Aktenzeichen 15 U 2169/21
Verfahrensgang
vorgehend LG Trier, 3. November 2021, 5 O 61/21, Urteilnachgehend OLG Koblenz, 20. Juni 2022, 15 U 2169/21, Beschlussnachgehend OLG Koblenz 15. Zivilsenat, 20. Juni 2022, 15 U 2169/21, Beschluss
Tenor
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 03.11.2021, Az. 5 O 61/21, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
I.
Die Klägerin macht Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „Diesel-Abgasskandal“ geltend.
Mit Kaufvertrag vom 05.11.2019 erwarb die Klägerin bei einem nicht am Rechtstreit beteiligten Händler einen erstmals am 22.05.2017 zugelassenen gebrauchten PKW … mit einem Kilometerstand von 94.000 km zu einem Kaufpreis von 28.151,26 € netto.
Am 13.10.2021 betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 128.073 km.
Der PKW verfügt über einen mit Dieselkraftstoff betriebenen und einem SCR-Katalysator ausgestatteten Motor der Baureihe OM 642, für den die EG-Typgenehmigung Euro 6 erteilt wurde. Bei dem Fahrzeug erfolgt eine Reduktion der Stickoxid-Emission über die sogenannte Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung erfolgt temperaturgesteuert und wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur zurückgefahren (sogenanntes Thermofenster).
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist weder durch einen Rückruf noch durch den Erlass von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung betroffen. Allerdings führte die Beklagte für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs eine mit dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) abgestimmte freiwillige Servicemaßnahme zur Verbesserung des Emissionskonzepts durch. In Umsetzung dieser Maßnahme wurde am 04.12.2020 im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Software-Update aufgespielt.
Mit Anwaltsschreiben vom 20.01.2021 forderte die Klägerin die Beklagte bis zum 03.02.2021 erfolglos zur Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs auf.
Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen, und zwar sowohl in Gestalt des Thermofensters als auch der Funktionen Kühlmittel-Solltemperaturregelung (KSR), Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard, einer Prüfstanderkennung und einer fehlerhaften Dosierung des AdBlue im SCR-Katalysator. Das On-Bord-Diagnose-System (OBD-System) sei manipuliert, um Fehlermeldungen zu verhindern. Auf dem Prüfstand werde mehr AdBlue beigemischt und würden die Emissionen positiv so beeinflusst, dass dort die vorgeschriebenen Werte eingehalten würden, wohingegen im Realverkehr die Abgasreinigung weitgehend heruntergefahren werde. Durch Verschweigen der Ausstattung des Fahrzeugs mit diesen unzulässigen Abschalteinrichtungen habe die Beklagte die Typgenehmigungsbehörde getäuscht und die Klägerin sittenwidrig vorsätzlich geschädigt. Durch das freiwillige Update habe die Beklagte einem Rückruf zuvorkommen wollen. Dieses Update reduziere weder die Stickoxid-Emissionen noch beseitige es alle unzulässigen Abschalteinrichtungen vollständig, sondern bringe deutliche Nachteile mit sich. In Kenntnis dieser Abschalteinrichtungen würde die Klägerin vom Kauf abgesehen haben.
Die Klägerin hat in erster Instanz ursprünglich unter anderem einen Schadensersatz in Höhe von 25.507,02 € begehrt und nach Teilerledigungserklärung zuletzt beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an sie Schadensersatz in Höhe von 24.404,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs … mit der FIN ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs … mit der FIN … seit dem 4. Februar 2021 im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an sie die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 743,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen und erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in Abrede gestellt, in das Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut zu haben. Die Werte außerhalb des Prüfstands seien rechtlich unbeachtlich. Das Thermofenster sei zulässig und das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Die beiden Berechnungsmodelle bei der AdBlue-Zuführung seien – wie vom KBA anerkannt – sinnvoll und führten nicht zu einer Reduzierung des Emissionskontrollsystems. Die Klägerin spekuliere zu einer offenbar der Presseberichterstattung zu US-Untersuchungen entnommenen Slipguard-Funktion. Auch der Vortrag zu den Bit-Funktionen liege neben der Sache, da es keinen speziellen Prüfstandmodus gebe. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei weder eine KSR aktiviert noch eine manipulative Prüfstanderkennung und die Abgasregelung funktioniere im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Auch habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren alle vom KBA erwarteten Angaben gemacht. Die freiwillige Servicemaßnahme stehe weder im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, noch wirke sie negativ.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei mangels Interesses an der Feststellung des Zeitpunkts des Annahmeverzugs bereits teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet, da weder ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB noch aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten bestehe. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen habe die Klägerin nicht vortragen. Weder Rückrufaktionen für andere Fahrzeuge noch die Entwicklung des freiwilligen Software-Updates erlaubten den Schluss auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug. Eine manipulierende Prüfstanderkennung habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Eine Erhöhung der Werte im Realverkehr im Vergleich zum Testbetrieb sei unerheblich und lasse nicht den Rückschluss auf eine „Schummelsoftware“ zu. Das OBD-System sei keine Abschalteinrichtung. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit dem Thermofenster oder der SCR-Technologie bewusst gegen die gesetzlichen Vorschriften verstoßen habe, da ihre diesbezügliche Rechtsauffassung nicht unvertretbar sei und es für eine Täuschung des KBA keine greifbaren Anhaltspunkte gebe. Auch sei weder vom Einsatz der KSR noch der Slipguard- oder Bit-Funktionen auszugehen.
Gegen diese ihr am 04.11.2021 zugestellte Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit der am 01.12.2021 eingelegten und am 28.12.2021 begründeten Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags ihr Klagebegehren weiterverfolgt.
Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die sekundäre Darlegungslast der Beklagten und beim Thermofenster die von der Beklagten nicht hinreichend bestrittene enge Abstimmung auf den NEFZ-Prüfzyklus (20 – 30° Celsius) außer Acht gelassen, den diesbezüglichen Beweisantritt übergangen und verkannt, dass eine Umschaltlogik keine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten sei. Ausreichend sei vielmehr ein Zuschnitt des Emissionsminderungssystems oder Teilen hiervon auf die Prüfbedingungen. Auch die Funktionsweise des SCR-Systems indiziere das flächendeckende sittenwidrige Vorgehen der Beklagten, wie das am 11.11.2021 veröffentlichte Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) …[A] belege.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Trier vom 03.11.2021 abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 24.404,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.02.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs … mit der FIN ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges … mit der FIN … seit dem 04.02.2021 im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 762,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.02.2021 zu zahlen.
4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Berufung sei unbegründet, da der Kläger auch weiterhin eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte nicht dargetan habe. Sie sei sowohl in Bezug auf das Thermofenster als auch die SCR-Technologie einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt, nach der insoweit nicht von unzulässigen Abschalteinrichtungen auszugehen sei. Die Abgasrückführung werde nicht schon ab einer Außentemperatur von unter 20° schrittweise reduziert, sondern erst ab etwa 10° Celsius Umgebungstemperatur. Auch die SCR-Technologie funktioniere bei gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand wie im Realverkehr. Mangels strategischer Manipulationsentscheidung scheide eine Sittenwidrigkeit aus. Das Privatgutachten des Dipl.-Ing. (FH) …[A] sei nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen und die darin getroffenen Feststellungen seien nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar. Auch stufe das KBA die dort aufgeführten acht Abschalteinrichtungen als zulässig ein. Im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens habe sie, die Beklagte, die erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht und das KBA nicht getäuscht. Überdies habe sie nach Bekanntwerden des …[B]-Diesel-Skandals im Jahr 2015 all ihre Motoren überprüft und an Aufklärungsmaßnahmen kooperativ mitgewirkt, was der Annahme eines sittenwidrigen Vorgehens entgegenstehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die erstinstanzlich zu Protokoll erklärten Ausführungen Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte sowie auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats in der Sache keinen Erfolg, da die Klage zu Recht abgewiesen wurde.
Die tatsächlichen Voraussetzungen einer mangels vertraglicher Beziehungen (1.) allein denkbaren deliktischen Haftung der Beklagten hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB lässt sich auf den Vortrag der Klägerin nicht stützen (2.). Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen herleiten (3.). Auch im Zusammenhang mit der Entwicklung, Herstellung und Implementierung des Software-Updates ergeben sich keine Ansprüche der Klägerin (4.). Aus den für den Hauptanspruch geltenden Gründen dringt sie weder mit ihren Anträgen auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Teilerledigung noch mit ihren Nebenforderungen durch (5.).
1.
Für eine Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung fehlt jegliche Grundlage. Zwischen den Parteien wurden zu keinem erkennbaren Zeitpunkt unmittelbare Vertragsverhandlungen geführt. Eine vertragliche Verbindung kam zwischen ihnen nicht zustande. Soweit ausnahmsweise auch ein in die Vertragsanbahnung einbezogener Dritter im Falle eines eigenen wirtschaftlichen Interesses oder bei der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens haften kann (MüKo/ Emmerich, 8. Aufl. 2019, BGB, § 311 Rn. 187 ff.), sind auch diese Voraussetzungen hier nicht gegeben.
Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Beklagten am verfahrensgegenständlichen Vertragsschluss ist nicht erkennbar. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten am Absatz des Fahrzeugs hatte sich bereits im Rahmen des Erstverkaufs realisiert. Der verfahrensgegenständliche Vertragsschluss brachte der Beklagten keinen weiteren wirtschaftlichen Vorteil.
Die Beklagte war an dem Gebrauchtwagenverkauf auch in keiner Form beteiligt und konnte folglich auch kein Vertrauensverhältnis zum Kläger aufbauen. Es fehlt daher auch an den Voraussetzungen einer Haftung aus persönlicher Gewährsübernahme.
Auch das Software-Update hat die Beklagte nicht selbst am Fahrzeug der Klägerin durchgeführt. Zumindest trägt die Klägerin dies nicht vor. Dem Parteivortrag ist auch nichts dazu zu entnehmen, dass die Beklagte über das Entwickeln und Zurverfügungstellen der Software hinaus in die Durchführung des Updates eingebunden gewesen wäre. Eine vertragliche Verbindung zur Beklagten lag dem Aufspielen des Updates nicht zugrunde. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte gegenüber den von dem Update betroffenen Fahrzeugeigentümern besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte.
2.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 826, 31 BGB.
Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat jedoch weder ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten noch deren Vorsatz hinreichend dargetan.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 -, Rn. 15, m.w.N., juris). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, Rn. 10, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, Rn. 12, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 -, Rn. 29, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 -, Rn. 15, m.w.N., juris).
Zwar hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, dass das Inverkehrbringen eines Motors, in den – wie beim Motor EA189 der …[B] AG – eine verborgene unzulässige Abschalteinrichtung mit Umschaltlogik eingebaut ist, die zur Folge hat, dass bestimmte Teile der Emissionskontrolle lediglich im Prüfstandbetrieb aktiviert werden, eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung darstellen kann (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – Rn. 16 ff. und vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – Rn. 32 ff., juris).
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es jedoch nicht ausreichend, dass eine Abschalteinrichtung unzulässig ist, um dem Verhalten der Beklagten ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Ein damit verbundener Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, Rn. 12, Beschluss vom 19.01.021 – VI ZR 433/19 -, Rn. 16, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, Rn. 26, juris). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt zudem auch voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, Rn. 12, Beschluss vom 19.01.021 – VI ZR 433/19 -, Rn. 19, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, Rn. 28, juris). Daher kann selbst ein – hier gar nicht angeordneter – verpflichtender Rückruf des KBA zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren, nicht aber eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Fahrzeugherstellerin.
Gemessen an diesen Grundsätzen führt die Ausstattung des Fahrzeugs mit den behaupteten Abschalteinrichtungen nicht zu einer sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die Beklagte. Sonstige Anhaltspunkte, die für ein vorsätzliches sittenwidriges Vorgehen der Beklagten zum Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch die Klägerin sprechen, hat die Klägerseite nicht dargetan.
a)
Auf die Ausführungen der Klägerin zur KSR kommt es schon deshalb nicht an, weil nach dem maßgeblichen Parteivortrag davon auszugehen ist, dass das streitgegenständliche Fahrzeug gar nicht mit einer solchen Funktion ausgestattet ist.
Die Klägerin behauptet die von der Beklagten wiederholt bestrittene Ausstattung ihres Fahrzeugs mit dieser Funktion lediglich unter Bezugnahme auf Gutachten, ohne jedoch greifbare Anhaltspunkte für ihre Behauptung mitzuteilen, die Funktion komme in ihrem konkreten Fahrzeug zum Einsatz.
Aus dem von ihr vorgelegten Gutachten des …[C] (Anlage K 26 zum Schriftsatz vom 18.06.2021, Bl. 139 ff. eGA-LG) ergibt sich weder die Ausstattung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer KSR noch deren Unzulässigkeit oder Prüfstandbezogenheit. Zum einen ist unklar, welche konkrete Motorvariante im Rahmen des Gutachtens geprüft wurde, zum anderen hat der Gutachter zur Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur im normalen Fahrbetrieb gerade keine Angaben machen können. Auch hinsichtlich der vom Gutachter erwähnten Kühlerjalousie ist ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug weder dargetan noch ersichtlich.
Dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten des …[D] (Anlage K 27 zum Schriftsatz vom 18.06.2021, Bl. 146 ff. eGA-LG) ist ebenfalls nichts zu entnehmen, was auf die Ausstattung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer KSR oder ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten gegenüber der Klägerin schließen lässt, da ein von einem verpflichtenden Rückruf betroffener … (Euro 5) geprüft wurde, der mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vergleichbar ist.
Die Klägerin geht fehl in der Annahme, die Beklagte habe ihrer Darlegungslast nicht genügt und ihr Bestreiten der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer KSR sei nicht ausreichend. Gibt es die von der Klägerin behauptete Ausstattung im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht, ist nicht ersichtlich, was die Beklagte zu einer KSR weiter vortragen sollte. Die grundsätzliche Funktionsweise einer KSR in anderen Fahrzeugen ist für das streitgegenständliche Fahrzeug ohne Relevanz.
Selbst wenn das Fahrzeug jedoch mit einer KSR ausgestattet sein sollte, ließe dies keinen Rückschluss auf einen bewussten Verstoß der Beklagten gegen die gesetzlichen Vorgaben zu. Wie sich aus den Urteilsgründen anderer veröffentlichter Entscheidungen (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020 – 8 U 8/20 -, Rn. 15 und 21, juris) ergibt und dem Senat aus eigenen Verfahren bekannt ist (Senat, Urteil vom 10.12.2021 – 15 U 818/21 -; Hinweisbeschluss vom 26.01.2022 – 15 U 1376/21 -), gibt es keinen flächendeckenden Rückruf zu Motoren der Beklagten mit KSR, sondern auch Fahrzeuge, bei denen die KSR nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft wurde, weil die Grenzwerte bei jenen Fahrzeugen unabhängig von der Nutzung dieser Funktion eingehalten wurden (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021 – 12 U 471/20 -, Rn. 71, juris). Dies spricht aus Sicht des Senats gegen eine strategische Manipulationsentscheidung der Beklagten und lässt nicht ausschließen, dass die Beklagte nicht von einer generellen Unzulässigkeit der KSR ausging und auch nicht davon ausgehen musste, sondern allenfalls die Rechtslage in Bezug auf einzelne Modelle falsch einschätzte, wobei ihre Annahme, bei der KSR handele es sich nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinn der VO (EG) 715/2007, da sie sowohl im Fahrbetrieb auf der Straße als auch auf dem Prüfstand aktiviert sei, zumindest aber eine Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der VO gegeben sei, keinesfalls unvertretbar war.
b)
Auch das sogenannte Thermofenster rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit bei der gebotenen Gesamtbetrachtung – unabhängig von der konkreten Konfiguration bzw. des betroffenen Temperaturbereichs – nicht per se. Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik vergleichbar, wie sie ursprünglich beim Motor EA189 des …[B]-Konzerns zum Einsatz kam und nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 -, Rn. 13 ff.; Beschlüsse vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 -, Rn. 17 f. und vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, Rn. 27 ff., juris). Die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nämlich nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist gerade keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Durch das Thermofenster wird die Abgasrückführung abhängig von der Außentemperatur gesteuert.
Selbst wenn die optimale Emissionskontrolle nur bei ähnlichen oder sogar den gleichen Temperaturen wie auf dem Prüfstand üblich funktionieren sollte, ändert dies nichts daran, dass die Steuerung in diesem Temperaturbereich auf dem Prüfstand und im realen Straßenverkehr identisch ist und nicht nur prüfstandbezogen wirkt, folglich mit einer manipulierenden Prüfstanderkennung nicht vergleichbar ist. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstanderkennung (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 -, Rn. 14, juris). Überdies ist der erstmals im Berufungsverfahren gehaltene Vortrag eines auf den Prüfstand abgestimmten Thermorahmens von nur 20° bis 30° Celsius bestritten und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
Auch wenn man unterstellt, ein Thermofenster sei als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 -, juris), wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten auch unter Berücksichtigung ihrer Gewinnerzielungsabsicht nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 -, Rn. 16, juris). Denn mangels Prüfstandbezogenheit kann nicht schon aus der Funktionsweise des Thermofensters auf eine als sittenwidrig zu wertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, BeckRS 2021, 33038, beck-online).
Darüber hinaus muss auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19 -, BeckRS 2019, 25135). Vertritt die Fahrzeugherstellerin im Rahmen der Typgenehmigung eine Ansicht, die nach Offenlegung der Tatsachen auch von der zuständigen Zulassungsbehörde geteilt wird, kann allein hierauf – selbst wenn sich diese Rechtsansicht letztlich nicht durchsetzen sollte – jedenfalls die Annahme eines sittenwidrigen Gepräges nicht gestützt werden (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 26.03.2021 – 8 U 1494/20 -). Solange die Rechtsansicht – anders als z. B. beim Motor EA189 – nicht gänzlich unvertretbar ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte sich auf eine damals schon geäußerte Rechtsauffassung der zuständigen Behörde oder von Obergerichten oder Rechtsgutachten gestützt oder ob sie diese selbst entwickelt hat. Daher bestand auch kein Anlass, der Beklagten nach § 142 ZPO die Vorlage aller Unterlagen zur diesbezüglichen Überzeugungsbildung aufzugeben. Bei einer nur fahrlässigen Verkennung der Rechtslage fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26.03.2021 – 8 U 1494/20 -, Urteil vom 28.09.2021 – 3 U 505/21 -; OLG Brandenburg, Urteil vom 25.02.2021 – 5 U 99/20 -; juris).
Nach Maßgabe dessen ist hier – falls überhaupt – allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage auszugehen, denn die damalige (und heutige) Rechtsauffassung der Beklagten, wonach es sich bei dem Thermofenster in der konkret verwendeten Ausprägung nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, wird vom KBA als der zuständigen Behörde geteilt. Es handelt sich mithin jedenfalls um eine vertretbare Rechtsauffassung. Hinzu kommt, dass die europarechtliche Gesetzeslage insoweit – zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 – weder unzweifelhaft noch eindeutig war. Dies zeigt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007. Auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, macht deutlich, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben war, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19 -, juris, Rn. 89).
c)
Auch aus der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten SCR-Technologie einschließlich der von der Klägerin behaupteten Slipguard- und Bit-Funktionen, wie auch aus dem mit der Berufungsbegründung vorgelegten Gutachten ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten.
Die Klägerin macht insoweit geltend, dass eine Software zum Einsatz komme, die den Prüfstand erkenne, dort das Zusetzen von AdBlue erhöhe und im normalen Fahrbetrieb weniger AdBlue zusetze. Die Erkennung des Prüfstands erfolge durch die sog. Slipguard-Funktion. Beim SCR-Katalysator werde zwischen zwei unterschiedlichen Regelstrategien (Modi) hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue gewählt. Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei so ausgelegt, dass er entweder im (sauberen) Ammoniaklastmodus oder im (schmutzigen) Alternativmodus arbeite.
Die Beklagte hat bestritten, dass das Fahrzeug über eine solche manipulative Prüfstanderkennung verfügt. Die Klägerin hat ihrerseits keine greifbaren Anhaltspunkte dafür mitgeteilt, wie sie zu der Annahme kommt, dass diese Funktion auch in ihrem Fahrzeug zum Einsatz kommt. Der Verweis auf Fahrzeuge für den US-amerikanischen Markt genügt nicht. Es fehlt in der Folge bereits an jeglichem substantiierten Vortrag zu einer Prüfstandbezogenheit der AdBlue-Dosierung.
Überdies ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin zu den benannten Bit-Funktionen auch keine Prüfstandbezogenheit der SCR-Technologie. Denn diese bewirken hiernach (Klageschrift vom 17.02.2021, Bl. 1 ff. eGA-LG, dort Bl. 18 – 19) die Umschaltung zwischen den beiden Modi nicht prüfstandbezogen, sondern in Abhängigkeit vom NOx-Ausstoß (Bit 13), von der Temperatur und der Fahrzeit (Bit 14) oder von der Fahrstrecke (Bit 15). Sie arbeiten somit auf dem Prüfstand bei gleichen Bedingungen gleichermaßen wie im Realverkehr.
Zudem hat die Beklagte auch schlüssig die technische Notwendigkeit einer Umschaltung zwischen den beiden – unstreitig existenten – Betriebsmodi dargelegt, nämlich die Vermeidung des sog. Ammoniak-Schlupfs. Die Umschaltung zur Vermeidung dieses Effekts habe das KBA auch ausdrücklich als sinnvoll anerkannt, um auf unterschiedliche Betriebszustände angemessen zu reagieren, also die Emissionskontrolle möglichst gut an verschiedene Betriebszustände des Motors und der Abgasanlage anpassen zu können. Nur diese beiden Berechnungsmodelle erlaubten eine für den jeweiligen Betriebspunkt angemessen hohe Reinigungsleistung über vielfältige Betriebsbedingungen hinweg (vgl. Schriftsatz vom 06.05.2021 (Bl. 60 ff. eGA-LG, dort Seite 29). Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Zwar ist in dem mit Schriftsatz vom 18.06.2021 (Bl. 120 ff. eGA-LG) vorgelegten Gutachten des …[D] auch eine SCR-Technologie beschrieben, ohne dass jedoch eine Vergleichbarkeit des von diesem untersuchten mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug dargetan wurde. Nichts anderes ergibt sich aus dem mit der Berufungsbegründung vorgelegten und erst am 05.11.2021 von der Deutschen Umwelthilfe veröffentlichten Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) …[A] (Bl. 40 ff. eGA). Dieser neue Vortrag ist zwar entgegen der Auffassung der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO zuzulassen, da das Gutachten erst nach der letzten mündlichen Verhandlung veröffentlicht wurde, so dass die späte Geltendmachung nicht auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht. Allerdings hat auch dieses Gutachten für das streitgegenständliche Fahrzeug keinerlei Aussagekraft, da es sich auf einen …, Motor 642, Baujahr 2015, Euro 6, Erstzulassung 1/2016 bezieht, dessen Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug weder ersichtlich noch dargetan ist.
Selbst wenn jedoch die im streitgegenständlichen Fahrzeug konkret verwendete SCR-Technologie unzulässig und der Rückruf aus diesem Grund erfolgt sein sollte, würde dies noch keinen Rückschluss auf ein verwerfliches Vorgehen der Beklagten rechtfertigen. Bekanntlich sind keineswegs alle Fahrzeugmodelle der Beklagten mit SCR-Technologie rückrufbetroffen und hat das KBA nicht durchgängig unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Dies spricht aus Sicht des Senats gegen eine strategische Manipulationsentscheidung der Beklagten und lässt nicht ausschließen, dass sie, wie sie geltend macht, nicht von einer generellen Unzulässigkeit ihrer SCR-Technologie ausging und auch nicht davon ausgehen musste, sondern allenfalls die Rechtslage in Bezug auf einzelne Modelle falsch einschätzte.
d)
Die Klägerin hat auch keinerlei Anhaltspunkte für ihre Annahme dargelegt, dass die in dem o.g. Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) …[A] oder die ausweislich eines Berichts des …[E] Rundfunks bei einigen Modellen der Beklagten gefundenen unzulässigen Abschalteinrichtungen auch bei ihrem Fahrzeug zur Anwendung kommen und unterstellt schlicht das Vorhandensein von denkbaren Abschalteinrichtungen auch im streitgegenständlichen Motor.
Eine derart verallgemeinernde Betrachtung ist jedoch nicht sachgerecht. Insbesondere kann aus der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einzelnen Fahrzeugen oder Manipulationen eines anderen Herstellers nicht pauschal darauf geschlossen werden, dass mehr oder weniger alle Dieselfahrzeuge sittenwidrig in den Verkehr gebracht wurden. Ein solcher Generalverdacht ist nicht gerechtfertigt (OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021 – I-13 U 434/20 -, Rn. 73, juris und OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19 -, Rn. 54, juris dazu, dass dies nicht einmal für das Nachfolgemodell des Motors EA189 des …[B]konzerns gilt).
Im Hinblick auf die verwendete hochkomplizierte Technik und in Anbetracht der Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme, Fahrzeugmodelle, verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen bzw. Motorenvarianten der Beklagten verbieten sich ohne konkrete Hinweise auf die Vergleichbarkeit Rückschlüsse auf andere Modelle bzw. Modellvarianten der Beklagten. Wie dem Senat aus anderen veröffentlichten Entscheidungen in diesem Zusammenhang bekannt ist, erfolgt die Motorsteuerung in Abhängigkeit von Fahrzeugtyp, Volumen und Leistung. Dem entspricht die differenzierte Vorgehensweise des KBA mit dem Rückruf nur einzelner mit diesem Motor ausgestatteter Fahrzeugmodelle aus einzelnen Produktionszeiträumen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18 -, BeckRS 2019, 15640, Rn. 5; KG, Urteil vom 18.02.2020 – 14 U 74/19 -, BeckRS 2020, 9869, Rn. 25; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19 -, BeckRS 2019, 25135).
e)
Auch sonstige Umstände, die für ein verwerfliches Vorgehen der Beklagten sprechen, hat die Klägerin nicht dargetan.
(1)
Eine zugunsten der Klägerin unterstellte Prüfstanderkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug könnte – für sich genommen – noch keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB begründen. Denn eine solche Prüfzykluserkennung ist nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann geeignet, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu begründen, wenn sich an die Erkennung des Prüfstands ein Eingriff in das Emissionskontrollsystem anschließen würde, durch den dieses im Prüfstandbetrieb anders arbeitet als im realen Fahrbetrieb. Dies behauptet die Klägerin zwar, legt jedoch – wie oben ausgeführt – keinerlei greifbaren Anhaltspunkte für diese Annahme dar.
(2)
Auch wenn außerhalb des Prüfstands die Werte überschritten werden sollten, was Untersuchungen der Deutschen Umwelthilfe und von Air Index ergeben haben sollen, ist dies unerheblich. Auf behauptete Messungen oder erhöhte Werte im realen Verkehr kommt es nicht an, denn Messergebnisse im realen Straßenverkehr waren zur Erlangung der Typgenehmigung nach damaliger Rechtslage ohne Belang (BGH, Urteil vom 13.07.2021 -VI ZR 128/20 -, Rn. 23, juris). Überdies fehlt es an der Darlegung einer Vergleichbarkeit der untersuchten Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen PKW.
Selbst eine fehlende Korrelation der Werte auf dem Prüfstand um im Realverkehr wäre im Übrigen nicht aussagekräftig, da individuelle Faktoren bei der Messung im Fahrbetrieb eine starke Rolle spielen, insbesondere das individuelle Fahrverhalten, die Verkehrssituationen, Witterungsverhältnisse, Geschwindigkeit, Widerstand, Umgebungstemperatur, Luftdruck, Kalt-/Warmstart oder Nebenverbraucher wie Klimaanlage oder Fahrzeugelektronik.
(3)
Eine Täuschung des KBA durch fehlende bzw. unzureichende Offenlegung der klägerseits behaupteten Abschalteinrichtungen ist ebenfalls nicht hinreichend dargetan. Hierzu fehlt es an jeglichem Tatsachenvortrag. Die Anregung der Klägerin, das Gericht möge nach Maßgabe des § 142 ZPO die Vorlage von Unterlagen zur Typgenehmigung anordnen, kann ein schlüssiges Vorbringen nicht ersetzen. Dem mithin auf bloße Ausforschung gerichteten Antrag der Klägerin gemäß § 142 Abs. 1 ZPO konnte daher nicht entsprochen werden.
Überdies hätte das KBA, sollten die von der Beklagten im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens gemachten Angaben und vorgelegten Unterlagen hinter den Anforderungen zurückgeblieben sein, aufgrund der ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht nach § 24 VwVfG fehlende Informationen und Unterlagen nachfordern müssen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, BeckRS 2021, 33038, beck-online). Wurde dies nicht getan, konnte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Informationen und Unterlagen vollständig waren.
(4)
Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart wegen Fahrzeugen, die in der Zeit von 2008 bis 2016 in Europa und den USA verkauft wurden, haben keinerlei Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug, das erst am 22.05.2017 erstmals zugelassen wurde.
(5)
Ebenso wenig ergeben sich aus dem von der Beklagten angebotenen freiwilligen Software-Update, das die Klägerin hat aufspielen lassen, Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten. Hierbei handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um einen überwachten Rückruf mit der Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs im Fall der Nichtteilnahme. Selbst wenn man die Servicemaßnahme einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA gleichsetzen würde, dem die Beklagte mit der Servicemaßnahme habe zuvor kommen wollen, wie die Klägerin behauptet, könnte dies allenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren, nicht aber eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Fahrzeugherstellerin, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, Rn. 14, Urteil vom 16.01.2021 – VII ZR 190/21 -, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 -, Rn. 19, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, Rn. 28). Anhaltspunkte für derartige Umstände sind jedoch nicht hinreichend dargetan.
(6)
Gleiches gilt für das OBD-System, das selbst keine Abschalteinrichtung ist, sondern ein Fahrzeugdiagnosesystem, das während des Fahrbetriebs bestimmte (gesetzlich festgelegte) abgasrelevante Bauteile auf ihre grundsätzliche Funktionsfähigkeit überwacht und einen nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb anzeigt. Das System dient der Überprüfung der Fahrtüchtigkeit des Fahrzeugs sowie der Erkennung eventuell auftretender Fehler im System. Daher ist nicht ersichtlich, inwieweit durch eine behauptete Manipulation des OBD-Systems auf das Abgasverhalten und den Emissionsausstoß konkret eingewirkt worden sein soll. Der Vortrag der Klägerin gibt auch unter dem Gesichtspunkt einer Verdeckungstechnologie keinerlei greifbare Anhaltspunkte, die für die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten sprechen könnten. Aus der behaupteten Nichtanzeige von Fehlern kann nicht schlussgefolgert werden, das OBD-System sei manipuliert, um unzulässige Abschalteinrichtungen zu verdecken, da die Nichtanzeige von Fehlern auch einfach darauf beruhen kann, dass kein Fehler vorliegt. Sollen damit Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung hergeleitet werden, handelt es sich um einen Zirkelschluss, mit dem keine Umstände aufgezeigt werden, die auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten schließen lassen (vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 14.05.2021 – 6 U 310/20 -, Rn. 91 f., juris).
(7)
Der Klägerin kommen entgegen ihrer Ansicht auch nicht die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast zugute. Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf, nach dem es zunächst dem Beweisbelasteten obliegt, die ihm günstigen Umstände in der erforderlichen Tiefe darzulegen. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast reduzieren nicht bereits die allgemeinen Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegung des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale. Fehlen – wie hier – hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast auslösen könnten, würde bei anderer Sichtweise der Beibringungsgrundsatz ausgehöhlt und dem beklagten Autohersteller eine der Zivilprozessordnung fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegt. Vorliegend fehlt es an einem hinreichend substantiierten Vorbringen der Klägerin und somit an der Grundlage für die Anwendung des Rechtsinstituts der sekundären Darlegungslast (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.9.2021 – VII ZR 126/21 -, BeckRS 2021, 33038 Rn. 21).
Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht sei ihren Beweisangeboten nicht nachgekommen, verkennt sie, dass sich ein Beweisangebot ohne hinreichenden Sachvortrag als unzulässiges Ausforschungsbegehren darstellt, dem nicht nachzugehen ist. Das Vorgehen des Landgerichts ist daher nicht zu beanstanden.
Mangels feststellbaren sittenwidrigen Handelns der Beklagten fehlt es daher bereits an der objektiven Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des § 826 BGB.
f)
Überdies ist auch ein Vorsatz der Beklagten nicht hinreichend dargetan.
In subjektiver Hinsicht setzt der Schädigungsvorsatz gem. § 826 BGB zwar keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers aber gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 -, Rn. 24 m.w.N., BeckRS 2021, 33038). Ein Vorsatz ist vorliegend schon wegen der bereits dargelegten unsicheren Rechtslage nicht festzustellen, aufgrund derer sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Klägerin nicht aufdrängen musste.
3.
Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen.
a)
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das hier betroffene Vermögen bzw. die Dispositionsfreiheit der Klägerin kein sonstiges Recht im Sinn dieser Vorschrift darstellt (MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 823 Rn. 423).
b)
Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert nach dem Vorstehenden bereits mangels schlüssiger Darlegung einer Täuschung durch die Beklagte.
c)
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. mit §§ 6, 27 EG-FGV scheitert daran, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Normen liegt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 -, Rn. 74 und Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 -, Rn. 13, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 26.01.2020 – 3 U 1283/20 -, BeckRS 2021, 1744 Rn. 25).
d)
Ein Anspruch aus § 831 BGB, wonach die Beklagte mit Exkulpationsmöglichkeit für Verrichtungsgehilfen haftet, scheitert daran, dass aus den oben genannten Gründen schon nicht von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung ausgegangen werden kann.
4.
Auch aus dem Software-Update ergeben sich keine Schadensersatzansprüche, auf die die Klägerin ihr Begehr stützen könnte.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheitert daran, dass die Klägerin eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit dem Software-Update nicht dargetan hat.
Selbst wenn das Software-Update nicht zu einer Verbesserung der Emissionskontrolle führen und schädliche Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauch und sonstige Parameter haben sollte, ist dies nicht ausreichend, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, Rn. 30, juris).
Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit eine eventuelle Schädigung durch das Software-Update kausal wäre für den vorliegend geltend gemachten Schaden in Form des ungewollten Kaufvertragsschlusses, der zur Rückgängigmachung der Vertragsfolgen führen soll. Die Schädigungshandlung läge zeitlich nach dem Kaufvertragsschluss und konnte den Vertragsschluss als solchen von vornherein nicht beeinflussen.
Andere Anspruchsgrundlagen kommen aus den o.g. Gründen auch im Hinblick auf das Software-Update nicht in Betracht.
5.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehlt dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs zwar unter Berücksichtigung der Haftungsbeschränkung des § 300 BGB nicht das für dessen Zulässigkeit erforderliche Feststellungsinteresse. Dennoch ist auch dieser Antrag zu Recht abgewiesen worden. Ein Annahmeverzug scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte nicht zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet war.
Widerspricht die Beklagtenseite wie hier der Teilerledigungserklärung der Klägerin aufgrund der im Laufe des Verfahrens gezogenen Nutzungen, ist die Erledigungserklärung als Antrag der Klägerin auf Feststellung auszulegen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt hat. Die darin liegende Beschränkung und Änderung des Antrags ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (Zöller/Althammer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 91a ZPO, Rn. 34 f.). Dabei ist von einer Erledigung dann auszugehen, wenn ein ursprünglich zulässiger und begründeter Antrag aufgrund eines nach Rechtshängigkeit eingetretenen Ereignisses unzulässig oder unbegründet wurde (Zöller/Althammer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 91a ZPO, Rn. 43 ff). Da der Schadensersatzanspruch, auf den die Klägerin ihren Antrag stützt, aus den vorgenannten Gründen jedoch von Anfang an unbegründet war, konnte sich ihr Antrag auch nicht erledigen.
Mangels Hauptanspruch stehen der Klägerin auch die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen, Rechtsanwaltskosten) nicht zu.
III.
Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für die Berufungsinstanz auf 24.404,39 € festzusetzen.
