gemäß Art. 48 BayVwVfG fehlt es somit insgesamt an den Voraussetzungen, sodass der Bescheid insoweit rechtswidrig ist.
2.3 Im Übrigen erweist sich der Bescheid als rechtmäßig. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die (weitere) teilweise Reduzierung der mit Bescheid vom 24. April 2015 bewilligten Zuwendungen für den Bau der Ostumfahrung E. ist Art. 49 BayVwVfG.
2.3.1 Vorliegend kommt als Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid insbesondere Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BayVwVfG in Betracht. Denn die weiterhin erfolgte Kürzung der Zuwendung beruht in der Sache im Wesentlichen auf festgestellten Verstößen gegen Nebenbestimmungen der Zuwendungsgewährung, insbesondere die Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZStra) sowie die Verpflichtung auf die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften (dazu im Einzelnen sogleich). Dementsprechend beruft sich der Beklagte in seiner Klageerwiderung vom 26. September 2016 – im Unterschied zum streitgegenständlichen Bescheid – auch auf Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BayVwVfG.
Kommt ein Gericht – wie hier – zu dem Ergebnis, ein Bescheid sei zu Unrecht auf eine nicht tragfähige Rechtsgrundlage gestützt worden, ist es gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch verpflichtet zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Bescheid mit Blick auf sonstige Rechtsgrundlagen aufrechterhalten werden kann (vgl. rechtsgrundsätzlich BVerwG, B.v. 29.7.2019 – 2 B 19/18 – juris Rn. 24; U.v. 19.8.1988 – 8 C 29/87 – juris; U.v. 31.3.2010 – 8 C 12/09 – juris Rn. 16; ebenso BayVGH, U.v. 23.7.2020 – 14 B 18.1472 – juris Rn. 29; VG München, U.v. 3.8.2017 – M 2 K 16.3853 – juris Rn. 18; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, Rn. 7a zu § 47). Bei einer solchen Konstellation bedarf es keiner (richterlichen) Umdeutung, sodass die Aufrechterhaltung des Bescheides auch nicht davon abhängt, ob die Voraussetzungen für eine Umdeutung nach Art. 47 BayVwVfG erfüllt sind. So liegt der Fall hier. Der Regelungsgehalt des angegriffenen Bescheids bleibt unverändert, wenn die Kürzung der Zuwendung in zutreffender Weise als Teilwiderruf nach Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BayVwVfG anstelle einer teilweisen Rücknahme angesehen wird. Dies lässt den Regelungsgehalt, die Kürzung der Zuwendung, inhaltlich unberührt. Es erforderte zudem auch keine anderen oder zusätzlichen als die im streitgegenständlichen Bescheid vorgenommen Ermessenserwägungen. Schließlich entspricht dies auch der Absicht der Regierung von Oberbayern; auch die Rechtsfolgen erweisen sich für die Klägerin endlich nicht als ungünstiger.
2.3.2 Nach Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BayVwVfG kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Zunächst ist festzustellen, dass die Einhaltung der einschlägigen haushaltsrechtlichen Richtlinien und Nebenbestimmungen sowie die Einhaltung des Vergaberechts in den Bewilligungsbescheiden vom 21. Mai 1996 bzw. 11. August 2008 wirksam i.S.v. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG beauflagt worden ist. Der letztgenannte Bescheid vom 11. August 2008 enthält – wie oben bereits ausgeführt – die ausdrückliche Festsetzung, dass die im Zuwendungsbescheid vom 21. Mai 1996 festgesetzten Grundsätze, Bedingungen und Auflagen unverändert weiter gelten. Der hierbei in Bezug genommene Bescheid macht die gesetzlichen Grundlagen, insbesondere das Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz und das Bayerische Finanzausgleichsgesetz sowie die einschlägigen Vorschriften der Bayerischen Haushaltsordnung ausdrücklich zu Grundlagen für die Bewilligung. Gleiches gilt für die Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZStra). Ferner werden die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) und die besonderen Nebenbestimmungen – Straßenbau (BNBest-Stra) zum Bestandteil des Zuwendungsbescheids und als verbindlich erklärt. Ferner ist, bezeichnet als Hinweis, im Bescheid ausgeführt, dass die VOBgerechte Vergabe der Bauleistungen – insbesondere die öffentliche Ausschreibung – Bedingung für die Gewährung von Zuwendungen sei. Hingewiesen wird ferner auf eine mögliche Kürzung der Gesamtzuwendung von bis zu 25% im Falle schwerer Verstöße gegen die Vergabegrundsätze.
Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel an der wirksamen Beauflagung insbesondere der einschlägigen haushaltsrechtlichen Richtlinien und Nebenbestimmungen, insbesondere der Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZStra). Gleiches gilt für die Einhaltung des Vergaberechts. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass die entsprechende Passage im Bescheid vom 21. Mai 1996 als “Hinweis” bezeichnet ist. Die ANBest-K, die ihrerseits gemäß der o.a. Bewilligungsbescheide für verbindlich erklärt worden sind, enthalten die Auflage, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Staatsministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen aufgrund von § 31 Abs. 2 KommHV bekannt gegeben hat (vgl. Nr. 3.1 ANBest-K). Weitergehende Bestimmungen, die den Zuwendungsempfänger zur Anwendung von Vergabevorschriften verpflichten (z.B. die §§ 98 ff. GWB i.V.m. der Vergabeverordnung – VgV – in ihrer jeweils geltenden Fassung und den Abschnitten 2 ff. der VOB/A bzw. VOL/A), bleiben unberührt. Wie in Nr. 1 und 5 der Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen (StMF, Bek. v. 23.11.2006, FMBl. 2006, S. 228; vgl. zur Anwendbarkeit Nr. 4 S. 3 Richtlinie zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen vom 25.2.2021, BayMBl. 2021 Nr. 182, im Folgenden: StMF-Rückforderungsrichtlinie) ausgeführt, ist die Einhaltung der gesetzlichen Vergabebestimmungen somit ausdrücklich eine mit dem Bewilligungsbescheid verbundene Auflage i.S.v. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG. Eine andere Auslegung ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Nr. 3.1 Satz 2 ANBest-K noch aus der einleitenden Formulierung der ANBest-K, wonach diese sowohl Nebenbestimmungen (Bedingungen und Auflagen) i.S.v. Art. 36 BayVwVfG als auch notwendige Erläuterungen enthalten (a.A. OVG RP, U.v. 25.9.2012 – 6 A 10478/12 – juris Rn. 28 f.; VGH BW, U.v. 17.10.2013 – 9 S 123/12 – DVBl 2014, 321 – juris Rn. 26 f.; SächsOVG, U.v. 11.5.2017 – 1 A 140/16 – juris 31 ff.). Denn gegen eine bloße Erläuterung spricht das der Klägerin als Zuwendungsempfängerin ohne weiteres für beide Sätze der Nr. 3.1 ANBest-K erkennbare Interesse des Beklagten, an eine vergaberechtswidrige Verwendung der Mittel möglichst weitgehende Konsequenzen knüpfen zu können, nämlich den Widerruf des Bescheids wegen eines Auflagenverstoßes. Nr. 3.1 ANBest-K statuiert nach ihrem Sinn und Zweck in ihren beiden Sätzen, unabhängig von der dort abweichend gewählten Formulierung, dass die Vergabegrundsätze auch im Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsnehmer als Grundlage des Subventionsverhältnisses sichergestellt werden. Es handelt sich mithin nicht um einen Hinweis auf nach anderen Regelungen ohnehin bestehende rechtliche Pflichten (vgl. BayVGH, U.v. 9.2.2015 – 4 B 12.2326 – juris Rn. 19; OVG NRW, U.v. 22.2.2005 – 15 A 1065/04 – NVwZ-RR 2006, 86/87 – juris Rn. 58-60; NdsOVG, B.v. 3.9.2012 – 8 LA 187/11 – juris Rn. 13 m.w.N.).
2.3.3 Durch eine Verletzung einer Reihe von Bestimmungen insbesondere der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) sowie der Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZStra) hat die Klägerin gegen eine in den Bewilligungsbescheiden vom 21. Mai 1996 und 11. August 2008 enthaltene Auflage i.S.d. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG verstoßen. Im Einzelnen:
Prüfberichtspunkt Vereinbarungen / 2.1 Schutzwall
In Bezug auf einen zwischen Straße und Schiene im sogenannten Bündelungsbereich des Vorhabens zu errichtenden Schutzwall stützt der Beklagte eine Kürzung der Zuwendung – neben weiteren Aspekten – auf einen Verstoß gegen Nr. 5.2 ANBest-K. Danach ist der Zuwendungsempfänger verpflichtet, unverzüglich der Bewilligungsbehörde anzuzeigen, wenn der Verwendungszweck oder sonstige für die Bewilligung der Zuwendung maßgebliche Umstände sich ändern oder wegfallen.
In der Vereinbarung zwischen der … AG und der Klägerin über Einzelheiten der Maßnahme im Bündelungsbereich ist unter § 2 Nr. 16 vereinbart, dass zur Sicherung der Neubaustrecke zwischen der Bahn- und der Schienentrasse ein 2,0 m über Straßenoberkante hoher Schutzwall errichtet wird (Blatt 179 der Behördenakte des Beklagten). Vereinbart war ursprünglich weiter, dass die Kosten dieser Maßnahme die Bahn trägt (§ 4 Nr. 2.6 der Vereinbarung, Blatt 173 der Behördenakte des Beklagten). Diese letztgenannte Klausel ist in der – wohl endgültigen, unterzeichneten – Fassung der Vereinbarung vom 16. Dezember 1996 (Bd. 1 der Antragsunterlagen am Ende, vorgelegt als nicht paginierte Behördenakte der Klägerin) dahingehend gefasst, dass die Kosten der Maßnahme von der … AG und der Klägerin je zur Hälfte getragen werden. Eine Mitteilung dieser nach erster Zuwendungsgewährung mit Bescheid vom 21. Mai 1996 geänderten Kostentragung an den Zuwendungsgeber erfolgte nach unwidersprochenem Vortrag des Beklagten nicht.
In dieser unterlassenen Mitteilung liegt nach Überzeugung des Gerichts ohne weiteres ein Verstoß gegen die wirksam beauflagte Nr. 5.2 ANBest-K, insbesondere liegt in der veränderten Kostentragung ein maßgeblicher Umstand in diesem Sinne. Die Umstände, die der Zuwendungsentscheidung zugrunde lagen – hier der Umfang der durch die Zuwendungsempfängerin zu tragenden Kosten – dauerten nicht unverändert an. Für die Anzeigepflicht ist allein entscheidend, dass der status quo, der der Bewilligung zugrunde lag, im genannten Bauabschnitt nicht unverändert fortbestand (BayVGH, U.v. 5.8.2010 – 4 B 08.2968 – juris Rn. 31). Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die (veränderte) hälftige Kostenteilung zwischen den Vorhabenträgern einem sachlichen Gebot entsprach, wie es die Klägerin zuletzt vorträgt. Da es um die Verwendung staatlicher Mittel geht, ist diese Prüfung allein der Zuwendungsstelle vorbehalten. Die Aufklärung, ob und von wem die Mehrkosten zu tragen sind und inwieweit diese tatsächlich aus sachlichen Gründen geboten sind, ist nicht Bestandteil des Förderrechtsstreits. Die in den ANBest-K enthaltene Mitteilungspflicht hat erkennbar zum Ziel, derartige Streitigkeiten zu vermeiden und der fördernden Stelle eine schnelle Vorabinformation zur eigenen Entscheidungsfindung zu sichern (vgl. BayVGH, U.v. 5.8.2010 – 4 B 08.2968, aaO). Ohne dass es daher auf die Einzelheiten zur Zuwendungsfähigkeit des durch die Klägerin nachträglich übernommenen Kostenanteils ankommt, ist jedenfalls angesichts der unterlassenen Mitteilung der Veränderung ein Verstoß gegen Nr. 5.2 ANBest-K gegeben.
Prüfberichtspunkte Maßnahmen im Bündelungsbereich BA I, Maßnahmen im Bündelungsbereich BA II, Anschluss E. Straße BA I, Anschluss E. Straße BA II / Nrn. 5.2, 5.3, 5.10.1, 6.7, 7.2, 8.1, 8.4
Die weiterhin erfolgte Kürzung der Zuwendung unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZStra) begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Betroffen ist der Sache nach die Zuwendungsfähigkeit verschiedener einzelner Aufwendungen, insbesondere unter den Gesichtspunkten zuwendungsfähiger Baukosten nach Nr. 6.1.1.1 RZStra oder nicht zuwendungsfähiger, bzw. davon noch abzusetzender Kosten nach Nrn. 6.2.6, 6.2.7 oder 6.3.1.4 RZStra.
Zutreffend geht der Beklagte zunächst davon aus, dass die unter den o.g. Prüfberichtspunkten 5.2, 5.3, 5.10.1, 6.7, 7.2, 8.1 und 8.4 (zum Teil) abgerechneten Kosten nach den beauflagten Regelungen der RZStra als nicht zuwendungsfähig zu betrachten sind. Im Zusammenhang von Kanalbaumaßnahmen sowie der Erstellung von Lichtsignalanlagen betrifft dies Kosten für Suchschlitze, Dichtigkeitsprüfungen, TV-Kanaluntersuchungen sowie die Programmierung einer Lichtsignalanlage. Nach Auffassung der Klägerin sind diese Kosten im Sinne der Nr. 6.1.1 RZStra als Baukosten zuwendungsfähig, da sie insbesondere als Baugrunduntersuchungen während der Bauzeit bzw. vom Auftragnehmer zu übernehmenden Eigenüberwachungsleistungen zu betrachten seien. Die Programmierung der Steuergeräte der Lichtsignalanlagen sei Teil der Kosten der Projektierung und damit als zuwendungsfähig anzuerkennen. Der Beklagte geht demgegenüber – letztlich zu Recht – davon aus, dass es sich nach den Nrn. 6.2.6 bzw. 6.2.7 RZStra um Unterhaltungs- und Verwaltungskosten einschließlich der Aufwendungen für Planung und Bauleitung handelt, die nicht zuwendungsfähig sind. Aufwendungen für die Planung in diesem Sinne seien die Analyse der Grundlagen und Vorbedingungen der Baumaßnahme. Dazu gehörten auch Voruntersuchungen, die der Vorbereitung der eigentlichen Baumaßnahme dienten. Darunter seien insbesondere Suchschlitze, Dichtigkeitsprüfungen und auch die TV-Kanaluntersuchungen zu fassen. Diese dienten dazu, um den Baugrund vor Beginn der Baumaßnahmen auf eventuellen Fortbestand und Zustand von Kanälen zu untersuchen. In der mündlichen Verhandlung erläuterten die Beklagtenvertreter näher, bei dieser Abgrenzung, die in der ständigen Zuwendungspraxis des Beklagten stets in dieser Weise vorgenommen werde, gehe es letztlich um die Differenzierung zwischen Maßnahmen, die zu der Erstellung der jeweiligen Anlage gehörten und damit förderfähig seien, und solchen, die den Bereich der Unterhaltslast betreffen und damit nicht förderfähig seien. Besonders die Programmierung von Lichtsignalanlagen sei den nicht zuwendungsfähigen Verwaltungskosten zuzuordnen.
Diese praktizierte Abgrenzung begegnet keinen Bedenken. Naheliegend können die im Zusammenhang von Straßenbauvorhaben zu fördernden Kosten auf solche beschränkt werden, die unmittelbar der Erstellung des geförderten Bauwerks dienen. Diese Unterscheidung findet ihren Niederschlag in den Regelungen der beauflagten Richtlinien (RZStra). Auch in der Sache ist dem Beklagten schließlich darin zu folgen, dass die hier als nicht zuwendungsfähig erachteten Kosten dem Bereich der Planungs- und Verwaltungskosten zuzuordnen sind. Eine solche Abgrenzung ist keinesfalls willkürlich, sodass eine entsprechende Vollzugspraxis von Rechts wegen nicht zu beanstanden ist. Ein Verstoß gegen eine in den Bewilligungsbescheiden enthaltene Auflage liegt damit insoweit vor.
Prüfberichtspunkte Maßnahmen im Bündelungsbereich BA II, Anschluss E. Straße BA I, BA II / Nrn. 6.5, 7.3, 8.3
Gleiches gilt im Ergebnis für die durch die Klägerin als zuwendungsfähig angesetzten Kosten für Arbeiten im Zusammenhang der Energieversorgung, die durch die Stadtwerke I. ausgeführt wurden. In der Sache handelt es sich bei den o.g. Prüfungsberichtpunkten um Arbeiten im Zusammenhang einer Trafostation für das Pumpwerk einer Grundwasserwanne im Bündelungsbereich BA II, sowie die Energieversorgungsanlagen für zwei Lichtsignalanlagen im Bereich der Bauabschnitte Anschluss E. Straße. Gemäß Nr. 6.4.2 RZStra sollen kommunale Eigenregieleistungen insbesondere aus wirtschaftspolitischem Interesse nicht durchgeführt werden. Sie werden grundsätzlich nicht gefördert. Ausnahmen sind danach nur zulässig, soweit die Arbeiten für eine Vergabe nicht geeignet sind.
Die Klägerin geht – auch zuletzt in der mündlichen Verhandlung – davon aus, dass es sich bei den durch die Stadtwerke durchgeführten Regiearbeiten sämtlich um solche handelte, die aus Sicherheitsgründen nicht für eine Ausschreibung geeignet waren. Verwiesen wird insoweit auf § 3 Nr. 4 VOB/A 2002 bzw. nunmehr § 3a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 VOB/A. Die Stadtwerke hätten insbesondere die Verantwortung für die Verkehrssicherheit der Anlage und die Pflicht zur Einhaltung der Bestimmungen der Arbeitsschutzgesetze an den Arbeitsstellen. Bei einer Vergabe dieser empfindlichen Leistungen an einen Dritten müssten die Stadtwerke dafür Sorge tragen, dass insbesondere geeignetes ausgebildetes und befähigtes Personal zum Einsatz komme. Über solche Elektrofachkräfte verfügten insbesondere Straßenbau- oder Ingenieurbauunternehmen regelmäßig nicht. Es sei insgesamt zwingend geboten gewesen, die Arbeiten mit eigenem, fachmännischem Personal der Stadtwerke ausführen zu lassen, da bei einer Ausführung auch unter Zuhilfenahme zulässiger vertraglicher Einflussnahme- und Kontrollmöglichkeiten die Verkehrssicherungspflicht der Stadtwerke für die Anlage nie komplett zu delegieren gewesen sei. Bei den beauftragten Regiearbeiten habe es sich im Übrigen um Leistungen gehandelt, auf die die beauftragten Firmen in der Regel nicht eingerichtet seien. Wären diese in die zu vergebenden Leistungen (für die Erstellung von Grundwasserwanne bzw. Lichtsignalanlagen) integriert gewesen, hätte dies den Bieterkreis erheblich eingeschränkt (vgl. Stellungnahme der Klägerin zur Rechnungsprüfung, Bl. 1212 der Behördenakte des Beklagten). Der Beklagte weist demgegenüber darauf hin, dass auf die Sicherheitsgründe zunächst lediglich pauschal Bezug genommen worden sei, ohne sie im Einzelnen darzulegen. Die Gründe seien erstmals in der Klageschrift bzw. in der Replik vom 22. Mai 2017 vorgetragen worden. In der mündlichen Verhandlung ergänzten die Beklagtenvertreter, dass sicherheitstechnische Gründe in derartigen Fallgestaltungen nach der ständigen Verwaltungspraxis nicht anerkannt würden. Zudem würde eine derartige Betrachtungsweise dazu führen, dass die Stadtwerke selbst nie Aufträge vergeben könnten, wenn diese aus den genannten Gründen stets selbst ausgeführt werden mussten.
Die Auffassung des Beklagten, wonach in diesem Fall nicht ausnahmsweise eine fehlende Eignung für eine Vergabe im Sinne der Nr. 6.4.2 RZStra anzunehmen sei, ist zuwendungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zunächst ist zu festzustellen, dass die klägerseits herangezogenen Vorschriften der VOB/A 2002 jedenfalls in der durch die Klägerin wiedergegebenen Art und Weise nur im Ansatz bestanden (bestehen). Die zitierte Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. b VOB/A 2002 regelt die Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe, besonders weil die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend festgelegt werden kann. Die angesprochenen Sicherheitsbedenken wären gegebenenfalls eher unter § 3 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a VOB/A 2002 (entsprechend nunmehr § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VOB/A) zu fassen, wonach eine freihändige Vergabe unter Umständen zulässig sein kann, weil für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. Patentschutz, besondere Erfahrung oder Geräte) nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht kommt. In diesem Sinne könnte angenommen werden, dass die hier fraglichen Regieleistungen unter dem Gesichtspunkt einer besonderen Erfahrung oder auch von Sicherheitsbedenken nur durch die Stadtwerke ausgeführt werden könnten. Die dafür ins Feld geführten Überlegungen der Klägerin überzeugen indes nicht. Eine Freihändige Vergabe kann nach (aktuell) § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VOB/A stattfinden, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt. Als besondere Gründe benennt die Vorschrift exemplarisch technische (besondere Erfahrung oder Geräte) oder rechtliche Alleinstellungsmerkmale des Unternehmens, die dazu führen, dass nur dieses bestimmte Unternehmen beauftragt werden kann. Andere Gründe müssen den aufgeführten Beispielen gleichen. Soweit technische Besonderheiten betroffen sind, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: (i) Die Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, müssen eine technische Besonderheit aufweisen, und (ii) der Auftrag kann aufgrund dieser technischen Besonderheiten nur an ein bestimmtes Unternehmen vergeben werden. Eine Freihändige Vergabe ist danach (in den seltenen Fällen) zulässig, wenn nur ein bestimmtes Unternehmen eine besondere Erfahrung oder technische Ausstattung besitzt, die für den Auftrag zwingend erforderlich ist (Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VOB/A § 3a Rn. 23 f. m.w.N.; vgl. auch Horn in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 3a VOB/A 1. Überarbeitung (Stand: 27.06.2019), Rn. 38).
Die durch die Klägerin angeführten Bedenken zur Qualifikation des bei den fraglichen Elektroarbeiten eingesetzten Personals führen vor diesem Hintergrund nicht zur Unzweckmäßigkeit eine Vergabe im Sinne der vorgenannten Vorschrift (vgl. dazu allgemein Horn in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, aaO, Rn. 30 f.). Auch vor dem Hintergrund der klägerseits angeführten Anforderungen in Bezug auf Arbeits- und Verkehrssicherheit und die Verantwortlichkeit der Stadtwerke ist vorliegend aus dem Vortrag nicht ersichtlich, dass die fraglichen Bauleistungen Besonderheiten in einem Umfang oder einer Art und Weise aufweisen, die eine Vergabe nur an ein bestimmtes Unternehmen, hier die Stadtwerke, erlaubten. Insbesondere die allgemein vorauszusetzende Einhaltung von Bestimmungen der Arbeitsschutzgesetze an den Arbeitsstellen ist nicht geeignet, ein entsprechendes Alleinstellungsmerkmal der Stadtwerke zu begründen. Gleiches gilt für die ins Feld geführte Letztverantwortlichkeit der Stadtwerke für die zu erstellenden elektrischen Anlagen. Auch insoweit handelt es sich nicht um eine Besonderheit der hier inmitten stehenden Arbeiten. Nicht zu Unrecht weist in diesem Zusammenhang der Beklagte darauf hin, dass es eine wie durch die Klägerin angestellte Betrachtung im Grunde völlig ausschließen würde, im Verantwortungsbereich kommunaler Energieversorger Aufträge an Dritte zu vergeben. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, inwieweit – wie ebenso durch den Beklagten vorgebracht – der entsprechende Vortrag der Klägerin erst im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens noch zu berücksichtigen wäre. In der Sache liegt jedenfalls ein Verstoß gegen Nr. 6.4.2 der beauflagten RZStra vor.
Prüfberichtspunkte Maßnahmen im Bündelungsbereich BA I, BA II / Nrn. 5.8.2, 5.9, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4.1, 6.4.2
Ein Auflagenverstoß hinsichtlich Nr. 6.5.3.4 AN-Best-K ergibt sich weiterhin auch bezüglich der Prüfberichtspunkte 5.8.2, 5.9, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4.1 und 6.4.2. Gegenstand ist hierbei der Nachweis von Stundenlohnarbeiten im Zusammenhang von Brückenbauarbeiten im Rahmen des Verwendungsnachweises, welcher durch die Klägerin lediglich pauschal erfolgte. Gemäß Nr. 6.5.3.4 AN-Best-K besteht die im Verwendungsnachweis zu führende Baurechnung unter anderem aus den Berechnungsunterlagen für die Kostenansätze wie insbesondere Stundenlohnzettel (§ 15 Abs. 5 VOB/B).
Auf Grundlage fehlender Nachweise für Stundenlohnarbeiten reduzierte der Beklagte im streitbefangenen Bescheid vom 24. April 2015 die Zuwendung entsprechend. Die Klägerin geht zuletzt davon aus, dass ein Nachweis im Einzelnen nicht erforderlich sei, da den geltend gemachten Stundenlohnarbeiten jeweils Pauschalpreisverträge zugrunde lägen. Das Aufmessen einzelner Leistungen im Rahmen eines Pauschalauftrags sei widersinnig, da dies keinen Einfluss auf den Festpreis gehabt hätte. Die ordnungsgemäße Vertragserfüllung sei durch die Abnahme der Leistung und die Unterschrift der Bauleitung auf den Bestandsplänen nachgewiesen worden (vgl. bereits Stellungnahme der Klägerin im Verwaltungsverfahren vom 11.7.2012, Bl. 1220 der Behördenakte des Beklagten). Im Rahmen des endgültigen Verwendungsnachweises genügten die Schlussrechnungen, auch wenn sie die Vergütungen ohne detailliertes Aufmessen der Leistungen lediglich summenmäßig bezifferten. Der Beklagte weist demgegenüber darauf hin, dass die Stundenlohnarbeiten lediglich ausgeschrieben, jedoch sodann schlicht nicht nachgewiesen worden seien. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläuterten die Beklagtenvertreter weiter, dass der ursprüngliche Zuwendungsbescheid auf geschätzten bzw. berechneten Kosten des Vorhabens beruhe. Darin seien auch Stundenlohnarbeiten enthalten gewesen, für die eine entsprechende Förderung bewilligt worden sei. Im Rahmen des Verwendungsnachweises sei dann in einzelnen Punkten kein Stundenlohn nachgewiesen worden, sondern es seien tatsächlich lediglich Pauschalvereinbarungen zwischen der Zuwendungsgeberin und den Unternehmen getroffen worden. Somit sei für den Zuwendungsgeber nicht nachvollziehbar, ob und in welcher Höhe die bewilligten Stundenlohnarbeiten für das Projekt erforderlich gewesen seien.
Dieser dargelegten Zuwendungspraxis des Beklagten begegnen keine durchgreifenden Bedenken. Soweit im Rahmen einer – wie hier – Anteilsfinanzierung zur Projektförderung (so ausdrücklich bereits der Bescheid vom 21.5.1996) Stundenlohnarbeiten in der Kostenberechnung enthalten sind, korrespondiert damit die Vorlage entsprechender Berechnungsunterlagen, wie in Nr. 6.5.3.4 AN-Best-K vorgesehen. Sinn und Zweck dieses erforderlichen Stundennachweises ist es, dem Zuwendungsgeber die Prüfung zu ermöglichen, inwieweit die abgerechneten Stunden tatsächlich angefallen sind. Auch und gerade im Fall einer Pauschalabrechnung besteht ein entsprechendes Interesse des Zuwendungsgebers an der Prüfung, inwieweit die dergestalt pauschal abgerechneten Stundenlohnarbeiten auch bei einer “spitzen” Abrechnung angefallen und damit erforderlich gewesen wären. Die durch den Beklagten dargelegte Verwaltungspraxis auf Grundlage der Nr. 6.5.3.4 AN-Best-K ist daher in jedem Fall von sachlichen Gründen getragen und mithin nicht zu beanstanden. Sie führt auch in dieser Hinsicht zu einem entsprechenden Auflagenverstoß.
Prüfberichtspunkt Grunderwerb, Nrn. 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.8, 9.4.9
Auch die angegriffene Reduzierung der Zuwendung im Zusammenhang des Grunderwerbs beruht auf Verstößen gegen die beauflagten Regelungen der RZStra. Gemäß Nr. 6.1.1.2 RZStra sind die Gestehungskosten des Grunderwerbs zuwendungsfähig. Hierzu zählen insbesondere die Entschädigung für den Erwerb der für das Vorhaben benötigten Grundstücke einschließlich der zum Zeitpunkt des Erwerbs vorhandenen Gebäude und Anlagen nach den Grundsätzen des Entschädigungsrechts. Nicht zuwendungsfähig sind dagegen nach Nr. 6.2.2 RZStra Kosten für den Erwerb solcher Grundstücke und Grundstücksteile, die nicht unmittelbar oder nicht dauernd für das Vorhaben benötigt werden, es sei denn, dass sie nicht nutzbar sind.
Unter dem letztgenannten Aspekt nicht dauernd für das Vorhaben benötigter Grundstücke bzw. Grundstücksteile erfolgte eine Kürzung der Zuwendung bezüglich der Nrn. 9.4.1 und 9.4.9 des Prüfberichts. In beiden Fällen handelt es sich um Grundstücke, die nicht mehr im Eigentum der Klägerin stehen: Sie wurden an die … Netz AG veräußert (Nr. 9.4.1 – Flnrn. 1296 und 1296/11 Gemarkung Wettstetten) bzw. dem Landkreis Eichstätt unentgeltlich überlassen (Nr. 9.4.9 – Flnrn. 624/10 und 624/11 Gemarkung Wettstetten). Die Klägerin geht davon aus, dass jedenfalls im erstgenannten Fall die Fläche für das Vorhaben (insgesamt) im Bündelungsbereich dauernd benötigt werde, da sie im landschaftspflegerischen Begleitplan für die ICE-Trasse enthalten sei. Hierzu weist der Beklagte darauf hin, dass die Fläche damit gerade nicht für den Bau der zuwendungsgegenständlichen Ostumgehung benötigt werde; damit sei das Grundstück im Sinne der Nr. 6.2.2 RZStra nicht dauerhaft für das geförderte Vorhaben erforderlich. Diese Betrachtung, bzw. Praxis im Zusammenhang mit Nr. 6.2.2 RZStra begegnet keinen Bedenken. Zwar ist Ansatz der zuwendungsrechtlichen Betrachtung – jedenfalls konkret in diesem Fall, wie oben eingehend ausgeführt – das Vorhaben in seiner tatsächlichen Gestalt unter Berücksichtigung der (fach-)planerischen Bindungen. Dies umfasst im Bündelungsbereich insbesondere die Parallelführung mit der ICE-Trasse der … AG. Gleichwohl ist Zuwendungsgegenstand hier lediglich die Ostumgehung E.. Insofern geht der Beklagte nachvollziehbar davon aus, dass insbesondere Grunderwerb, der sich wie hier eindeutig der nicht zuwendungsgegenständlichen Bahntrasse zuordnen lässt, im Sinne der Nr. 6.2.2 RZStra nicht unmittelbar für das Vorhaben benötigt wird. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass – wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert – hinsichtlich des Grundstücks Flnr. 1296 und 1296/11 Gemarkung Wettstetten schon grundsätzlich eine Inanspruchnahme für eine landespflegerische Maßnahme nach den vorliegenden Unterlagen für das Gericht nicht erkennbar ist. Erkenntnisse waren dazu bei den Beteiligten nicht vorhanden. Insofern würde sich die Frage stellen, ob die Flurnummern durch das Vorhaben insgesamt überhaupt (noch) in Anspruch genommen werden, unabhängig davon, welcher Trasse des in diesem Bereich gebündelten Vorhabens die Fläche zuzuordnen wäre. In Bezug auf die im Zusammenhang der Nr. 9.4.9 des Prüfberichts betroffenen Grundstücke gilt im Ergebnis ebenso, dass eine dauernde Inanspruchnahme für das Vorhaben nicht ersichtlich ist. Soweit die Klägerin insoweit (lediglich) vorbringt, dass zumindest die Kosten der Beurkundung zuwendungsfähig seien, geht der Beklagte zu Recht davon aus, dass Nebenkosten wie insbesondere solche für die Beurkundung nicht unabhängig von der Zuwendungsfähigkeit des infrage stehenden Grundstücks zu betrachten sind. Dafür spricht bereits der Wortlaut der Nr. 6.1.1.2. RZStra, wonach zu den Gestehungskosten des Grunderwerbs der tatsächliche, erforderliche Aufwand gehört, um die Verfügungsgewalt am Grundstück zu erlangen. Hierzu zählen neben der Entschädigung für den Erwerb unter anderem auch dazugehörige Gebühren. Die letztgenannten sind indes nicht unabhängig vom Erwerb des eigentlichen Grundstücks zuwendungsfähig. Vor diesem Hintergrund ist die entsprechende Praxis des Beklagten nicht zu beanstanden und hinsichtlich der Nrn. 9.4.1 und 9.4.9 des Prüfberichts ein Verstoß gegen Nr. 6.2.2 RZStra zu bejahen.
Auch in Bezug auf Nr. 9.4.2 des Prüfberichts (Flnrn. 785, 786/8 und 786/12 Gemarkung E.) liegt im Ergebnis ein Verstoß gegen Nr. 6.1.1.2 RZStra vor, wonach zuwendungsfähig (lediglich) der Erwerb der für das Vorhaben benötigten Grundstücke ist. Durch den streitgegenständlichen Bescheid gekürzt wurde die Zuwendung für den Erwerb (von Teilen) der Flnr. 786 Gemarkung E., da aus dieser Flurnummer die Flnr. 786/12 Gemarkung E. – in diesem Bereich das Straßengrundstück – hervorgegangen sei, für deren Erwerb die Kosten bereits angesetzt seien. Insofern liege bezüglich der entsprechenden Teilfläche eine doppelte Förderung vor. Die Klägerin geht im gerichtlichen Verfahren ohne nähere Begründung davon aus, dass dies nicht der Fall sei; im behördlichen Verfahren wurden dazu die verschiedenen Veränderungen der Grundstückszuschnitte in diesem Bereich dargestellt (Stellungnahme der Klägerin vom 11.7.2012, Blatt 1208 der Behördenakte des Beklagten). Die Betrachtung des Beklagten ist in der Sache nachvollziehbar. Bei der fraglichen Teilfläche handelt es sich gewissermaßen um die dreiecksförmige Ergänzung des nunmehr in nordöstlicher Richtung spitz zulaufenden Grundstücks Flnr. 786 zu einer früher offenbar weitgehend rechteckigen Form. Dieses “Dreieck” ist nunmehr der Flnr. 786/12, nämlich dem Straßengrundstück, zugeschlagen. Diese Verhältnisse sind in der Anlage zur Prüfungsmitteilung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamts Regensburg plausibel durch die entsprechende notarielle Vereinbarung mit Kartendarstellung dargelegt (Bl. 1077, 1078 der Behördenakte des Beklagten). An der doppelten Berücksichtigung der fraglichen Teilfläche besteht für das Gericht somit der Sache nach kein Zweifel. Gleiches gilt für die naheliegende Zuwendungspraxis des Beklagten, ausgehend von Nr. 6.1.1.2 RZStra den Erwerb von Grundstücken nur einfach zu finanzieren. Ein Auflagenverstoß ist mithin auch in dieser Hinsicht gegeben.
Ein Verstoß gegen Nr. 6.1.1.2 RZStra und die entsprechende Zuwendungspraxis des Beklagten, wonach lediglich die Grunderwerbskosten bezüglich für das Vorhaben benötigter Grundstücke zuwendungsfähig sind, liegt ohne weiteres auch bezüglich der Nr. 9.4.3 des Prüfberichts vor. In der Sache erfolgte hierbei die Kürzung der Zuwendung für eine vergleichsweise kleine, durch die Klägerin erworbene Teilfläche von 18 m², die aus der FlNr. 501 Gemarkung E. herausgemessen und der FlNr. 418 Gemarkung E. zugemessen wurde. Bei FlNr. 418 handelt es sich um das Wegegrundstück eines mit dem gegenständlichen Straßenbauprojekt im Bereich Anschluss E. Straße, nördlich des Audi-Geländes weitgehend parallel verlaufenden Wirtschaftswegs. Ein Zusammenhang des Grunderwerbs mit dem Vorhaben ist nicht ersichtlich; es erfolgte zudem durch die Klägerin auch keine Stellungnahme, weder im behördlichen (vgl. insbesondere Stellungnahme der Klägerin zur Rechnungsprüfung vom 11.7.2012, Bl. 1208 der Behördenakte des Beklagten) noch im gerichtlichen Verfahren.
Hinsichtlich Nr. 9.4.8 des Prüfberichts (Flnr. 421 und 422 Gemarkung E.) geht der Beklagte im Ergebnis mit Recht von einem Verstoß gegen Nr. 6.1.1.2 RZStra aus. Danach sind zuwendungsfähig die Gestehungskosten des Grunderwerbs, worunter der tatsächliche, erforderliche Aufwand zu verstehen ist, um die Verfügungsgewalt am Grundstück zu erlangen. Nach dem Vortrag des Beklagten zu seiner Zuwendungspraxis werden dabei lediglich die ursprünglichen Gestehungskosten als zuwendungsfähig behandelt. Im vorliegenden Fall wurden die fraglichen Grundstücke zunächst von einer Industrieförderungsgesellschaft (IFG) zu einem Quadratmeterpreis von – damals – 22 DM erworben. Flnr. 421 wurde sodann zu einem Quadratmeterpreis von 24,65 DM an die Klägerin weiterveräußert, Flnr. 422 hingegen zum Preis von 22 DM. Diese Preissteigerung in Bezug auf die erstgenannte Flurnummer sieht der Beklagte als nicht von den ursprünglichen Gestehungskosten umfasst an. Die Klägerin weist demgegenüber darauf hin, dass die Grundstücke zum jeweiligen von der Industrieförderungsgesellschaft (IFG) zutreffend genannten Bilanzwert erworben worden seien, sodass dieser Preis die ursprünglichen Gestehungskosten darstelle. Die Zuwendungspraxis des Beklagten, wonach zuwendungsfähig lediglich die ursprünglichen Gestehungskosten sind, ist generell sowie konkret bezüglich des hier relevanten Prüfberichtspunkts nicht zu beanstanden. Insbesondere sind durch die Klägerin – worauf der Beklagte zu Recht hinweist – keine Umstände vorgetragen, die den höheren Preis im konkreten Fall als ursprüngliche Gestehungskosten plausibel machen oder die Vorgehensweise näher erläutern würden. Selbst unterstellt, dass es sich beim Kaufpreis um einen zutreffenden Bilanzwert handeln würde, wäre zumindest zu erläutern gewesen, weshalb beispielsweise der Zwischenerwerb durch die Industrieförderungsgesellschaft (IFG) überhaupt erforderlich war und somit möglicherweise der Zwischenerwerb als ursprüngliche Gestehungskosten zu betrachten gewesen wäre. Im Lichte des Akteninhalts und des Vortrags der Beteiligten liegt daher ein Verstoß gegen Nr. 6.1.1.2 RZStra bzw. die darauf fußende Zuwendungspraxis des Beklagten vor.
Prüfberichtspunkt Entschädigungsleistungen im Zuge des Grunderwerbs, Nrn. 9.5.1.1, 9.5.1.2, 9.5.1.3, 9.5.1.4, 9.5.2
Auch hinsichtlich der durch die Klägerin geleisteten Entschädigungen im Zuge des Grunderwerbs geht der Beklagte im Ergebnis zu Recht von einem Verstoß gegen Nr. 6.1.1.2 RZStra aus. Zuwendungsfähig sind danach grundsätzlich die Gestehungskosten des Grunderwerbs. Unter den Gestehungskosten ist der tatsächliche, erforderliche Aufwand zu verstehen, um die Verfügungsgewalt am Grundstück zu erlangen. Hierzu zählen unter anderem auch Entschädigungen aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wegen der Ausführung.
Die Prüfberichtspunkte 9.5.1.1, 9.5.1.2 und 9.5.1.3 betreffen Vereinbarungen, aufgrund derer die Klägerin im Zuge des Grunderwerbs Pauschalsummen als Entschädigung an verschiedene Grundstückseigentümer im Wesentlichen vor dem Hintergrund nicht absehbarer Beeinträchtigungen, Schädigungen oder nutzloser Bewirtschaftungskosten geleistet hat. Hierzu weist die Klägerin darauf hin, dass der Abschluss der Vereinbarungen auch im Sinne des Beklagten einer wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung gedient habe. Bei einem Scheitern der Grunderwerbsverhandlungen wären unter Umständen weit höhere Kosten zu tragen gewesen, zudem hätte sich eine negative Signalwirkung hinsichtlich der übrigen Grundstücksverhandlungen ergeben. Der Beklagte führt zu seiner Verwaltungspraxis im Zusammenhang der Nr. 6.1.1.2 RZStra aus, pauschale Entschädigungssummen zur Abgeltung eventuell drohender Ersatzansprüche wegen der Bauausführung seien nur dann zuwendungsfähig, wenn die Baumaßnahme ein öffentlich-rechtliche oder zivilrechtliche Ersatzpflicht des Vorhabenträgers auslöse, die Ansprüche bereits hinreichend konkret und fassbar sowie unmittelbar kausal auf die Bauausführung zurückzuführen seien. Pauschalsummen müssten verhältnismäßig zum erwarteten Schadensfall sein; dabei sei auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Einzelheiten des Kausalverlaufs müssten nicht dargelegt werden, es genüge die Schlüssigkeit der Darlegung.
Diese differenzierte Zuwendungspraxis sowie ihre Anwendung im konkreten Fall sind nicht zu beanstanden. Ohne dass dem im Einzelnen durch die Klägerin entgegengetreten worden wäre, weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass ein nachvollziehbarer bzw. schlüssiger Maßstab, nach dem die Berechnung der Pauschalsummen erfolgte, nicht aus den Vereinbarungen ersichtlich oder im Übrigen vorgetragen wäre (vgl. insbesondere die Klageschrift sowie im behördlichen Verfahren die Stellungnahme der Klägerin zur Rechnungsprüfung vom 11.7.2012, Bl. 1206 der Behördenakte des Beklagten). Das Gericht verkennt nicht das berechtigte Grundanliegen der durch die Klägerin geleisteten pauschalen Entschädigungen, ein Scheitern der Grundstücksverhandlungen oder eine wesentliche Verteuerung des Grunderwerbs zu vermeiden. Der Beklagte kann sich indes auf naheliegende sachliche Gründe berufen, wenn er für die Zuwendungsfähigkeit derartiger Entschädigungszahlungen im Rahmen der Nr. 6.1.1.2 RZStra – wie ausgeführt – zumindest ein gewisses Mindestmaß an Plausibilisierung der zugrundeliegenden Ersatzpflicht des Vorhabenträgers voraussetzt. Ansatzpunkte für eine Begründung der Ersatzpflicht und eine auch nur näherungsweise Bezifferung der hier geleisteten pauschalen Entschädigungen zu den o.g. Prüfberichtspunkten sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Vor dem Hintergrund der ausgeführten Zuwendungspraxis ist es im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die unter Prüfberichtspunkt 9.5.1.4 gegenständliche Entschädigung als nicht zuwendungsfähig ansieht. Zwar ist insoweit Anlass und möglicher Grund einer Entschädigungspflicht dargelegt; namentlich handelt es sich um (mögliche) Ernteausfälle wegen Staunässe auf den Grundstücken Flnr. 714 und 715 Gemarkung Oberhaunstadt, welche durch einen veränderten Abfluss des Oberflächenwassers ausgelöst werden. Insoweit fehlt indes nach nachvollziehbarer Beurteilung des Beklagten ein nachgewiesener oder zumindest plausibler Kausalzusammenhang mit der Baumaßnahme. Insbesondere wurde die Vereinbarung nach der Fertigstellung und Verkehrsübergabe des Straßenbauprojekts getroffen, sodass bereits im Ansatz eine Entschädigungspflicht gerade wegen der Bauausführung i.S.d. Nr. 6.1.1.2 RZStra nicht naheliegt. Ein Kausalverlauf zwischen (möglichem) Schaden und der Baumaßnahme wurde insoweit nicht dargelegt. Erneut ist nicht zu verkennen, dass die Klägerin nicht ohne Berechtigung einwendet, dass die Entschädigungsvereinbarung gerade der Vermeidung aufwendiger Gutachter- bzw. Gerichtsverfahren und somit auch einer wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung diente. Wie bereits ausgeführt, ist jedoch die insoweit durch den Beklagten angewendete Zuwendungspraxis, ein Mindestmaß an Plausibilisierung der zugrunde liegenden Ersatzpflicht des Vorhabenträgers vorauszusetzen, nicht zu beanstanden.
In Bezug auf Prüfberichtspunkt 9.5.2 gilt das vorstehend Gesagte schließlich ebenso. In Frage stehen insoweit Entschädigungszahlungen an vier Grundstückseigentümer, wobei schriftliche Vereinbarungen über den Grund der Entschädigungen und die Dauer einer Beeinträchtigung nicht vorgelegt wurden. Dass der Beklagte insoweit mangels der vorgenannten Angaben die Voraussetzungen an eine Entschädigungsleistung als nicht gegeben ansieht, begegnet keinen Bedenken.
Auch hinsichtlich der Entschädigungsleistungen im Zuge des Grunderwerbs liegt somit ein Verstoß der Klägerin gegen Nr. 6.1.1.2 RZStra in Gestalt der entsprechenden Zuwendungspraxis des Beklagten vor.
2.3.4 Weiterhin hat die Klägerin gegen die – wie oben ausgeführt – in den Bewilligungsbescheiden vom 21. Mai 1996 bzw. 11. August 2008 enthaltene Auflage i.S.v. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG zur Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen verstoßen. Dies geschah durch eine nicht losweise Vergabe bestimmter Leistungen im Zusammenhang der Prüfberichtspunkte 3 bzw. 5.10.1 und 5.10.2 sowie die Übergabe eines bereits bestehenden Vertrages bzw. einer bereits vergebenen Leistung an ein drittes Unternehmen im Zusammenhang des Prüfberichtpunkts 8.1.
2.3.4.1 Bei den Prüfberichtspunkten 3, 5.10.1 und 5.10.2 steht in der Sache die nicht losweise Vergabe von Straßenbau- und Entwässerungsarbeiten sowie Brückenbauarbeiten inmitten. Im Rahmen der Angebotsaufforderung für diese Arbeiten wurde von Seiten der Klägerin auf dem entsprechenden Formular unter Nr. 4.2 zu dem Aspekt “Unterteilung in Lose vorgesehen” das Kästchen mit “Ja” angekreuzt. Unmittelbar im Anschluss wurde unter “Angebote werden zugelassen” das Kästchen bei “nur für die Gesamtleistung” angekreuzt. Der Auftrag wurde sodann an den Bieter vergeben, der mit der Gesamtsumme am günstigsten lag, mithin gerade nicht losweise. Als Vergabebegründung wurde angegeben, dass aufgrund des engen räumlichen Zusammenhangs der Baustellen eine losweise Vergabe an unterschiedliche Unternehmen nicht sinnvoll wäre (vgl. die Sachverhaltsdarstellung in der Prüfungsmitteilung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamts Regensburg vom 14.3.2012, Bl. 1101 der Behördenakte des Beklagten). Im streitgegenständlichen Bescheid vom 24. April 2015 geht der Beklagte insoweit von einem vergaberechtswidrigen Vorgehen aus, das einen schweren Vergabeverstoß darstelle und spricht eine Kürzung der Gesamtzuwendung in Höhe von 20% aus.
Die Klägerin war bei der Ausführung des staatlich geförderten Projekts, wie ausgeführt, aufgrund der entsprechenden in den Bewilligungsbescheiden enthaltenen Auflage verpflichtet, die geltenden Vergabevorschriften und damit auch die Regelungen über die “Vergabe nach Losen” einzuhalten. Nach § 5 Abs. 2 VOB/A sind Bauleistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben (Satz 1); auf die Aufteilung oder Trennung kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen verzichtet werden (Satz 2). In ähnlicher Weise waren bereits zuvor nach § 4 VOB/A a.F. umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose zu teilen und nach Losen zu vergeben (Nr. 2) und Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben (Fachlose), wobei aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen verschiedene Fachlose zusammen vergeben werden durften (Nr. 3). Wenngleich der Klägerin in diesem Zusammenhang zuzugeben ist, dass die sprachlich unterschiedliche Fassung der Vorschriften ein unterschiedliches Maß an Spielraum für den Auftraggeber nahelegt, so ergeben sich in den Folgen für den Auftraggeber dennoch keine grundlegenden Unterschiede (vgl. auch die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte bei Ax, in: MüKoVergabeR II, 2. Aufl. 2019, VOB/A § 5 Rn. 1 ff.). Die Vorschriften zur Losteilung bei öffentlichen Aufträgen dienen nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer sparsamen und effektiven Verwendung öffentlicher Mittel, sondern zugleich dem wirtschaftspolitischen Ziel der Mittelstandsförderung, da es hierdurch auch kleineren und stärker spezialisierten Unternehmen ermöglicht wird, sich an dem Wettbewerb der Bieter zu beteiligen (BayVGH, B.v. 22.10.2014 – 4 ZB 14.1260 – juris Rn. 8; zur früheren Fassung der Vorschriften vgl. Ingenstau/Korbion, VOB – Teile A und B, 12. Aufl. 1993, A § 4 Nr. 3 Rn. 12). Wie sich schon aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt, bildet die Vergabe nach Losen die Regel, von der nur im Einzelfall aufgrund sachgerechter Überlegungen abgewichen werden darf. Bei der Prüfung, ob ein vergaberechtlicher Ausnahmetatbestand (“wirtschaftliche oder technische Gründe”) von hinreichendem Gewicht vorliegt, steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Die angeführten Gründe müssen jedoch einzelfallspezifisch und objektiv nachprüfbar sein, da es die öffentlichen Auftraggeber anderenfalls in der Hand hätten, von dem Grundsatz der losweisen Vergabe schon aufgrund allgemeiner und rein spekulativer Erwägungen abzuweichen (BayVGH, B.v. 22.10.2014 – 4 ZB 14.1260 – juris Rn. 9; Ax, in: MüKoVergabeR II, 2. Aufl. 2019, VOB/A § 5 Rn. 16).
Im vorliegenden Fall reichen die von der Klägerin angegebenen Gründe nicht aus, um die Gesamtvergabe des Auftrags für Straßen- und Brückenbau zu rechtfertigen. Das Gericht sieht es dabei bereits grundlegend als zweifelhaft an, inwieweit durch die dargestellte Abfassung des Angebotsformblatts (Aufforderungsschreibens) seitens der Klägerin überhaupt, wie vorgetragen, für den Bieter nachvollziehbar und im Sinne des Transparenzgebots aus § 97 Abs. 1 GWB eine Gesamtvergabe Gegenstand der Ausschreibung war. Denn die durch Ankreuzen getroffenen Aussagen, wonach einerseits eine Unterteilung in Lose vorgesehen sei, andererseits aber nur für die Gesamtleistung Angebote zugelassen würden, sind nur dann widerspruchsfrei verständlich, wenn damit nur Angebote für alle Lose zugelassen werden. Die im Formblatt vorgesehenen Varianten, wonach Angebote zugelassen werden “für ein Los” / “für mehrere Lose” / “nur für die Gesamtleistung” bestimmen ersichtlich die zuvor getroffene Aussage näher, ob überhaupt eine Unterteilung in Lose vorgesehen ist. Dies ist im Übrigen auch aus der Regelung zur Auftragsbekanntmachung ersichtlich, wonach, falls der Auftrag in mehrere Lose aufgeteilt ist, Art und Umfang der einzelnen Lose und die Möglichkeit, Angebote für eines, mehrere oder alle Lose einzureichen, enthalten sein soll (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. h VOB/A, insoweit gleichlautend § 17 Abs. 2 Buchst. f VOB/A a.F.). Soweit, wie von der Klägerin vorgetragen, eine Gesamtvergabe von Anfang an vorgesehen gewesen wäre, hätte schlicht zu der Aussage “Unterteilung in Lose vorgesehen” “Nein” angekreuzt werden können/müssen. Der ergänzend durch die Klägerin vorgebrachte Aspekt, dass mit der angekreuzten Unterteilung in Lose lediglich eine interne Vereinfachung verbunden war, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter und stützt eher den Vorwurf des Beklagten eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot. Da ansonsten – neben den oben genannten – keine Gründe vorgetragen sind, die eine Abweichung vom Regelfall der Vergabe nach Losen tragen, ist die Feststellung eines Vergabeverstoßes durch den Beklagten nicht zu beanstanden.
Dies gilt ebenso für die Annahme eines in diesem Fall schweren Vergabeverstoßes durch den Beklagten. Die Regierung von Oberbayern trifft diese Wertung ausgehend von Nr. 4.3 der Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen vom 23. November 2006 (StMF-Rückforderungsrichtlinie). Danach liegen schwere VOB-Verstöße insbesondere vor bei Übergehen oder Ausscheiden des wirtschaftlichsten Angebots durch grob vergaberechtswidrige Wertung. Zunächst geht der Beklagte zutreffend davon aus, dass im Zusammenhang der Beurteilung einer Rückforderung oder Kürzung von Zuwendungen die zum Zeitpunkt dieser Entscheidung – hier im streitgegenständlichen Bescheid vom 24. April 2015 – relevanten Richtlinien heranzuziehen sind. Insofern stellt der Beklagte zu Recht auf die vorgenannten Richtlinien aus dem Jahr 2006 ab und nicht die zum Zeitpunkt der Vergabe gültigen Richtlinien vom 20. August 1987.
In der Sache hat die Klägerin hier den Zuschlag nicht auf die Lose mit den jeweils niedrigsten Angebotspreisen, sondern auf das wirtschaftlichste Gesamtangebot erteilt, d.h. nicht an den jeweils Mindestbeträgen der einzelnen Lose, sondern an den Bieter, der mit der Gesamtsumme aller Lose am günstigsten lag. Nachvollziehbar geht der Beklagte daher davon aus, dass dies ein Übergehen des wirtschaftlichsten Angebots im Sinne der Nr. 4.3 der StMF-Rückforderungsrichtlinie darstellt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung bei einem Verstoß gegen das Gebot der losweisen Vergabe (auch) die erste Alternative der Nr. 4.2 der StMF-Rückforderungsrichtlinie einschlägig wäre, weil ein Verstoß gegen das Gebot der losweisen Vergabe eine ungerechtfertigte Einschränkung des Wettbewerbs schon dadurch bewirkt, dass kleineren und stärker spezialisierten Unternehmen die Möglichkeit einer Beteiligung am Wettbewerb der Bieter genommen wird (vgl. BayVGH, B.v. 22.10.2014, a.a.O., Rn. 8). Ausreichend hierfür ist allein die Tatsache einer ungerechtfertigten Einschränkung des Wettbewerbs unter dem Gesichtspunkt, dass die unterbliebene Aufteilung in Lose zu einer Marktdiskriminierung all derjenigen Unternehmen geführt hat, die kein Gesamtangebot abgeben konnten oder wollten (BayVGH, B.v. 22.5.2017 – 4 ZB 16.577 – juris Rn. 19).
Die Regierung von Oberbayern ist auch in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen schweren Vergabeverstoß handelt. Für die Frage, ob ein festgestellter Verstoß gegen die VOB/A einen “schweren Verstoß” im Sinne der StMF-Rückforderungsrichtlinie, einer ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift, darstellt, kommt es nicht auf eine richterliche Interpretation dieses Begriffs, sondern vielmehr darauf an, wie die zuständige Behörde diese administrative Binnenvorschrift im maßgebenden Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie in Folge dessen durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) gebunden ist. Das Gericht hat hier nur zu prüfen, ob bei der Anwendung der Richtlinie in Einzelfällen, in denen die begehrte Leistung versagt bzw. gekürzt worden ist, der Gleichheitssatz verletzt oder der Rahmen, der durch die gesetzliche Zweckbestimmung gezogen ist, nicht beachtet wurde. Die Grenzen der Interpretationen von Richtlinien vorliegender Art durch die zur Entscheidung berufene Behörde werden hier allein durch den gesetzlich umrissenen Subventionszweck bestimmt (vgl. BVerwG U.v. 17.1.1996 – 11 C 5/95 – juris Rn. 21; U.v. 16.6.2015 – 10 C 15.14 – juris Rn. 24; BayVGH, B.v. 22.5.2017 – 4 ZB 16.577 – juris Rn. 20; U.v. 21.8.2002 – 4 B 00.1936 – juris Rn. 16; B.v 11.2.2011 – 4 ZB 09.3145 – juris Rn. 6; U.v. 11.10.2019 – 22 B 19.840 – juris Rn. 26; VG München, U. v. 27.1.2020 – M 31 K 19.4697 – juris Rn. 22). Danach ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte hier von einem schweren Vergabeverstoß ausgegangen ist.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Regierung von Oberbayern mit dieser Einordnung die Grenzen ihres Ermessens überschritten hätte (vgl. § 114 VwGO). Die Einschätzung der Regierung von Oberbayern ist vielmehr von den Intentionen der ermessenslenkenden Richtlinien gedeckt und beachtet die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung. Diese Handhabung entspricht, wie ausgeführt, Nr. 4.2 1. Alt. der StMF-Rückforderungsrichtlinie, wonach ein schwerer VOB-Verstoß unter anderem bei einer ungerechtfertigten Einschränkung des Wettbewerbs vorliegt. Dabei wird gerade kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln vorausgesetzt. Allein der Umstand einer “ungerechtfertigten Einschränkung des Wettbewerbs” reicht vielmehr für die Annahme eines schweren VOB-Verstoßes aus.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufzählung schwerer Vergabeverstöße in der Nr. 4 der StMF-Rückforderungsrichtlinie nicht abschließend zu verstehen ist, wie auch aus der Einleitung (“insbesondere”) hervorgeht. Schon die Erläuterung in Nr. 3.2 der Richtlinie lässt erkennen, dass gerade auch der ungerechtfertigte Verzicht auf eine losweise Vergabe als ein “schwerer” Vergaberechtsverstoß gilt. Aus dem Einwand der Klägerin, es liege keine nachteilige Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Mittelverwendung vor, kann sich ebenfalls kein Ermessensfehler ergeben. Eine konkrete Kausalitätsprüfung dahingehend, ob eine vergaberechtswidrige Ausschreibung im Einzelfall tatsächlich einen Ausschluss potentieller Bieter oder einen nachweisbaren finanziellen Schaden der ausschreibenden Stelle bewirkt hat, lässt sich im Nachhinein kaum mehr durchführen und wird von der ermessensbindenden Rückforderungsrichtlinie auch nicht verlangt. Die Aufnahme vergaberechtlicher Verfahrensverpflichtungen in den Zuwendungsbescheid soll der für die nachträgliche Prüfung und für einen möglichen Widerruf zuständigen Behörde entsprechende Nachforschungen und Nachweispflichten ersparen (BayVGH, B.v. 22.5.2017 – 4 ZB 16.577 – juris Rn. 21; B.v. 20.1.2016 – 21 ZB 14.1428 – juris Rn. 53; B.v. 9.2.2015 – 4 B 12.2325 – juris Rn. 24). Die Einhaltung der Vergabegrundsätze liegt insoweit allein in der Risikosphäre des Zuwendungsempfängers (BayVGH, U.v. 9.2.2015 – 4 B 12.2325 – juris Rn. 25). Insgesamt bestehen daher keine Bedenken dagegen, dass der Beklagte hier im Vollzug seiner Rückforderungsrichtlinie, insbesondere wegen des Übergehens oder Ausscheidens des wirtschaftlichsten Angebots (Nr. 4.3), einen “schweren” Vergaberechtsverstoß angenommen hat.
2.3.4.2 Auch im Prüfberichtspunkt 8.1 erfolgte durch den streitgegenständlichen Bescheid ein Ausschluss der Auftragseinheit von der Förderung aufgrund eines schweren Vergabeverstoßes. In der Sache geht es um Arbeiten zu Straßenbau und Entwässerung im Bereich Anschluss E. Straße (BA II). Diese wurden an die Firma B. Bau GmbH vergeben. Mit Schreiben vom 29. März 1999 teilte das vorgenannte Unternehmen indes mit, zur Entlastung des Auftragsvolumens alle Leistungen mit dem Nachunternehmer Firma B. Erd- und Straßenbau GmbH zu realisieren. Zur Abwicklung dieses Bauvorhabens würden sämtliche Aufmaße, Rechnungen, Bürgschaften, Gewährleistungen usw. ausschließlich durch die Firma B. Erd- und Straßenbau GmbH geleistet. Dieser Vorgehensweise hat die Klägerin zugestimmt (vgl. Besprechungsnotiz vom 24.3.1999, Blatt 1152 der Behördenakte des Beklagten). Die Regierung von Oberbayern geht im streitgegenständlichen Bescheid davon aus, dass es sich hierbei nicht um die Einschaltung eines Nachunternehmers handle. Vielmehr habe die Firma B. Erd- und Straßenbau GmbH als neuer Vertragspartner der Klägerin den Auftrag übernommen. Dies sei im Regelfall vergaberechtlich unzulässig; gegebenenfalls hätten vergaberechtliche Konsequenzen wie etwa eine erneute Vergabe der Leistungen geprüft werden müssen. Somit liege im Ergebnis eine unzulässige Direktvergabe vor.
Der durch den Beklagten vorgenommene Ausschluss aufgrund eines schweren Vergabeverstoßes begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Der Begriff des Nachunternehmers oder Unterauftragnehmers ist – ausgehend von § 4 Absatz 8 VOB/B – dadurch gekennzeichnet, dass ein Nachunternehmer als “Auftragnehmer des Auftragnehmers” “nach” ihm die Ausführung der Gesamtheit oder – als Regelfall – eines Teils der vom weitervergebenden Auftragnehmer gegenüber dessen Auftraggeber geschuldeten werkvertraglichen Bauleistung übernimmt, und zwar auf Grund eines zwischen ihm (Nachunternehmer) und dem weitervergebenden Auftragnehmer abgeschlossenen selbstständigen Werkvertrags/Bauvertrags als rechtlich eigenständigem Nachunternehmervertrag; der Nachunternehmer hat somit insoweit diesen Werkteil gegenüber seinem Vertragspartner als selbstständiger Unternehmer, und zwar eigenverantwortlich, zu erstellen. Er steht lediglich zu seinem Auftraggeber, meist einem Hauptunternehmer oder Generalunternehmer, nicht aber zu dessen Auftraggeber, oft Bauherrn, in einem Vertragsverhältnis (Junghenn, in: Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, 3. Aufl. 2013, § 4 Rn. 15; vgl. auch Gabriel, in: Gabriel/Krohn/Neun VergabeR-HdB, 3. Aufl. 2021, § 18 Rn. 8). Erbringt der Generalunternehmer keine der ihm beauftragten Bauleistungen selbst, wird er zum Generalübernehmer. Der Generalübernehmer schuldet dementsprechend ebenso wie der Generalunternehmer vertraglich die Erbringung sämtlicher Bauleistungen für eine bauliche Anlage, vergibt aber diese Leistungen vollständig unter und beschränkt sich in organisatorischer und ablauftechnischer Hinsicht auf Projektmanagementleistungen (Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, Rn. 191 f.).
Eine – vergaberechtlich im Übrigen nur unter Umständen zulässige (vgl. dazu nachfolgend) – Einschaltung eines Nachunternehmers liegt nach Überzeugung der Kammer hier bereits der Sache nach nicht vor. Unabhängig von begrifflichen Unschärfen ist eine Nachunternehmerschaft jedenfalls dadurch gekennzeichnet, dass der ursprüngliche Auftragnehmer als solcher gegenüber dem Auftraggeber verantwortlich bleibt und bezüglich einzelner oder möglicherweise auch aller geschuldeten Leistungen Nachunternehmer einschaltet. Gerade dies ist hier jedoch nicht der Fall: Nach dem bereits erwähnten Schreiben der B. Bau GmbH werden sämtliche Aufmaße, Rechnungen, Bürgschaften, Gewährleistungen usw. ausschließlich durch die Firma B. Erd- und Straßenbau GmbH geleistet. Insofern ist kaum ein Bereich ersichtlich, in dem der eigentliche Auftragnehmer – die B. Bau GmbH – bei der Ausführung des Vorhabens überhaupt noch eine Rolle inne gehabt hätte. Entsprechendes ist durch die Klägerin auch nicht vorgetragen. Nach dem äußeren Bild der hier getroffenen Gestaltung ist damit von einer vollständigen Übernahme des Vertrags durch die Firma B. Erd- und Straßenbau GmbH auszugehen. Zwar würde es grundsätzlich einer Nachunternehmerschaft nicht entgegenstehen, wenn einzelne Pflichten des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und (eigentlichem) Auftragnehmer etwa im Wege der Abtretung unmittelbar auf den Nachunternehmer übergeleitet werden (so etwa zur Rechnungstellung bzw. Zahlung Ingenstau/Korbion, VOB – Teile A und B, 12. Aufl. 1993, Anhang Unternehmereinsatzformen, Rn. 118). Von derart einzelnen Aspekten der Vertragsabwicklung kann hier indes im Lichte des Schreibens vom 29. März 1999 nicht die Rede sein.
Somit handelt es sich vorliegend um einen Wechsel des Auftragnehmers bzw. die Übernahme des bestehenden Vertrages durch ein drittes Unternehmen (vgl. zum Begriff etwa Mertens/Götze, in: BeckOK VergabeR, 20. Ed. 30.4.2020 GWB § 132 Rn. 89). Dies erforderte nach der nunmehr ausdrücklichen Regelung in § 132 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB ein neues Vergabeverfahren. Nach früherer, hier zum Zeitpunkt der Vergabe relevanter Rechtslage galt im Wesentlichen der Grundsatz, dass die vertragliche Änderung eines erteilten öffentlichen Auftrags eines erneuten Vergabeverfahrens bedarf, wenn die Änderung in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommt (vgl. zusammenfassend: OLG Düsseldorf, B.v. 20.6.2001 – Verg 3/01 – juris Rn. 106; Jaeger, in: MüKoVergabeR I, 2. Aufl. 2018, GWB § 132 Rn. 1; vgl. auch Hüttinger, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2017, GWB § 132 Rn. 26; Kling, in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2021, GWB § 132 Rn. 3). Für die Fallgestaltung eines Wechsels des Auftragnehmers nach Zuschlagserteilung schien die Rechtsprechung zwar uneinheitlich (vgl. Hüttinger, aaO.; Wiedemann, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 132 GWB Rn. 1), im Wesentlichen galt jedoch bereits zu diesem Zeitpunkt, dass der Austausch des Auftragnehmers grundsätzlich nicht vergaberechtsfrei zulässig ist, es sei denn, dies war im ursprünglichen Auftrag bereits vorgesehen. Daneben ist die gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung bei dem Auftragnehmer nur dann vergaberechtsrelevant, wenn der bisherige Vertragspartner dadurch ausgetauscht oder durch einen neuen ergänzt wird. Bloße interne Neuorganisationen haben keine wettbewerbliche Relevanz und erfordern keine Neuausschreibung (Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 132 GWB, Rn. 24; Wiedemann, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 132 GWB, Rn. 7, 30; zu der letztgenannten Konstellation etwa OLG Frankfurt, B.v.5.8.2003 – 11 Verg 2/02 – juris Rn. 70; vgl. in der Folge auch die “Pressetext”-Entscheidung des EuGH, U.v. 19.6.2008 – C-454/06 – juris Rn. 40). Weder war hier ein Austausch des Auftragnehmers im ursprünglichen Auftrag vorgesehen, noch beschränkt sich der Wechsel auf interne Umstrukturierungen. Die Weitergabe des Auftrages hätte auch nach den zum Zeitpunkt der Vergabe geltenden rechtlichen Bedingungen eines erneuten Vergabeverfahrens bedurft und stellt eine unzulässige Direktvergabe dar.
Soweit die Klägerin insoweit allein auf die Zielsetzung einer wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung abstellen möchte und insofern dem Austausch des Auftragnehmers letztlich vergaberechtlich keine Bedeutung zumessen will, greift dies nicht durch. In der Rechtsprechung ist – auch schon in der Zeit vor Einführung der Regelung in § 132 GWB – anerkannt, dass ein öffentlicher Auftraggeber und ein Auftragnehmer, die schon miteinander verbunden sind, die vom Auftraggeber vorzunehmende Beschaffung weiterer (im bestehenden Vertrag so noch nicht vorgesehener) Leistungen dem Vergaberecht nicht allein mit der Methode entziehen können, dass sie bei der Vereinbarung der weiteren Leistungen an den bereits bestehenden Vertrag anknüpfen, diesen Vertrag also an den gewandelten Bedarf “anpassen” oder ihn abändern. Wäre dies möglich, so hätte es ein öffentlicher Auftraggeber in der Hand, ein einmal mit einer längerdauernden Leistung betrautes, ihm genehmes Unternehmen im Rahmen von dessen Leistungsfähigkeit immer wieder – am Wettbewerb vorbei – mit weiteren Leistungen zu beauftragen. Ein solches Ergebnis widerspräche offensichtlich dem Zweck des Vergaberechts (§§ 97 ff. GWB), wonach öffentliche Auftraggeber sich die von anderen Unternehmen zu erwerbenden Waren, Bau- und Dienstleistungen nur im Wettbewerb und mittels transparenter, das Gleichbehandlungsgebot wahrender Vergabeverfahren beschaffen sollen (OLG Düsseldorf, B.v. 20.6.2001 – Verg 3/01 – juris Rn. 106). Regelmäßig bewirkt der Wechsel des Vertragspartners eine Bevorzugung des Wirtschaftsteilnehmers, der neuer Vertragspartner wird, da er sich nicht dem Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern stellen musste, um den Auftrag zu erlangen. Hierin liegt die abstrakte Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung (Wiedemann, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 132 GWB, Rn. 59).
Selbst wenn man vorliegend nicht eine Vertragsübernahme, sondern mit der Klägerin eine Nachunternehmerschaft annähme, würde sich im Ergebnis nichts anderes ergeben. Denn nach zum relevanten Zeitpunkt der Vergabe geltendem Vergaberecht war eine Nachunternehmerschaft jedenfalls in hier inmitten stehendem Umfang einer Übernahme aller Leistungen – im Gegensatz zum heutigen Rechtsstand – unzulässig. Nach früherer Rechtslage wurde einigen Regelungen der Vergabeordnungen ein Gebot der Selbstausführung entnommen. Für die Vergabe von Bauaufträgen wurde aus § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A aF, wonach bei öffentlicher Ausschreibung die Vergabeunterlagen (nur) an alle Bewerber abzugeben waren, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen, und § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B, nach dem der Auftragnehmer die nachgefragten Leistungen im eigenen Betrieb ausführen muss, hergeleitet, dass die Auftragsausführung nur an einen Bieter vergeben werden sollte, der zumindest wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistung selbst erbringt. Auf Grundlage der früheren Rechtslage wurde die Vergabe eines Auftrags an einen Generalübernehmer, der die Bauleistung vollständig durch Dritte erbringen lässt, als unzulässig betrachtet, da er die Leistungen nicht im eigenen Betrieb erbringe, sondern nur als Vermittler auftrete (Gabriel, in: ders./Krohn/Neun, VergabeR-HdB, 3. Aufl. 2021, § 18 Rn. 41). Als zwingend angesehen wurde insbesondere, dass der Generalunternehmer (Hauptunternehmer) noch wesentliche Teile der Bauleistung (ca. 1/3) im eigenen Betrieb ausführt (OLG Frankfurt, B.v. 16.5.2000 – 11 Verg 1/99 – juris Rn. 106). Eine Änderung dieser Rechtslage trat erst ab dem Jahr 2006 ein (näher etwa Gabriel, aaO., Rn. 43 f.; Antweiler, in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2017 GWB § 97 Abs. 4 Rn. 64). Vor diesem Hintergrund wäre selbst im Fall einer angenommenen Nachunternehmerschaft von einem Vergabeverstoß aufseiten der Klägerin auszugehen.
Nicht zu beanstanden ist schließlich die durch die Regierung von Oberbayern vorgenommene Wertung der unzulässigen Direktvergabe als schwerer Vergabeverstoß. Dies geht zurück auf Nr. 4.1 der StMF-Rückforderungsrichtlinie. Danach liegt ein schwerer VOB-Verstoß insbesondere vor bei freihändigen Vergaben ohne die dafür notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen. Zu Anwendung und Bedeutung der Rückforderungsrichtlinie kann zunächst grundsätzlich auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass die Regierung von Oberbayern mit der Einordnung als schweren Vergaberechtsverstoß die Grenzen ihres Ermessens überschritten hätte (vgl. § 114 VwGO). Ihre Einschätzung ist vielmehr von den Intentionen der ermessenslenkenden Richtlinien gedeckt und beachtet die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung. Erneut folgt auch aus dem Einwand der Klägerin, es liege keine nachteilige Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Mittelverwendung vor, kein Ermessensfehler. Wie bereits oben ausgeführt, lässt sich eine konkrete Kausalitätsprüfung dahingehend, ob eine vergaberechtswidrige Ausschreibung im Einzelfall tatsächlich einen Ausschluss potentieller Bieter oder einen nachweisbaren finanziellen Schaden der ausschreibenden Stelle bewirkt hat, im Nachhinein kaum mehr durchführen und wird von der ermessensbindenden Rückforderungsrichtlinie auch nicht verlangt. Die Aufnahme vergaberechtlicher Verfahrensverpflichtungen in den Zuwendungsbescheid soll der für die nachträgliche Prüfung und für einen möglichen Widerruf zuständigen Behörde entsprechende Nachforschungen und Nachweispflichten ersparen (BayVGH, B.v. 22.5.2017 – 4 ZB 16.577 – juris Rn. 21; B.v. 20.1.2016 – 21 ZB 14.1428 – juris Rn. 53; B.v. 9.2.2015 – 4 B 12.2325 – juris Rn. 24). Insgesamt bestehen daher keine Bedenken, dass der Beklagte hier im Vollzug seiner Rückforderungsrichtlinie, unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Direktvergabe (Nr. 4.1), einen “schweren” Vergaberechtsverstoß angenommen hat.
In Bezug auf die durch die Klägerin im Übrigen monierte doppelte Sanktionierung (“Doppelbestrafung”) ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im Zusammenhang des Prüfberichtspunkts 8.1 ein Ausschluss der Auftragseinheit von der Förderung ausgesprochen, nicht aber – im Gegensatz zu dem Vergaberechtsverstoß im Zusammenhang der Prüfberichtspunkte 5.10.1 und 5.10.2 – eine Sanktion auf die Gesamtzuwendung verhängt wurde. Entgegen der Stellungnahme des Beklagten im gerichtlichen Verfahren vom 5. Oktober 2016 (S. 15, Bl. 134 der Gerichtsakte) hat die Regierung von Oberbayern allerdings die letztgenannte Kürzung der Gesamtzuwendung durchaus auf die Gesamtzuwendungssumme und nicht nur die entsprechende Auftragseinheit bezogen. Dies ergibt sich klar aus der Anlage zum streitgegenständlichen Bescheid vom 24. April 2015 (Bl. 2253 der Behördenakte des Beklagten), in der die Neufestsetzung der Zuwendung bzw. die Zusammensetzung der Rückforderung im Einzelnen rechnerisch dargestellt ist. Unabhängig davon, inwieweit ein “Doppelbestrafungsverbot” in diesem Zusammenhang dem Grunde nach greifen würde, liegt hier schon in der Sache keine doppelte Sanktionierung vor. Ansatz für die ausgesprochenen Sanktionen sind jeweils zwei unterschiedliche Vergaberechtsverstöße in unterschiedlichen Auftragseinheiten. Von einer mehrfachen Sanktionierung einzelner Vergabeverstöße kann damit nicht die Rede sein.
2.3.5 Der Beklagte hat schließlich das ihm in Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BayVwVfG eingeräumte Widerrufsermessen (“kann”) rechtsfehlerfrei ausgeübt.
2.3.5.1 Ermessensentscheidungen unterliegen nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO). Dem Gericht ist es deshalb versagt, die behördlichen Ermessenserwägungen durch eigene zu ersetzen; es kann die Entscheidung nur auf Ermessensfehler (Ermessensausfall, Ermessensdefizit, Ermessensfehlgebrauch) hin überprüfen. Diese Prüfung erstreckt sich insbesondere auch darauf, ob die Behörde von einem ausreichend ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens beachtet und von der ihr eingeräumten Entscheidungsbefugnis in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (vgl. allg. BayVGH, U.v. 31.1.2013 – 12 B 12.860 – juris Rn. 27).
Soweit sich Behörden in ihren Ermessenserwägungen auf ermessensleitende Verwaltungsvorschriften stützen, ist zu beachten, dass diese nicht wie Gesetze und Rechtsverordnungen einer eigenständigen richterlichen Auslegung unterliegen. Sie sind verwaltungsinterne Weisungen und dazu bestimmt, für die Verteilung von Fördermitteln Maßstäbe zu setzen; insoweit regeln sie das Ermessen der letztlich für die Verteilung der Mittel zuständigen Stellen und unterliegen demgemäß nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle analog § 114 VwGO. Die Bewilligungsbehörde hat bei der Entscheidung über eine in ihrem Ermessen stehende Subventionsvergabe Entscheidungsspielräume und die grundsätzliche Interpretationshoheit über die maßgeblichen, zuwendungsrechtlichen Verwaltungsvorschriften. Für die verwaltungsgerichtliche Prüfung entscheidend – etwa für die Frage, ob ein schwerer Vergabeverstoß im Sinne der StMF-Rückforderungsrichtlinie vorliegt – ist daher nur, wie die zuständigen Behörden die jeweilige Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) oder die gesetzliche (Subventions-) Zweckbestimmung gebunden sind. Allerdings entbindet die generalisierende Regelbeurteilung ermessensleitender Verwaltungsvorschriften die Behörde nicht davon, die jeweiligen Einzelumstände angemessen zu würdigen; insbesondere sind im Rahmen der Ermessensausübung wesentliche Abweichungen von dem Regelfall zu berücksichtigen, auf den die ermessensleitende Verwaltungsvorschrift zugeschnitten ist (vgl. BVerwG, B.v. 13.2.2013 – 3 B 58/12 – juris Rn. 8; VGH BW, U.v. 17.10.2013 – 9 S 123/12 – juris Rn. 70). Dies kommt auch in Nr. 3.2 der StMF-Rückforderungsrichtlinie vom 23. November 2006 zum Ausdruck (vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 20.1.2016 – 21 ZB 14.1428 – juris Rn. 44; VG München, U.v. 12.12.2013 – M 15 K 12.397 – juris Rn. 61).
2.3.5.2 Gemessen an diesen Grundsätzen ist hinsichtlich des Widerrufs der Zuwendung unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen eine Reihe von Nebenbestimmungen, insbesondere der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) sowie der Richtlinien für Zuwendungen des Freistaates Bayern zu Straßen- und Brückenbauvorhaben kommunaler Baulastträger (RZStra), kein Ermessensfehler festzustellen. Der Beklagte hat im streitgegenständlichen Bescheid Ermessen ausgeübt, in dem er bei den einzelnen Prüfberichtspunkten unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Klägerin den Rückforderungsbetrag ermittelt hat.
Bei der Ermessensausübung kommt es entscheidend darauf an, ob und welche Gründe der Betroffene im Anhörungsverfahren für ein Absehen vom Widerruf anführt. Die Klägerin hat jeweils bei den einzelnen Prüfberichtspunkten vorgetragen, weshalb die Widerrufsvoraussetzungen aus ihrer Sicht nicht vorliegen. Diese Argumente hat die Regierung von Oberbayern bei der Entscheidung über die einzelnen Prüfungspunkte jeweils berücksichtigt. So hat sie beispielsweise bei Nr. 5.4 und 5.5 der Prüfberichtspunkte auf die Einwände der Klägerin hin von einer Rückforderung Abstand genommen.
Ferner hat der Beklagte bei der Ausübung seines Ermessens auf S. 5 des Bescheids zutreffend in die Abwägung eingestellt, dass die Klägerin nicht darauf vertrauen könne, die gesamten Zuwendungen behalten zu dürfen, da sie als Kommune an Gesetz und Recht gebunden und auf die Allgemeinen Bestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-K., Anlage 3 zu den VV zu Art. 44 BayHO, die Besonderen Nebenbestimmungen-Straßenbau (BNBest-Stra, Anl. 1 zu den RZStra) und die Folgen von VOB-Verstößen mit Bescheid vom 21. Mai 1996 hingewiesen worden sei.
Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass sich der Widerruf der Bewilligung der Fördermittel hinsichtlich der einzelnen Prüfberichtspunkte als ermessensfehlerfrei erweist.
2.3.5.3 Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich des Widerrufs der Zuwendung unter dem Gesichtspunkt schwerer Vergaberechtsverstöße. Zunächst ist die Ermessensausübung des Beklagten, der sich – wie er auch im streitgegenständlichen Bescheid vom 24. April 2015 ausgeführt hat – an den ermessensleitenden Regelungen der StMF-Rückforderungsrichtlinie orientiert hat, zugunsten des Ob eines Widerrufs nicht zu beanstanden.
Der Beklagte hat in seinem Bescheid die klägerischen Vergabeverstöße unter die Regelbeispiele in Nr. 4.1 (freihändige Vergabe ohne die dafür notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen), und Nr. 4.3 (Übergehen oder Ausscheiden des wirtschaftlichsten Angebots durch grob vergaberechtswidrige Wertung) der StMF-Rückforderungsrichtlinie subsumiert. Fehler sind – wie vorstehend bereits ausgeführt – insoweit nicht ersichtlich. Im Lichte des dargelegten eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs bei ermessensleitenden Verwaltungsvorschriften, der im Kern den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) und die gesetzliche (Subventions-) Zweckbestimmung in den Blick nimmt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.
Bei den hier bejahten schweren Vergaberechtsverstößen sieht die ermessensbindende Richtlinie für die Rückforderung der Zuwendungen einen Rahmen von 20 bis 25% vor, der auch unter- oder überschritten werden kann. Den Behörden wird damit eine allgemeine Vorgabe gemacht, durch die ein landesweit gleichmäßiger Vollzug im Grundsatz sichergestellt wird und bei der zusätzlich die besonderen Umstände des Einzelfalles in die Entscheidung einfließen können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein schwerer Vergaberechtsverstoß als förderrechtliche Konsequenz durchaus auch den völligen Ausschluss der betroffenen Auftragseinheit von der Förderung rechtfertigen kann (vgl. Nr. 3.2 der Rückforderungsrichtlinie; BayVGH, U.v. 9.2.2015 – 4 B 12.2325 – juris Rn. 22). Hält sich die Behörde bei der Ermessensentscheidung über den Umfang der Rückforderung innerhalb des durch die Richtlinie vorgegebenen engen Rahmens, so ist sie nicht gehalten, mit zusätzlichen Ermessenserwägungen ausdrücklich darzulegen, weshalb sie gerade den gewählten Prozentsatz und keinen geringeren oder höheren für angemessen hält. Für eine solche Feinjustierung bestünde nur Anlass, wenn die bisherige Vollzugspraxis Ansatzpunkte für eine an die jeweiligen Fallumstände anknüpfende Abstufung innerhalb des nur fünf Prozentpunkte umfassenden Rahmens böte. Wird der auf den Normalfall zugeschnittene ermessensbindende Rahmen von 20 bis 25% eingehalten, so kann die genaue Höhe der Rückforderungsquote nur dann als ermessensfehlerhaft gerügt werden, wenn in gleichgelagerten Fällen ein anderer (geringerer) Prozentsatz angewandt wurde und damit ein Gleichheitsverstoß vorliegt (vgl. BayVGH, B.v. 22.5.2017 – 4 ZB 16.577 – juris Rn. 23 – 24, juris; VG München, U.v. 13.3.2014 – M 15 K 12.6087 – juris Rn. 38, 40). Diesbezüglich liegen hier aber keine Anhaltspunkte vor.
Der Beklagte ist auch in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt. Einer weitergehenden Begründung bedurfte es insoweit nicht. Wendet die Behörde eine ermessensbindende Verwaltungsvorschrift an und unterlässt es lediglich, eine Ausnahme zu erwägen, liegt darin kein Ermessensnichtgebrauch (BayVGH, U.v. 9.2.2015 – 4 B 12.2325 – juris Rn. 22). Wenn der Beklagte in derartigen Fällen keine “mildernden Umstände” zubilligt, kann das so lange nicht beanstandet werden, als gleichmäßig verfahren wird, denn die Zuwendungen liegen im Ermessen des Beklagten.
Im Übrigen sind besondere Umstände des Einzelfalls, aufgrund derer eine hiervon abweichende Entscheidung angezeigt wäre, auch weder vorgetragen noch ersichtlich. Besondere Umstände des Einzelfalls ergaben sich insbesondere – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht daraus, dass die Vergaberechtsverstöße zu keinen wirtschaftlichen Nachteilen zulasten der öffentlichen Hand geführt hätten. Diese Argumentation verkennt insbesondere, dass es zum einen Zweck der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen ist, das jeweils wirtschaftlichste Angebot zum Zuge kommen zu lassen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nur durch eine öffentliche Ausschreibung unter Ausnutzung des Leistungswettbewerbs und aller Chancen am Markt das günstigste Angebot erzielt wird (vgl. OVG NRW, U.v. 20.4.2012 – 4 A 1055/09 – juris Rn. 129). Das streng formalisierte Verfahren, wie es die VOB/A vorsieht, dient gerade dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erzwingen (vgl. OVG NRW, U.v. 20.4.2012, aaO; VG Düsseldorf, U.v. 16.2.2016 – 19 K 3318/14 – juris Rn. 107 ff.). Zum anderen ist es aber gerade auch Sinn und Zweck von Auflagen zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften im Zuwendungsverfahren, bereits abstrakt und ohne ein im konkreten Fall ergebnisbetrachtendes Kausalitätserfordernis einer Korruptions- und Manipulationsgefahr wirkungsvoll zu begegnen sowie Wettbewerb und Transparenz bei der Vergabe von Aufträgen, die durch öffentliche Fördergelder mitfinanziert werden, zu gewährleisten.
Die Regelungen des Vergaberechts dienen also nicht nur der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Bewirtschaftung staatlicher Mittel (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 BayHO), sondern auch dem wirtschaftspolitischen Interesse des chancengleichen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen und damit einem transparenten Wettbewerb. Deshalb ist es unerheblich, ob dem Zuwendungsgeber durch die Nichtbeachtung des Vergaberechts im konkreten Fall ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist oder nicht. Vielmehr indiziert die Missachtung des Vergaberechts, das (auch) die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen soll, die Unwirtschaftlichkeit (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 17.1.1996 – 11 C 5/95 – juris Rn. 21; BayVGH, U.v. 5.8.2010 – 4 B 08.2968 – juris Rn. 26; B.v. 18.2.2010 – 4 ZB 09.943 – juris Rn. 5/8; B.v. 4.8.2008 – 4 ZB 06.1321 – juris Rn. 9; U.v. 13.12.2001 – 4 B 01.623 – juris Rn. 15; VG München, U.v. 13.3.2014 – M 15 K 12.6087 – juris Rn. 37/39). Zutreffend hat der Beklagte auch ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über die Korrektur von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.1997 – 3 C 22/96 – BVerwGE 105, 55, 58 ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; U.v. 26.6.2002 – 8 C 30/01 – BVerwGE 116, 332, 337).
2.3.6 Der Widerruf der Zuwendungen erfolgte schließlich auch innerhalb der einjährigen Entscheidungsfrist aus Art. 49 Abs. 2a Satz 2 BayVwVfG i.V.m. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG (vgl. allg. BayVGH, B.v. 20.1.2016 – 21 ZB 14.1428 – juris Rn. 26; U.v. 25.6.2013 – 10 B 11.2217 – juris Rn. 38; VG München, U.v. 12.12.2013 – M 15 K 12.397 – juris Rn. 76). Die letzte ergänzende Stellungnahme der Klägerin zu einer möglichen Kürzung der Förderung mit entsprechenden Unterlagen wurde dem Beklagten mit E-Mail vom 22. Januar 2015 übermittelt (Bl. 2052 der Behördenakte des Beklagten); der streitbefangene Bescheid vom 24. April 2015 ist folglich fristgerecht ergangen.
War nach alledem der teilweise Widerruf der Bewilligung rechtmäßig, so ist die Klägerin kraft Gesetzes zu Erstattung des zu viel bezahlten Betrags nach Art. 49a Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG verpflichtet.
2.4 Nicht zu beanstanden ist schließlich die Regelung der Verzinsung im streitgegenständlichen Bescheid. Es wurde eine Verzinsung in Höhe von 6% pro Jahr seit Eintritt der Unwirksamkeit gefordert, wobei in Nr. 5 des Bescheids der Beginn der Verzinsung mit dem Haushaltsjahr 1999 festgelegt und das Ende der Verzinsung im Rahmen der Gründe des Bescheids (Ziffer IV.) mit dem Eingang der Stellungnahme der Klägerin am 17. Juli 2012 bestimmt wurden.
Die Klägerin geht davon aus, dass vorliegend ein Absehen von der Geltendmachung des Zinsanspruchs gemäß Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG erfolgen müsse und verweist darauf, dass der Beklagte die erhebliche Zeitspanne zwischen der Auszahlung der ersten Rate und dem Abschluss des Verfahrens nicht berücksichtigt habe. Der Eingang der ersten Rate sei im Jahr 1999 erfolgt, der Abschluss der Förderung durch Bescheid vom 11. August 2008 und die Prüfungsmitteilung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamt zu Regensburg sei erst am 14. März 2012 eingegangen. Diese lange Verfahrensdauer sei auch nur zu einem geringen Teil durch eine verspätete Vorlage diverser Unterlagen verursacht.
Der Beklagte hält dem entgegen, dass ein Absehen von der Zinsforderung nicht in Betracht komme, da die Umstände, die zur Aufhebung des Zuwendungsbescheids geführt haben, allesamt in der Risikosphäre der Klägerin lägen. Insbesondere die schweren Vergaberechtsverstöße ließen die Abwägung des Beklagten zulasten der Klägerin ausfallen. Eine Verzinsung des Rückforderungsanspruchs ergebe sich nicht zuletzt aus einer Gleichbehandlung aller Zuwendungsempfänger.
Nach Art. 49a Abs. 3 Satz 1 BayVwVfG in der bis zum 1. Juni 2015 geltenden Fassung (die ab 1.6.2015 geltende Fassung, bei welcher der Zinssatz nunmehr statt 6% nur noch 3% über dem Basiszinssatz beträgt, ist hier nicht einschlägig, da der Zinszeitraum früher, nämlich mit Eingang der Stellungnahme der Klägerin bei der Regierung von Oberbayern am 17.7.2012 endet, vgl. S. 29 des streitgegenständlichen Bescheids) ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsakts an mit sechs v.H. jährlich zu verzinsen. Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstatteten Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet (Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG).
Die in Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG genannten Voraussetzungen, unter denen von der Geltendmachung des Zinsanspruchs abgesehen werden kann, sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil die Klägerin die Umstände, die zur Rücknahme des Bewilligungsbescheids geführt haben, zu vertreten hat. Überdies hat sie den zu erstattenden Betrag auch nicht geleistet.
Allerdings stellt Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG keine abschließende Regelung dar, wie das Wort “insbesondere” zeigt (vgl. nur Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG, § 49a Rn. 78; Falkenbach, in: BeckOK VwVfG, 51. Ed. 1.4.2021, § 49a Rn. 37). Im Einzelfall kann bei Hinzutreten eines zusätzlichen rechtfertigenden Umstands eine Prüfung des Absehens von der Verzinsung in Frage kommen, allerdings bedarf es hierfür des Vorliegens besonders überzeugender Gründe, wenn es – wie hier – an beiden Tatbestandselementen des Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG fehlt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer Entscheidung (U.v. 19.11.2009 – 3 C 7/09 – juris Rn. 31) in der langen Dauer zwischen Kenntnis und Handeln der Behörde einen solchen Einzelfall gesehen und ausgeführt, dass in einem Fall, in dem die endgültige Entscheidung über die Höhe der Zuwendung später als sachlich erforderlich getroffen werde (im entschiedenen Fall erging der Schlussbescheid gegenüber einem privaten Antragsteller erst 9 Jahre nach Prüfung des Verwendungsnachweises), sich die Verpflichtung der Behörde ergeben könne, zu prüfen, ob von der Geltendmachung von Zinsen abgesehen werde, selbst wenn die beiden Tatbestandsmerkmale “Nichtvertretenmüssen” und “rechtzeitige Rückzahlung” nicht erfüllt seien. In einer weiteren Entscheidung (U.v. 11.5.2016 – 10 C 8/15 – juris Rn. 21) hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, bei der Entscheidung über ein Absehen von Zinsen nach dem – inhaltlich Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG entsprechenden – § 49a Abs. 3 Satz 2 HVwVfG sei außerhalb des Anwendungsbereichs der dort genannten Regelbeispiele auch der Umstand, wer das Entstehen der Überzahlung zu vertreten habe, zu berücksichtigen.
Hier liegt kein Ausnahmefall vor, der ein Absehen von der Verzinsung rechtfertigen würde. Dem Beklagten kann insbesondere nicht angelastet werden, dass er den streitgegenständlichen Rückforderungsbescheid erst viel später erlassen hätte, als es ihm möglich gewesen wäre. Er selbst hat die Prüfungsmitteilungen erst im März 2012 erhalten. Danach hat er unverzüglich die Klägerin zur Stellungnahme aufgefordert und diverse Stellungnahmen von Fachbehörden eingeholt. Aufgrund des Umfangs der Prüfungsmitteilungen waren immer wieder neue Anfragen nötig (die letzte Stellungnahme der bzw. Übermittlung von Unterlagen durch die Klägerin datiert vom 22.1.2015), die erheblich Zeit in Anspruch genommen haben. Demgegenüber hat die Klägerin nicht nur die Gründe für die Rückforderung zu vertreten, sondern auch die Ursache dafür gesetzt, dass die Zeitspanne zwischen der Auszahlung der ersten Rate und dem Abschluss des Förderverfahrens viele Jahre in Anspruch genommen hat. Außerdem hat sie erst am 20. August 2007 und mithin elf Jahre nach Beginn der Maßnahme (März 1996) und sechs Jahre nach der letzten Schlussrechnung Straßenbau (2001) den Verwendungsnachweis für die vollständige Fördermaßnahme vorgelegt (zu den Daten zusammenfassend etwa der Prüfbericht des Staatlichen Bauamts I. vom 21.7.2008, Bl. 884 der Behördenakte des Beklagten).
Auch ein sonstiger Grund, der den Beklagten hätte veranlassen müssen zu prüfen, ob von der Verzinsung abgesehen werden kann, liegt hier nicht vor. Daher lag insgesamt kein Grund vor, aus dem der Beklagte abweichend von dem in Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG genannten Regelfall von der Verzinsung hätte absehen müssen.
3. Die Neuberechnung und Festsetzung der Beträge der zuwendungsfähigen Kosten, der insgesamten Kürzung, die sich daraus ergebende Gesamtförderung sowie die festgesetzten Erstattungsbeträge konnte gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO dem Beklagten überlassen werden, da sie einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert und dies den Beteiligten auch zumutbar ist.
Die vom Beklagten im streitgegenständlichen Bescheid festgesetzten Beträge in den Nrn. 1 und 4 erweisen sich als fehlerhaft und eine Neuberechnung daher als erforderlich. Diese Neuberechnung erfordert einen nicht unerheblichen Aufwand. Das in § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO geregelte Merkmal eines “nicht unerheblichen Aufwands” setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass die Ermittlung des Betrags durch das Gericht auf “ernsthafte Schwierigkeiten” stößt (vgl. BVerwG, U.v. 3.6.2010 – 9 C 4/09 – juris Rn. 13; U.v. 18.1.1991 – 8 C 14/89 – juris Rn. 23; ebenso OVG MV, B.v. 27.8.2019 – 1 LZ 926/17 – juris Rn. 8; VG München, U.v. 16.10.2019 – M 31 K 18.2422 – juris Rn. 38). Dies ist hier der Fall. Abgesehen davon, dass das Gesetz dem Gericht derartige Ermittlungen und Berechnungen namentlich mit Blick auf das mit der Neufassung des § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO durch Gesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809), verfolgte Ziel, eine prozessbeendende Entscheidung treffen zu können, ohne zuvor aufwendige und umfangreiche Neuberechnungen durchführen zu müssen, “die die Behörden mit den ihnen zur Verfügung stehenden technischen Hilfsmitteln in der Regel schneller und reibungsloser bewältigen können”, während das Gericht “einfachere Berechnungen … selbst vorzunehmen” habe (vgl. BT-Drs. 11/7030, S. 29), nicht abverlangen dürfte, ist das erkennende Gericht hierzu im vorliegenden Fall bereits deshalb auch nicht in der Lage, weil – wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert – bereits die durch die Klägerin im Klagebegründungsschriftsatz vom 17. August 2015 bezifferten Anträge nicht ohne weiteres nachvollzogen werden können. Die Zahlenverhältnisse konnten jedenfalls unmittelbar auch nicht aufgeklärt werden. Angesichts dessen, dass sich die erforderlichen betragsmäßigen Veränderungen hier lediglich auf einen Teilbereich der geförderten Maßnahme beziehen und neben den – den Akten wohl durchaus zu entnehmenden – Veränderungen der zuwendungsfähigen Kosten auch die entsprechenden Fördersätze angepasst werden müssen, ist eine Ermittlung der zutreffenden Beträge für das Gericht nicht möglich, ohne dass dies erhebliche Schwierigkeiten mit sich brächte.
Die Anwendung des § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten diesen schließlich auch zumutbar, da auf der Grundlage der vorliegenden Entscheidungsgründe die Neuberechnung der Beträge der zuwendungsfähigen Kosten, der insgesamten Kürzung und die sich daraus ergebende Gesamtförderung sowie des festgesetzten Erstattungsbetrags lediglich eine kalkulatorische Umsetzung darstellt (vgl. zu der aus § 113 Abs. 3 VwGO hergeleiteten zusätzlichen Anforderung: BVerwG, U.v. 18.1.1991 – 8 C 14/89 – juris Rn. 23; OVG MV, B.v. 27.8.2019 – 1 LZ 926/17 – juris Rn. 8).
Nach alledem ist die Klage nur im tenorierten Umfang begründet, während sie sich im Übrigen als unbegründet erweist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.