Europarecht

Aktenzeichen  10 B 15.994

Leitsatz

Ein Anspruch auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten und einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis ergibt sich trotz andauerndem Fehlen von Konzessionen für Wettveranstalter weder nach (nationalem) Glücksspielrecht noch aufgrund des Anwendungsvorrangs der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit. (Rn. 25, 30 und 32 ff.)

Verfahrensgang

M 16 K 11.2291 2014-01-28 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht München hat ihre Klage sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag zu Recht abgewiesen, weil sie gegenüber dem Beklagten weder einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten der Firma T. (1.) noch auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer auf den Freistaat Bayern begrenzten Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten (2.) hat (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis (1.1) ergibt sich weder aus den Bestimmungen des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) in der Fassung des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318; 1.2) und des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 25. Juni 2012 (GVBl S. 270) noch aus Unionsrecht (1.3).
1.1 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist zunächst der Antrag der Klägerin, den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 11. April 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Erlaubnisantrag vom 15. Oktober 2010 (i.d.F. vom 13.1.2011 und 1.4.2011) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden.
Hierbei handelt es sich um eine Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Da die Bescheidungsklage ein Minus zur Verpflichtungsklage darstellt, ist dementsprechend ihr Streitgegenstand der prozessuale Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres Erlaubnisantrags (BeckOK, VwGO, § 113 Rn. 71a; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 208) und nicht die Frage, ob die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig war. Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich dabei nicht auf die Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung hat, sondern erstreckt sich ggf. auch auf die zu treffende Entscheidung, welche Rechtsauffassung die Behörde bei einer erneuten Bescheidung zu beachten hat. Die Dispositionsbefugnis des jeweiligen Klägers reicht nicht so weit, dass er mit seiner Klagebegründung das gerichtliche Prüfprogramm festlegen könnte (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 210).
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ihr komme es in erster Linie darauf an, dass das Gericht ausspreche, die Ablehnung der Erteilung einer Vermittlungserlaubnis mit der Begründung der fehlenden Veranstaltungserlaubnis von T. sei nicht rechtmäßig, ansonsten stehe es im Ermessen der Behörde, ob sie eine Erlaubnis oder z.B. nur eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bezüglich der streitgegenständlichen Sportwettenvermittlung erteile, kann sie dieses Klageziel mit dem gestellten Bescheidungsantrag nicht erreichen, da der Grund für die (rechtswidrige) Ablehnung der Erlaubnis nicht zum Streitgegenstand der Bescheidungsklage gehört.
Eine Auslegung des Klagebegehrens (§ 88 VwGO) als isolierte Anfechtungsklage, die im Übrigen unzulässig wäre (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 198), kommt nicht in Betracht, weil die Klägerin durch die Stellung des entsprechenden Klageantrags in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2018 deutlich gemacht hat, dass sie über die Aufhebung des Ablehnungsbescheids hinaus eine erneute Entscheidung der zuständigen Behörde über ihren Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis anstrebt.
1.2 Ein Anspruch auf Neubescheidung des Antrags vom 15. Oktober 2010 in der aktualisierten Fassung ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV, weil die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten vor-aussetzt, dass der Wettveranstalter, für den vermittelt wird, eine Erlaubnis zum Veranstalten der entsprechenden Wetten besitzt (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV).
Der eindeutige Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV lässt sich nicht – wie die Klägerin meint – im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend interpretieren, dass eine Vermittlungserlaubnis auch ohne Vorliegen einer Veranstaltungserlaubnis erteilt werden kann, wenn die Erlangung einer Veranstaltungserlaubnis aus nicht vom Veranstalter zu vertretenden Gründen unmöglich ist.
Die Gerichte sind nur ausnahmsweise befugt, den Wortlaut einer Vorschrift zu korrigieren, wenn die gesetzliche Regelung nach ihrem Wortsinn Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen soll. In einem solchen Fall ist eine zu weit gefasste Regelung im Wege der teleologischen Reduktion auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich zurückzuführen (BVerwG, U.v. 10.11.2016 – 8 C 11.15 – juris Rn. 12). Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, dass die grammatikalische Fassung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen sollte.
Die Neuregelung des Sportwettgeschehens im Glücksspielstaatsvertrag ist dadurch geprägt, dass durch die Einführung eines Konzessionsverfahrens für die Veranstalter von Sportwetten bundeseinheitlich geregelt werden sollte, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen die Veranstaltung von Sportwetten zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre zulassen, welche einer genauen ländereinheitlichen Überprüfung (vgl. §§ 4a ff., § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV), hohen Auflagen, staatlicher Kontrolle und einer Beschränkung ihres Produktportfolios unterliegen, um so den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein legales Feld zu überführen (vgl. amtliche Begründung, LT-Drs. 16/11995 S. 18 f.). Damit soll zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV über diese streng regulierte Öffnung des Sportwettenmarkts für eine begrenzte Anzahl privater Konzessionäre länderübergreifend, d.h. bundeseinheitlich, sichergestellt werden, dass Art und Zuschnitt der Sportwetten im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages gleichartig gestaltet sind und damit ein einheitliches legales Sportwettenangebot durch die Konzessionäre vorgehalten werden kann (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV; Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 21 Rn. 34; BayVGH, B.v. 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – juris Rn. 23). Dieses gesetzgeberische Ziel würde aufgegeben, wenn über vom Konzessionsverfahren unabhängige Vermittlungserlaubnisse wieder das jeweilige Bundesland über die Zulassung eines bestimmten Wettangebots entscheiden würde.
Die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15 – juris Rn. 54 ff.) und der dadurch bedingte faktische Zustand, dass das Konzessionsverfahren nicht mehr fortgeführt wurde und bis auf Weiteres keine Konzessionen erteilt werden können, haben den Gesetzgeber nicht veranlasst, bei Fehlen von Veranstalterkonzessionen die Erteilung isolierter Vermittlungserlaubnisse zuzulassen. Im Rahmen des letztlich nicht in Kraft getretenen Zweiten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vom 13. November 2017 (GVBl S. 523) wäre vielmehr den Teilnehmern des Konzessionsverfahrens durch Gesetz (vgl. Art. 2 Abs. 3 Zweiter Glücksspieländerungsstaatsvertrag) eine vorläufige Veranstaltungserlaubnis erteilt worden. Das Konzept des ländereinheitlichen Verfahrens hätte der Gesetzgeber also gerade nicht aufgegeben.
Auch aus der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1 GlüStV lässt sich nicht herleiten – wie die Klägerin meint –, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV erst dann Anwendung finden soll, wenn die Veranstalterkonzessionen nach § 10a i.V.m. § 4a GlüStV erteilt sind. Es handelt sich bei § 29 Abs. 1 GlüStV um eine Regelung, die ausschließlich auf die Erlaubnisse und Tätigkeit der bisherigen Veranstalter bezogen ist und in den Glücksspielstaatsvertrag aufgenommen wurde, um dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz Rechnung zu tragen (Brüning/Bloch in Glücksspielregulierung, 2017, § 29 GlüStV Rn. 1). Demgemäß lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf die rechtliche Stellung erstmals auf dem Sportwettenmarkt auftretender Mitbewerber herleiten.
Scheitert der Gesetzgeber mit seinem Bestreben, ein bestehendes unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol zu liberalisieren – wie von der Klägerin angenommen –, hat er dafür Sorge zu tragen, dass auch in der Übergangszeit bis zu einer endgültigen Klärung der Rechtslage keine unionsrechtswidrigen Zustände entstehen. Eine „drittschützende“ Verpflichtung, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages in der Übergangszeit durch ein der ursprünglichen gesetzgeberischen Konzeption widersprechendes Erlaubnisverfahren umzusetzen, besteht jedoch nicht, so dass ein entsprechender Wille des Gesetzgebers nicht unterstellt werden kann. Ohne dass es noch darauf ankäme, ist für den Senat auch nicht ersichtlich, inwieweit mit einer isolierten Vermittlungserlaubnis die Ziele des § 1 GlüStV besser verwirklicht werden könnten als mit einer (faktischen) Duldung. Die Erteilung einer solchen Erlaubnis hätte zur Folge, dass die Erlaubnisfähigkeit des Sportwettenangebots von der Landesbehörde nicht geprüft werden könnte. Demgegenüber hat das Duldungsverfahren den Vorteil, dass der Vermittler nur dann geduldet wird, wenn dem Veranstalter eine Duldung erteilt worden ist, die wiederum davon abhängt, dass dieser die Leitlinien zum Vollzug im Bereich Sportwetten während des laufenden Konzessionsverfahrens vom 28. Januar 2016 beachtet. Diese Leitlinien enthalten Ausführungen zur materiell-rechtlichen Zulässigkeit des Wettprogramms. Die von der Klägerin erhobene Forderung, dass im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis auch der materiell-rechtliche Rahmen des Glücksspielstaatsvertrages beachtet werden müsse, geht weit über eine teleologische Reduktion der vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen hinaus und postuliert vielmehr die Einführung eines nicht kodifizierten, auf das Gebiet eines Bundeslandes begrenzten Erlaubnisverfahrens.
1.3 Ein Anspruch auf Neuverbescheidung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis ergibt sich nicht aus Art. 56 AEUV. Die Klägerin kann sich auf Art. 56 AEUV berufen (1.3.1). Ob ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit vorliegt, kann offen bleiben (1.3.2), weil selbst bei Fortbestehen eines unionsrechtswidrigen Zustands unter Berücksichtigung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts kein Anspruch auf Durchführung eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis besteht (1.3.3).
1.3.1 Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56/57 AEUV ist eröffnet. Die grenzüberschreitende Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ist eine von der Dienstleistungsfreiheit erfasste wirtschaftliche Betätigung.
Die Klägerin kann sich als inländische juristische Person und Vermittlerin eines im EU-Ausland ansässigen Wettveranstalters auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Maßgeblicher Bezugspunkt der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV ist bei der Vermittlung von Sportwetten das Dienstleistungsverhältnis zwischen dem ausländischen Wettanbieter und dem inländischen Wettkunden (BayVGH, U.v. 18.4.2012 – 10 BV 10.2506 – juris Rn. 56). In diesem Verhältnis des Wettanbieters zum Leistungsempfänger kommt der Tätigkeit des Vermittlers bezogen auf die Erbringung der Wettdienstleistung bei Sportereignissen keine selbständige Bedeutung zu (EuGH, U.v. 24.3.1994 – Rs. C-275/92, Schindler – juris Rn. 37; U.v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01, Gambelli – juris Rn. 58; U.v. 8.8.2010 – Rs. C-316/07, Markus Stoß – juris Rn. 56). Die dem Vermittler auferlegten Beschränkungen seiner Tätigkeit fallen in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit des Wettanbieters, deren Verletzung der Vermittler geltend machen kann (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 56).
1.3.2 Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Wettveranstalters liegt vor, weil das staatliche Monopol zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten trotz der Duldung einer privaten Vermittlungstätigkeit fortbesteht (1.3.2.1). Es spricht einiges dafür, dass dieses Monopol nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist, weil auch in Bayern die Werbung des Monopolträgers über die zulässige Marktbeeinflussung hinausgeht (1.3.2.2).
1.3.2.1 Eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV ist jede nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen den Mitgliedsstaaten erschwert (Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 56/57 AEUV Rn. 96). Soweit die Klägerin vorbringt, ihre Dienstleistungsfreiheit werde dadurch beschränkt, dass Art. 2 Abs. 2 S. 1 AGGlüStV die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an eine unerfüllbare Bedingung oder Voraussetzung knüpfe, ist fraglich, ob darin bereits eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV liegt. Ihre Dienstleistungsfreiheit ist jedenfalls dadurch beschränkt, dass das staatliche Monopol im Bereich der Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten faktisch fortbesteht, weil die gesetzliche Monopolregelung (§ 10 Abs. 2 und 3 [i.V.m. § 29 Abs. 1] GlüStV) tatsächlich nicht liberalisiert worden ist, und ihr deshalb derzeit keine Vermittlungserlaubnis erteilt werden kann. Denn die mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 beabsichtigte Teilöffnung des Sportwettenmarkts für private Sportwettenveranstalter und –vermittler durch das Konzessionsverfahren (10 Abs. 6 i.V.m. § 10a i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV) ist nicht umgesetzt worden. Eine Legislativreform behebt die Unvereinbarkeit eines Monopols mit Art. 56 AEUV nicht, wenn das Monopol trotz der Reform weiter besteht, weil die entsprechenden Konzessionen nicht erteilt werden können (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 93). Nicht entscheidungserheblich ist insoweit, ob das Konzessionsverfahren seinerseits unionsrechtswidrig ist.
Die vom Beklagten erteilten Duldungen bzw. der Verzicht auf ein ordnungsrechtliches Einschreiten gegen eine materiell-rechtlich erlaubnisfähige Vermittlungstätigkeit und die dadurch ermöglichte Anwesenheit von privaten Sportwettenanbietern und deren Vermittlern auf dem Sportwettenmarkt lassen das bestehende faktische Monopol nicht entfallen. Es handelt sich hierbei um keine vom Gesetzgeber gewollte und nach transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien durchgeführte Marktöffnung, sondern um die Konsequenzen aus der „Ince“-Entscheidung des EuGH, wonach das Fehlen der Erlaubnis dem Veranstalter oder Vermittler weder straf- noch ordnungsrechtlich entgegengehalten werden darf, wenn tatsächlich kein unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren zur Verfügung steht (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14 – Ince – juris Rn. 95; BVerwG, U.v. 15.6.2016 – 8 C 5.15 – juris Rn. 27). Das in Bayern angebotene Duldungsverfahren stellt zudem kein transparentes diskriminierungsfrei ausgestaltetes und praktiziertes Verfahren zur Erlangung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis dar. Dies würde unionsrechtlich eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen und deren Bekanntmachung im Voraus voraussetzen (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 57 ff.). Zudem ist das Duldungsverfahren nicht auf die Eröffnung eines rechtlich gesicherten Marktzugangs gerichtet, sondern hindert nur den Erlass einer Untersagungsverfügung wegen Fehlens der Erlaubnis (vgl. HessVGH, B.v. 29.5.2017 – 8 B 2744/16 – juris Rn. 36) und stellt keinen Ersatz für eine geregelte und vom Gesetzgeber auch beabsichtigte Marktöffnung für die Dauer der sog. Experimentierphase dar.
1.3.2.2. Die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 29.5.2017 – 8 B 2744/16) und des Oberverwaltungsgerichts Münster (U.v. 21.2.2012 – 4 A 2847/08 – juris Rn. 49 ff.) zur jeweiligen Werbepraxis der Landeslottogesellschaften legt nahe, dass auch in Bayern die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (EuGH, U. v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01, Gambelli u. a. – juris, Rn. 67; U. v. 6.3.2007 – Rs. C-338/04 u. a., Placanica u.a. – juris, Rn. 52 f.; U. v. 8.9.2010 – Rs. C-46/08, Carmen Media – juris, Rn. 55, 64 f.; U.v. 8.9.2010 – Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a – juris, Rn. 88; U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11, Stanleybet u.a. – juris Rn. 22 f.) gerechtfertigt ist. Zu diesen Gründen gehören der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen. Eine Rechtfertigung tritt jedoch nur dann ein, wenn der Monopolträger das im Glücksspielstaatsvertrag festgeschriebene Ziel kohärent verfolgt und durchgängig darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern.
Die genannten Oberverwaltungsgerichte haben für die Werbung der jeweiligen Landeslottogesellschaften ausführlich dargelegt, dass die Werbung der Monopolträger über die zulässige Marktbeeinflussung, die die Verbraucher zu den genehmigten Spieltätigkeiten lenken soll (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 – 8 C 17.12 – juris Rn. 43 ff.), hinausgeht. Anhaltspunkte dafür, dass dies im Freistaat Bayern anders sein sollte, bestehen nicht. Denn zu berücksichtigen ist auch die im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der gemeinsamen Dachmarke Lotto. Der bayerische Monopolträger muss sich diese Werbemaßnahmen zurechnen lassen, weil die Werbung der Monopolträger anderer Bundesländer Ausdruck einer landesgrenzenübergreifend abgestimmten und umgesetzten Vertriebsstrategie aller Monopolträger ist. Somit ist wohl davon auszugehen, dass ein von allen Monopolträgern mitgetragenes, koordiniertes und planmäßiges Vorgehen für den Vertrieb der Angebote besteht, das die vertriebsfördernde Wirkung der Werbung für ein Dachmarkenprodukt auch der Vermarktung anderer Produkte unter derselben Dachmarke zugutekommen lässt (vgl. BVerwG, U. v. 20. 6. 2013 – 8 C 17.12 – juris Rn. 50).
1.3.3 Dies kann jedoch dahinstehen. Denn ein etwaiger Verstoß des Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopols gegen Unionsrecht würde nur dazu führen, dass dem Europarecht widersprechendes nationales Recht (die das Monopol begründenden Vorschriften) unangewendet bliebe (1.3.3.1). Ein unionsrechtlichen Anforderungen genügendes Verfahren zur Erteilung einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten steht damit aber noch nicht zur Verfügung (1.3.3.2).
1.3.3.1 Eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das fortbestehende staatliche Monopol im Bereich der Sportwetten hätte wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zur Folge, dass alle monopolabhängigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht zur Anwendung kommen. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts beinhaltet, dass jedes nationale Gericht gehalten ist, den Vorgaben des Europarechts in seiner Rechtsanwendung Rechnung zu tragen. Dem Europarecht widersprechendes nationales Recht hat das Fachgericht unangewendet zu lassen, und zwar auch ohne die vorherige Beseitigung der entsprechenden Bestimmungen auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein anderes verfassungsrechtliches Verfahren (vgl. EuGH, B. v. 15.10.2015 – Rs. C-581/14, Naderhirn – juris Rn. 33). Dies gilt in gleicher Weise für die Behörden des jeweiligen Mitgliedstaats. Aus den Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit folgt bei einem Verstoß nationaler Rechtsvorschriften gegen Unionsrecht aber nicht automatisch ein individueller Zulassungsanspruch. Vielmehr beschränkt sich das durch die Dienstleistungsfreiheit vermittelte Abwehrrecht darauf, diskriminierende oder beschränkende mitgliedstaatliche Regelungen außer Anwendung zu setzen (Calliess/Ruffert/Kluth AEUV Art. 57 Rn. 51-53).
Da der Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach ständiger Rspr. (z.B. BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39.12 – juris Rn. 50; BayVGH, B.v. 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – juris Rn. 20; NdsOVG, B.v. 8.5.2017 – 11 LA 24/16 – juris Rn. 34 m.w.N) aber monopolunabhängig fortbesteht, bleibt die betreffende Tätigkeit grundsätzlich erlaubnispflichtig. Die teilweise vertretene Auffassung (vgl. Uwer/Koch in Glücksspielregulierung, 2017, § 4 Rn. 43 ff. m.w.N.), dass auch der Erlaubnisvorbehalt nicht unabhängig vom Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopol in § 10 Abs. 3 und 3 GlüStV fortbestehen kann, hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Tätigkeit der Klägerin keiner Erlaubnis bedürfte, so dass die erhobene Verbescheidungsklage bereits aus diesem Grund keinen Erfolg hätte haben können.
1.3.3.2 Selbst wenn das in der Experimentierklausel des § 10a GlüStV normierte Regelungskonzept für Sportwetten und damit zusammenhängend Art. 2 Abs. 2 und Art. 7 AGGlüStV, soweit diese eine Veranstaltungserlaubnis voraussetzen, aufgrund des Vorrangs der Dienstleistungsfreiheit ebenfalls unangewendet blieben, lässt sich kein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer veranstalterunabhängigen Vermittlungserlaubnis herleiten.
Verstößt ein staatliches Monopol gegen die Dienstleistungsfreiheit, so darf es auch für eine Übergangszeit, in der sich der nationale Gesetzgeber entweder für eine Reform des Monopols oder eine Liberalisierung entscheidet, nicht weiter angewendet werden. Die Mitgliedstaaten können während der Übergangszeit aber nicht davon absehen, Anträge, die die Erteilung von Genehmigungen betreffen, zu prüfen (EuGH, U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11, Stanleybet – juris Rn. 39). Der nationale Gesetzgeber muss jedoch nur dann ein den unionsrechtlichen Anforderungen genügendes Genehmigungsverfahren zur Verfügung stellen, wenn er sich für eine Liberalisierung des Marktes entscheidet. Dies folgt letztendlich aus der „Ince“-Entscheidung (a.a.O.). Der EuGH interpretiert die Frage des vorlegenden Gerichts dahingehend, dass er zu den Konsequenzen befragt wird, die Justiz und Verwaltung eines Mitgliedstaats ziehen müssen, wenn festgestellt wird, dass ein staatliches Sportwettenmonopol mit Unionsrecht unvereinbar ist und der Verstoß gegen Unionsrecht nicht durch eine Rechtsreform abgestellt wird (Rn. 51). Diese Frage wird im Ergebnis dahingehend beantwortet, dass als Konsequenz der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols und des Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens die Strafverfolgungsbehörden gehindert sind, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung zu ahnden (Rn. 65). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Untersagung der Vermittlungstätigkeit ohne Erlaubnis angeschlossen (BVerwG, U.v. 15.6.2016 – 8 C 5/15 – juris Rn. 27 f.). Aus dem Vorrang des Unionsrechts ergibt sich demnach lediglich, dass der Klägerin als Vermittlerin das Fehlen einer (Veranstaltungs-)Erlaubnis bei Ausübung ihrer Tätigkeit nicht entgegengehalten werden darf.
Die verbleibenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag die Vermittlungserlaubnis betreffend ermöglichen der Behörde jedoch keine umfassende Entscheidung über die Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Sportwettenvermittlung. § 4 Abs. 1 GlüStV enthält systematisch ein (umfassendes) ordnungsrechtliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 – 8 B 36.14 – juris Rn. 23; Postel in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 Rn. 10, 21 ff.; Uwer/Koch in Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, § 4 Rn. 12, 14 ff.), regelt aber selbst nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Erlaubnis erteilt werden kann. Dies ergibt sich erst aus der normativen Ausgestaltung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 10a Abs. 5 Satz 2; § 4 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 2 Satz2 GlüStV in Verbindung mit den landesrechtlichen Bestimmungen der Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 7 AGGlüStV. Demgemäß lässt sich weder aus den noch anwendbaren Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag noch unmittelbar aus § 4 Abs. 1 GlüStV ein Rechtsanspruch auf Erlass einer isolierten Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten noch – als Minus hierzu – ein diesbezüglicher Neubescheidungsanspruch herleiten.
Das um die gegen Unionsrecht verstoßenden Vorschriften reduzierte Prüfprogramm der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags würde sich auf die Einhaltung der vermittlungsbezogen Vorschriften beschränken (Zuverlässigkeit des Vermittlers, Mitwirkung am Sperrsystem nach § 8 Abs. 6 GlüStV usw.). Aussagen zur Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots dürfte die Landesbehörde nicht treffen, weil dies nach der gesetzlichen Regelung Aufgabe der für das länderübergreifende Konzessionsverfahren zuständigen Behörde ist (§ 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV). Der Beklagte darf sich nicht über eine trotz Vorrangs des Unionsrechts noch anwendbare gesetzliche Bestimmung hinwegsetzen und muss sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf verweisen lassen, dass die jeweiligen Wettveranstalter nach Auffassung des Landes Hessen Anspruch auf Erteilung einer Konzession gehabt hätten und deshalb die Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots nicht mehr geprüft werden müsse. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, würden nach derzeitigem Stand einige dieser Wettveranstalter keine Konzession mehr erhalten. Der Vorrang des Unionsrechts geht nicht so weit, dass den Wettvermittlern ein Erlaubnisverfahren außerhalb der bestehenden gesetzlichen Regelungen und der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konzeption eines bundeseinheitlichen Verfahrens zur Prüfung der Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots zur Verfügung gestellt werden muss. Dies würde auch den unionsrechtlichen Anforderungen an ein Erlaubnisverfahren zum Marktzugang widersprechen. Ein unionsrechtskonformes System einer vorherigen behördlichen Genehmigung erfordert eine hinreichend präzise Festlegung der Zulassungsvoraussetzungen und deren Bekanntmachung im Voraus (EuGH, U.v. 4.2.2016 – Rs. C-336/14, Ince – juris Rn. 95; U.v. 24.1.2013 – Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet – juris Rn. 47).).
Aus den von der Klägerin zur Stützung ihrer Argumentation herangezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (insbes. U.v. 20.6.2013 – 8 C 47.12 – juris Rn. 45) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn diese Entscheidungen betreffen zum einen Fortsetzungsfeststellungsklagen bezüglich glücksspielrechtlicher Untersagungsverfügungen und beziehen sich zum anderen vor allem auf den Zeitraum bis 30. Juni 2012; die dort angesprochene Frage einer etwaigen Erlaubnisfähigkeit der „konkreten Vermittlungstätigkeit“ beruht daher schon auf einer anderen rechtlichen Ausgangslage.
Der Senat folgt auch nicht dem Verwaltungsgericht Magdeburg (U.v. 20.6.2017 – 3 A 151/16 – juris Rn. 22), das den dortigen Beklagten zur Neuverbescheidung des Antrags auf Erteilung einer isolierten Vermittlungserlaubnis verpflichtet hat, aber gleichwohl die Frage aufwirft, „ob aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage unter Beachtung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts eine Erlaubniserteilung möglich ist“ und zugleich den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts des Inhalts für zulässig hält, dass die fehlende Veranstalterkonzession einer Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht entgegenstehe. Eine solche Entscheidung kann im Rahmen einer Verbescheidungsklage über den Antrag der Klägerin, der ausdrücklich auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV gerichtet ist, jedoch nicht ergehen. § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GlüStV räumt der Behörde die Möglichkeit ein, selbst wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis grundsätzlich vorliegen, diese dennoch zu versagen, weil gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV auf die Erteilung einer Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht. Bei der Ermessensausübung sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie die in § 1 GlüStV normierten Ziele zu beachten (Uwer/Koch in Glücksspielregulierung, § 4 GlüStV Rn. 80 ff.). Insbesondere können Nebenbestimmungen verfügt werden. Das Erlaubnisverfahren dient jedoch nicht dazu, im Rahmen der Ermessensausübung darüber zu entscheiden, ob die Klägerin Anspruch auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung oder einer Duldung hat, weil es sich hierbei, rechtlich betrachtet, nicht um ein Minus zur beantragten Erlaubnis, sondern um ein aliud handelt.
2. Die Berufung der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich gegen die Abweisung ihres hilfsweise gestellten Klageantrags auf Verbescheidung ihres Antrags vom 1. April 2011 auf Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis richtet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auch insoweit zu Recht abgewiesen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf eine entsprechende Bescheidung hat (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten kann derzeit nur im Wege einer Konzession erlangt werden (§ 10a i.V.m. § 4a ff. GlüStV). Für eine landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV ist daneben kein Raum. Eine teleologische Reduktion der Vorschriften über das Konzessionsverfahren dahingehend, dass bis zur Vergabe der Konzessionen landesgebietsbezogene Veranstaltungserlaubnisse erteilt werden müssten, scheidet aus. Der Gesetzgeber wollte mit dem Konzessionsmodell den Sportwettenmarkt für private Sportwettenanbieter zeitlich und im Umfang begrenzt öffnen. Ziel war nicht eine Expansion des Wettmarktes, auch nicht für eine Übergangszeit, sondern eine Bekämpfung des Schwarzmarktes, ohne das Instrument des staatlichen Monopols grundsätzlich in Frage zu stellen (LT-Drs. 16/11995, S. 18 f.). Daher hat der Gesetzgeber auch die Zahl der zu erteilenden Konzessionen beschränkt. Die Vergabe einer unbegrenzten Zahl von landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnissen bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens lässt sich mit dieser Zielsetzung schwerlich vereinbaren.
Für eine Klage auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis mit dem Argument, das Konzessionsverfahren sei unbeachtlich, weil es nicht den unionsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben entspreche, fehlt der Klägerin zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Am Konzessionsverfahren hat sie sich nicht beteiligt. Sie kann sich daher auch nicht darauf berufen, dass dieses Konzessionsverfahren fehlerhaft (durchgeführt worden) sei. Einwände gegen die Durchführung des Konzessionsverfahrens berühren die Rechtmäßigkeit der Konzessionsentscheidung. Eine solche hat die Klägerin aber nicht beantragt.
Ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer landesgebietsbezogenen Veranstaltungserlaubnis ergibt sich auch nicht aus Art. 12 GG. Denn die primäre Gewährleistungsdimension der Grundrechte und auch des Art. 12 GG liegt in der Funktion als subjektive Rechte zur Abwehr von gegen die jeweilige private Sphäre bzw. Freiheit gerichteten hoheitlichen Eingriffen (vgl. Mann in Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 16); ein Recht bzw. Anspruch auf freien Zugang zum Sportwettenmarkt für private Anbieter wird dadurch nicht begründet.
Unionsrecht ist bei der Erteilung einer nationalen Erlaubnis an eine inländische juristische Person zu Veranstaltung von Wetten im Inland nicht einschlägig, weil es an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt. Auch hätte ein etwaiger Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV nicht zur Folge, dass ein Erlaubnisverfahren zur Erteilung landesgebietsbezogener Veranstaltungserlaubnisse zur Verfügung gestellt werden müsste. Insoweit gelten die Ausführungen zu 1.3.3 entsprechend.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO:
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.