IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  RO 5 K 17.2046

Leitsatz

Ein Auskunfts- und Erörterungsanspruch auf Mitteilung der Erlaubnisvoraussetzungen für eine beantragte „Primärlotterie“ wurde auch für den Fall einer hypothetischen Annahme eines unionsrechtswidrigen Lotteriemonopols verneint.
1 Ein Auskunftsanspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), wenn es nicht um tatsächliche Informationen zu bereits an Konkurrenten erteilte Genehmigungen geht, sondern wenn es um den Nachweis der materiellen Genehmigungsfähigkeit des Betriebes des Auskunftsersuchenden geht. (Rn. 45 und 47) (redaktioneller Leitsatz)
2 Einer Verpflichtung der Behörde zur Auskunftserteilung bedarf es nicht, wenn sich die Auskunft bereits aus dem Gesetz ergibt. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klagen werden abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist in Ziffer II. vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Das Gericht konnte nach Einverständnis der Parteien ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden (§ 101 Abs. 1 VwGO).
Die Klagen haben keinen Erfolg.
I.
Der Klageantrag zu 1) auf Aufhebung des ablehnenden Bescheids des Beklagten vom 24.10.2017 ist unzulässig. Es handelt sich hier um eine isolierte Anfechtungsklage, die zur Erreichung des Klagebegehrens unzulässig ist (so auch BayVGH vom 8. März 2018-10 B 15.994 – Rn. 24, juris). Rechtsschutzziel einer mit kassatorischer Wirkung ausgestatteten Anfechtungsklage kann nur die Beseitigung einer Rechtsverletzung sein, die durch einen Verwaltungsakt hervorgerufen wird. Die Anfechtungsklage kann somit nur darauf gerichtet sein, den bestehenden Rechtskreis der Klägerin vor rechtswidrigen Eingriffen zu schützen. Ein solches Rechtsschutzziel ist aber hier nicht streitgegenständlich, weil die Klägerin mit ihrem ursprünglichen Antrag vom 22.2.2017 die Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung einer Primärlotterie beantragt hat und sie dadurch gerade die Erweiterung ihres Rechtskreises begehrt hat. Dies ist bei Ablehnung eines Antrags nur mit einer Versagungsgegenklage oder einer sogenannten Verbescheidungsklage zu erreichen. Die Dispositionsbefugnis des jeweiligen Klägers reicht nicht so weit, dass er mit seiner Klagebegründung das gerichtliche Prüfprogramm festlegen könnte (so auch VGH a.a.O., Rn. 22).
II.
Der Klageantrag zu 2) und die Hilfsanträge dazu sind als Häufung allgemeiner Feststellungsklagen statthaft (§ 43 VwGO).
1. Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem Rechtsschutzziel des Klägers. Das wiederum bestimmt sich nach seinem Begehren, nicht nach der Fassung seiner Anträge (§ 88 VwGO). Maßgeblich ist dabei das wirkliche Begehren, wie es in den Anträgen und dem gesamten Vorbringen zum Ausdruck kommt; in diesem Rahmen muss eine ausdrücklich gewählte Klageart auch umgedeutet werden (BVerfG, Beschl. vom 29. Oktober 2015 – 2 BvR 1493/11, NJW 2016, 1011.). Unter mehreren in Betracht kommenden Klagearten hat sodann diejenige den Vorrang, die für das Rechtsschutzziel des Klägers den meisten Erfolg verspricht (Grundsatz der Meistbegünstigung).
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage das Ziel, die Beklagte zu einer aus klägerischer Sicht unionsrechtskonformen Gestaltung des Erlaubnisverfahrens anzuhalten, insbesondere im Rahmen des Erlaubnisverfahrens die Erlaubnisvoraussetzungen mitzuteilen (nachfolgend als „Auskunft“ in Bezug genommen) und eine Erklärung über die Eligibilität der Klägerin für eine Erlaubnis zur Veranstaltung einer Lotterie nach dem zweiten Abschnitt des Glücksspielstaatsvertrags (§§ 4 Abs. 1 Satz 1, 10 Abs. 6 GlüStV) abzugeben und der Klägerin ggf. eine abschließende Auflistung der besonderen Erlaubnisvoraussetzungen zu nennen („Erörterung“).
Dieses Rechtsschutzziel kann die Klägerin vorliegend mit zwei Feststellungsklagen erreichen, gerichtet auf erstens die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin mitzuteilen, ob sie als privater Wirtschaftsakteur prinzipiell für die beantragte Erlaubnis in Betracht kommt, und bejahendenfalls zweitens, welche besonderen Erlaubnisvoraussetzungen dann gelten. Es handelt sich jeweils um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 – 3 C 44/02, NVwZ-RR 2004, 253; Urteil vom 31. August 2011 – 8 C 8/10, BVerwGE 140, 267).
Die Klägerin hatte bei der Beklagten einen Erlaubnisantrag gestellt und in diesem Zusammenhang u.a. um die hier streitgegenständliche Auskunft und Erörterung gebeten. Sie hat glaubhaft gemacht, einen erneuen Erlaubnisantrag stellen zu wollen, wenn sie nur hinreichend sicher gehen könne, dass die Beklagte den Antrag aus klägerischer Sicht ordnungsgemäß behandeln würde, d.h. insbesondere die hier streitgegenständlichen Auskünfte und Erörterungen geben würde. Die Beklagte war bis zuletzt der Auffassung, nicht zu der begehrten Auskunft und Erörterung verpflichtet zu sein.
Im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ist die Behörde in gewissem Umfang zur Auskunft (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG) ggf. auch aus materiellem Recht und Erörterung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG) verpflichtet und der Antragsteller entsprechend zu Auskunft und Erörterung berechtigt. Zwischen den Parteien ist streitig, inwieweit die von der Klägerin begehrten Informationen diesen Auskunfts- und Erörterungsrechten und -pflichten unterfallen oder nicht.
Das genügt den Anforderungen an ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Das ohne Zweifel streitige Rechtsverhältnis ist insbesondere auch hinreichend konkret:
Es ist nicht die Funktion einer Feststellungsklage, Rechtsfragen nur um ihrer selbst willen zu lösen. “Deshalb können die Gerichte nicht mit einer Feststellungsklage befasst werden, mit der lediglich die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage auf Grund eines nur erdachten oder eines solchen Sachverhalts erreicht werden soll, dessen Eintritt noch ungewiss, insbesondere von einer in ihren tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen noch nicht übersehbaren künftigen Entwicklung abhängig ist. Die Feststellungsklage kann vielmehr nur zur Klärung eines konkreten Rechtsverhältnisses, d.h. nur unter der Voraussetzung erhoben werden, dass die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist” (BVerwG, Urteil vom 8. Juni 1962 – 8 C 78/61, BVerwGE 14, 235). Nach diesem Maßstab ist der vorliegende Sachverhalt gleichwohl hinreichend konkret. Die Klägerin hat bereits in der Vergangenheit einen Erlaubnisantrag gestellt und hat mittlerweile Konzepte vorgelegt, die ihr Vorhaben substantiieren sollen. Ihr Begehr – die Erklärung über ihre Eligibilität und ggf. Mitteilung besonderer Erlaubnisvoraussetzungen – kann die Klägerin nicht ohne eine erneute Antragstellung erreichen. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin die vorgelegten Konzepte zum Gegenstand eines neuen Erlaubnisverfahrens macht, und dass dann die hier streitgegenständlichen Fragen relevant werden, hinsichtlich derer der Beklagte eine von der Klägerin abweichende Rechtsauffassung vertritt.
3. Es kann hier noch offen bleiben, ob die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Berechtigtes Interesse ist jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse, sei es rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1986 – 5 C 4084, BVerwGE 74, 1). Das gegenständliche Interesse an Auskunft und Erörterung ist mittels des Art. 25 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG rechtlicher Art und hat für die Klägerin einen greifbaren wirtschaftlichen Wert. Allerdings ist fraglich, ob die Klägerin ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der begehrten Auskunft hat. Dies ist aber im konkreten Fall, bei dem es um einen nicht geregelten Auskunfts- und Erörterungsanspruch auf Grundlage des materiellen Rechts geht, auch eine Frage der Begründetheit, also eine doppelt relevante Prozessvoraussetzung und wird daher erst in der Begründetheit geprüft.
4. Die Feststellungsklagen sind nicht subsidiär (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Weder eine Gestaltungs- noch eine Leistungsklage sind vorliegend statthaft bzw. versprechen für das klägerische Rechtsschutzziel im zumindest selben Umfang Erfolg.
a) Eine Anfechtungsklage zielt auf Kassation eines belastenden Verwaltungsakts ab. Vorliegend erging gegen die Klägerin zwar ein ablehnender Bescheid, den diese auch für rechtswidrig hält. Eine Kassation, sei es auch mit einer die Rechtsansicht der Klägerin hinsichtlich der in ihren Augen “eigentlich richtigen” Gestaltung des Erlaubnisverfahrens bestätigenden Begründung, entspricht aber nicht der Funktion einer Anfechtungsklage. Das, worauf es der Klägerin eigentlich ankommt, wäre bloß akzidentieller Bestandteil einer ihrem Rechtsschutzziel im Übrigen nicht weiter dienenden Kassation.
b) Eine Leistungsklage, gerichtet auf Auskunft und über die Eligibilität der Klägerin und ggf. Erörterung der besonderen Erlaubnisvoraussetzungen, wäre unzulässig, da es derzeit mangels neuerlicher Antragstellung an einem offenen Verwaltungsverfahren fehlt, innerhalb dessen Art. 25 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG bzw. ein materiell-rechtlicher Auskunfts- und Erörterungsanspruch nur greifen kann.
c) Eine Kombination aus einer Anfechtungsklage gegen den Ablehnungsbescheid und einer Leistungsklage in der geschilderten Form entspricht nicht dem klägerischen Begehren, da die Klägerin u.a. durch Vorlegen der Konzepte bereits zum Ausdruck gebracht hat, dass ihr Auskunfts- und Erörterungsrecht dieses durch die Konzepte substantiierte Vorhaben zum Gegenstand haben soll und nicht mehr das Vorhaben ihres ersten Antrags.
d) Eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf Verbescheidung des Hilfsantrags auf abschließende Erörterung der besonderen Erlaubnisvoraussetzungen, ist unstatthaft, da die Erörterung i.S.v. Art. 25 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG keine Regelungswirkung i.S.v. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG entfaltet.
5. Der Zulässigkeit der Klagen steht auch nicht § 44a Satz 1 VwGO entgegen. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Zwar ist auch eine Feststellungsklage ein Rechtsbehelf, und die Entscheidung über die Behandlung verfahrensrechtlicher Auskunfts- und Erörterungsrechte gemäß Art. 25 BayVwVfG ist eine Verfahrenshandlung im Sinne der Vorschrift. Keine solche Verfahrenshandlung ist hingegen die Entscheidung über die Behandlung von Auskunfts- und Erörterungsersuchen auf materiell-rechtlicher Grundlage; denn eine solche Entscheidung bereitet nicht lediglich eine abschließende Sachentscheidung vor, sondern stellt selbst eine abschließende Entscheidung dar (W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 44a Rn. 4a; Posser in BeckOK VwGO, 46. Ed. 2017, § 44a Rn. 15). Die Klagen sind deshalb statthaft, soweit die Feststellung eines materiell-rechtlichen Auskunfts- und Erörterungsrechts begehrt wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Klägerin beruft sich insoweit explizit auch auf die Dienstleistungs- und Berufsfreiheit, woraus sich ein materiell-rechtlicher Auskunfts- und Erörterungsanspruch ergeben kann (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2003 – 3 C 46/02, BVerwGE 118, 270).
III.
Die Feststellungsklagen in Haupt- und Hilfsanträgen sind unbegründet, soweit sie ein Auskunftsrecht der Klägerin betreffen. Hinsichtlich eines Erörterungsrechts ist die Klage ebenfalls unbegründet.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, eine Auskunft, wie im Hauptantrag zu 2 beantragt, zu verlangen.
a) Ein Auskunftsrecht ergibt sich nicht aus Art. 25 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG. Nach dieser Vorschrift “erteilt” die Behörde, sprich “hat zu erteilen”, Auskunft über die den Beteiligten im Verwaltungsverfahren zustehenden Rechte und die ihnen obliegenden Pflichten, soweit dies erforderlich ist. Dabei ist umstritten, ob sich dieses Auskunftsrecht lediglich auf prozedurale, das Betreiben des Verfahrens betreffende Rechte und Pflichten bezieht (dafür Kallerhoff/Fellenberg in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 25 Rn. 51 m.w.N.), oder ob auch zum Inhalt etwaiger im Verwaltungsverfahren zu verfolgender Rechte oder obliegender Pflichten Auskunft verlangt werden kann (so Herrmann in BeckOK VwVfG, 40. Ed. Stand 1. Juli 2018, § 25 Rn. 14 m.w.N.). Zum wortgleichen § 89 Abs. 1 Satz 2 AO hat das BVerwG entschieden, dass sich das Auskunftsrecht “allein auf Rechte und Pflichten [bezieht], die das Betreiben eines konkreten Verwaltungsverfahrens betreffen” (BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1987 – 8 C 25/85, Rn. 27 juris, BVerwGE 77, 38). Das Gericht sieht im hiesigen Kontext keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die schützenswerten Interessen der Beteiligten werden durch das materielle Recht hinreichend geschützt, aus dem sich selbständige Auskunftsansprüche ergeben können.
b) Nach der Rechtsprechung des BVerwG kann sich unmittelbar aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein Auskunftsanspruch gegen eine Erlaubnisbehörde ergeben, wenn der Bürger dieser Auskunft bedarf, um sachgerecht die Frage prüfen und entscheiden zu können, ob und in welchem Umfang er sich um eine behördliche Genehmigung bewirbt (BVerwG, Urteil vom 2.7. 2003 – 3 C 46/02, BVerwGE 118, 270). Es könne jedenfalls dann kein beachtlicher Zweifel an dem berechtigten Interesse an einer behördlichen Auskunft bestehen, wenn eine begehrte und einer Behörde mögliche und zumutbare Auskunfts- bzw. Informationsleistung zum Schutz des grundrechtlich gesicherten Freiheitsraums des jeweiligen Grundrechtsträgers unerlässlich ist. Im konkreten Fall bejahte das BVerwG einen Auskunftsanspruch, und zwar schon vor Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, weil „ein ernsthafter und ernst zu nehmender Antrag umfangreiche, unter Umständen erhebliche Kosten verursachende Vorüberlegungen in finanzieller, sächlicher und personeller Hinsicht“ voraussetze und der Bürger ohne die begehrte Auskunft keine reelle Chance auf eine Konzession hatte, weil er anders nicht wissen konnte, wann eine solche überhaupt frei wurde und zu vergeben war.
Der vorliegende Fall ist aber in den wesentlichen Punkten mit dem vom BVerwG entschiedenen Fall nicht vergleichbar. Die Klägerin vermittelt ja bereits ohne inländische Erlaubnis sogenannte Zweitlotterien und bietet sie über das Internet an und wirbt auch im Fernsehen dafür. Deshalb wurde ihr durch die Regierung von Mittelfranken das Vermitteln von Glücksspielen, insbesondere von sogenannten Zweitlotterien, im Internet untersagt und im Bescheid auch darauf abgestellt, dass eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht besteht, weil ein Erlaubnisantrag nicht gestellt ist. Auch in den daran anschließenden gerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Ansbach und dem VGH wurde in den Entscheidungen darauf abgestellt, dass die Frage der Unionskonformität des Lotteriemonopols dahingestellt bleiben könne, da es der Klägerin zumutbar sei, einen Erlaubnisantrag zu stellen. So lässt sich aus dem Beschluss des VGH vom 2.3.2017-10 CS 16.2149 Rn. 9, juris – zum Beispiel entnehmen, dass das Verwaltungsgericht zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Klägerin online vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien – ausgehend von der Wirksamkeit des Internetverbots – auf die inhaltlichen Verstöße des Angebotes gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt und näher begründet hat, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlichen 1000,- € je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen Rubbellose gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Der VGH hat darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel der Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grunde bestehe schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus den oben genannten Vorschriften ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen sicherzustellen (so VGH a.a.O Rn. 9).
Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall geht es hier nicht um tatsächliche Informationen zu bereits an Konkurrenten erteilte Genehmigungen, sondern die Klägerin muss einen Erlaubnisantrag erstellen, wenn sie die materielle Genehmigungsfähigkeit ihrer bisher illegal veranstalteten Zweitlotterien nachweisen will. Dafür ist aber die von der Klägerin begehrte Auskunft und die beantragte Erörterung nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung ausgeführt, dass sich ein Anspruch nur auf Informationen beziehen kann, über die eine Behörde befugtermaßen und in dem Sinne ausschließlich verfügt, dass der Anspruchsteller sie sich nicht mit zumutbaren Anstrengungen auf anderweitige Weise verschaffen kann. Dies folgt aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass derjenige kein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an einer behördlichen oder gerichtlichen Leistung hat, welcher zumutbar auf andere Weise zu einem entsprechenden Ergebnis gelangen kann (so BVerwG vom 2.7.2003 – 3 C 46/02- Rn. 24, juris).
Soweit die Beklagte verpflichtet werden soll, den mit dem Antragsschreiben vom 22.02.2017 gestellten Hilfsantrag zu verbescheiden, nämlich unverzüglich alle Erlaubnisvoraussetzungen mitzuteilen, unter denen die Antragstellerin als private Wirtschaftsteilnehmerin im Geltungsbereich des Freistaats Bayern eine Primärlotterie veranstalten kann, ergeben sich diese Erlaubnisvoraussetzungen bereits aus dem Gesetz (GlüStV und AGGlüStV). Es ist deshalb nicht erforderlich, dass der Antragstellerin noch im Einzelnen die Erlaubnisvoraussetzungen mitgeteilt werden. Die Regierung der Oberpfalz hat aber in einigen Schreiben die Klägerin aufgefordert, Unterlagen zu den einzelnen Erlaubnisvoraussetzungen vorzulegen. Diese sind der Klägerin somit auch bekannt. Der VGH hat in der Entscheidung vom 2.3.2017-10 CS 16.2149-bereits ausgeführt, dass die Antragstellerin über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspielen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag in Verbindung mit Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient – unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. 10 Abs. 2, 3 und 6 GlüStV) – den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis. Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zu Klärung der monopolunabhängigen Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (so VGH a.a.O Rn. 7). Der VGH hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag verbundenen, für alle Arten von Glücksspiel angebotenen geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiel im Internet keine Bedenken. Von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahren befreit werden (so VGH a.a.O. Rn. 8). Das Verbot in § 4 Abs. 4 gilt für alle Arten von Glücksspielarten. Das Verbot gilt also unabhängig davon, ob eine Glücksspielart von einem Monopolbetrieb veranstaltet wird oder nicht. Im früheren Glücksspielvertrag gab es auch keine Ausnahmen. Dadurch dass der Glücksspielstaatsvertrag 2012 nun aber in § 4 Abs. 5 Befreiungsmöglichkeiten vorsieht, wird diese Vorschrift nicht zu einer Monopolvorschrift und unionsrechtswidrig.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung vom 27.10.2017-8 C 18/16 ausgeführt, dass mit Ausnahme von Sportwetten und Lotterien das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichen Glücksspiel im Internet verboten und dementsprechend zu untersagen ist. Dieses Internetverbot verstößt nicht gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit. Das haben der Gerichtshof der Europäischen Union und das Bundesverwaltungsgericht bezogen auf das vormalige generelle Internetverbot wegen der besonderen Gefährlichkeit des Glücksspiels im Internet gegenüber dem herkömmlichen Glücksspiel (unter anderem unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots, Bequemlichkeit, fehlender Jugendschutz) bereits festgestellt. Dass der Glücksspielstaatsvertrag nunmehr ein streng reguliertes Angebot von Sportwetten und Lotterien im Internet vorsieht, gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. Durch diese begrenzte Legalisierung soll der Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen gelenkt und der Schwarzmarkt für Glücksspiel im Internet bekämpft werden. Im Einzelnen führt das Bundesverwaltungsgericht in den Rn. 31 bis 44 Folgendes aus:
Wie der Senat (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 – BVerwGE 140, 1), das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – NVwZ 2008, 1338) und der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteile vom 8. September 2009 – C-42/07 [ECLI:ECLI:EU:C:2009:519], Liga Portuguesa -, vom 8. September 2010 – C-316/07 [ECLI:ECLI:EU:C:2010:504], Markus Stoß – und – C-46/08 [ECLI:ECLI:EU:C:2010:505], Carmen Media – und vom 30. Juni 2011 – C-212/08 [ECLI:ECLI:EU:C:2011:437], Zeturf -) zum damaligen § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 bereits entschieden haben, ist ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Dass nunmehr nach § 4 Abs. 5 des geänderten Glücksspielstaatsvertrages der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sport- bzw. Pferdewetten (vgl. § 27 Abs. 2 GlüStV 2012) im Internet erlaubt werden können, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
Randnummer 31
aa) Mit dem Internetverbot werden in nicht diskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt. In der eben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 – BVerwGE 140, 1 , unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-46/08, a.a.O., Carmen Media – Rn. 102 f., 105).
Randnummer 32
Dass sich an diesem Befund zwischenzeitlich etwas geändert hätte, ist weder berufungsgerichtlich festgestellt noch vorgetragen oder im Hinblick auf die weiterhin bestehenden Besonderheiten des Internets sonst ersichtlich. Gerade in Anbetracht der spezifischen Gefahren, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, haben die Länder das Internetverbot grundsätzlich beibehalten (so die amtl. Erläuterungen zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, S. 18 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 65, unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG). Den spezifischen Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätspotenzialen der einzelnen Glücksspielformen soll nunmehr lediglich mit differenzierten Maßnahmen begegnet werden (§ 1 Satz 2 GlüStV 2012). So soll die in § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012 hervorgehobene Schwarzmarktbekämpfung unter anderem durch die teilweise Öffnung des Internets für erlaubte Lotteriesowie Sport- und Pferdewettangebote verwirklicht werden. Damit wird bezweckt, die Nachfrage spielaffiner Personen in Richtung der legalen Angebote und bei diesen wiederum in Richtung der, insbesondere aus suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefahrenträchtigen Spielformen zu lenken (amtl. Erl. S. 6 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 53). Das Online-Verbot von Casinospielen und Poker hat der Gesetzgeber hingegen beibehalten, da bei diesen Spielen ein herausragendes Suchtpotenzial, eine hohe Manipulationsanfälligkeit und eine Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche bestünden (amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 59).
Randnummer 33
Ausgehend von den dargestellten legitimen Gemeinwohlzielen ist das Internetverbot auch nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- (bb) und unionsrechtskonform (cc).
Randnummer 34
bb) Das Internetverbot verstößt weiterhin nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Verfassungsrechtlich ist dem Gesetzgeber unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten bei der Bestimmung der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme ein Einschätzungs- und Prognosespielraum eingeräumt, der erst dann überschritten wird, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffene gesetzgeberische Maßnahme sein können (vgl. nur BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – NVwZ 2008, 133; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 – BVerwGE 157, 126 ). Gemessen daran stellt seine begrenzte und regulierte Öffnung des Vertriebswegs Internet für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten die Geeignetheit des Internetverbots nicht in Frage. Das von den Ländern gewählte Prinzip des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt kann eine Kanalisierung herbeiführen, die das Angebot an Glücksspielen beschränkt und die Transparenz des Spielbetriebs fördert. Die zuständigen Landesbehörden werden durch das Erlaubniserteilungsverfahren in die Lage versetzt, unmittelbar Einfluss auf die Zahl und die Personen der auf dem Glücksspielmarkt tätigen Veranstalter und Vermittler zu nehmen (vgl. dazu bereits BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – NVwZ 2008, 1338). Im Übrigen ist das modifizierte Internetverbot weiterhin geeignet, die Zwecke des Glücksspielstaatsvertrages zu erreichen, indem es den Spieler zwingt, die ihm unterfallenden Glücksspielangebote real aufzusuchen und so die spielsuchtfördernde häusliche Online-Spielvariante zu vermeiden.
Randnummer 35
Das Verbot ist auch erforderlich, die damit verfolgten legitimen Zwecke zu erreichen. Gleich geeignete mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Dass die Länder von der Möglichkeit, den gesamten Glücksspielmarkt im Internet zu legalisieren, unter Verweis auf die hohe Manipulationsanfälligkeit von Casinospielen und Poker, deren herausragendes Suchtpotenzial sowie ihre Anfälligkeit für eine Nutzung zu Zwecken der Geldwäsche abgesehen haben, erscheint nicht als offensichtlich fehlsam.
Randnummer 36
Die Regelung ist auch weiterhin verhältnismäßig im engeren Sinne. Wenn schon das generelle Internetverbot angemessen war (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 – BVerwGE 140, 1 ), gilt dies erst recht für ein Internetverbot, von dem für bestimmte Fallgruppen im Erlaubniswege Ausnahmen gemacht werden können.
Randnummer 37
Das Internetverbot in seiner Ausgestaltung durch § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Ausnahmen vom Internetverbot für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 werden durch die vom Gesetzgeber angestrebte Kanalisierung des Glücksspiels im oben dargestellten Sinne und die geringere Suchtgefahr bei den ausnahmsweise zulässigen Spielformen sachlich gerechtfertigt.
Randnummer 38
cc) Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 ist auch mit Unionsrecht vereinbar. Es schränkt zwar die durch Art. 56 f. AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern ein, die – wie die Klägerin – ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union haben und ihre Dienstleistungen im Bundesgebiet erbringen wollen. Diese Beschränkung ist aber gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet ist, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen.
Randnummer 39
Es ist grundsätzlich Sache des Mitgliedstaates, das nationale Schutzniveau in Bezug auf Glücksspiele selbst zu bestimmen und die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen zu beurteilen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 – C-316/07, a.a.O., Markus Stoß – und – C-46/08, a.a.O., Carmen Media -). Die staatlichen Stellen verfügen im besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2014 – C-390/12 [ECLI:ECLI:EU:C:2014:281], Pfleger -). Gleichwohl obliegt es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand derer dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 – C-316/07, a.a.O., Markus Stoß – Rn. 71, vom 15. September 2011 – C-347/09 [ECLI:ECLI:EU:C:2011:582], Dickinger/Ömer – Rn. 54 und vom 30. April 2014 – C-390/12, a.a.O., Pfleger -). Das nationale Gericht muss eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen die streitigen restriktiven Rechtsvorschriften erlassen und durchgeführt worden sind (vgl. EuGH, Urteile vom 30. April 2014 – C-390/12, a.a.O., Pfleger -, vom 11. Juni 2015 – C-98/14 [ECLI:ECLI:EU:C:2015:386], Berlington Hungary – und vom 14. Juni 2017 – C-685/15 [ECLI:ECLI:EU:C:2017:452], Online Games -).
Randnummer 40
Ausgehend von diesen Maßstäben steht die Eignung des Internetverbots zur Verfolgung der legitimen Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrages nicht in Zweifel. Mit der kontrollierten Zulassung des Vertriebswegs Internet für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten soll den unerlaubten Angeboten im Internet zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2012 eine legale, sichere und den Spielerschutz gewährleistende Alternative gegenübergestellt werden. Eine begrenzte Erlaubnis von Glücksspielen im Rahmen von Sonder- oder Ausschließlichkeitsrechten kann der Verwirklichung der im Allgemeininteresse liegenden Ziele des Verbraucherschutzes und des Schutzes der Sozialordnung dienen, da sie die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen lenkt (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – C-98/14, a.a.O., Berlington Hungary -). Etwaige praktische Probleme des Staates, Verbote im Glücksspielwesen wirksam durchzusetzen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Internet als einem schwer zu kontrollierenden transnationalen Medium, vermögen die grundsätzliche Eignung der Maßnahme nicht in Frage zu stellen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-316/07, a.a.O., Markus Stoß – Rn. 86 f.).
Randnummer 41
Das Internetverbot trägt auch nach Zulassung der Ausnahmen für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten in systematischer und kohärenter Weise zur Erreichung der dargelegten Ziele des Glücksspielstaatsvertrages bei. Der Europäische Gerichtshof hat die unionsrechtlichen Anforderungen aus dem Kohärenzgebot für den Bereich des Glücksspiels dahin konkretisiert, dass Regelungen im Monopolbereich zur Sicherung ihrer Binnenkohärenz an einer tatsächlichen Verfolgung unionsrechtlich legitimer Ziele ausgerichtet sein müssen. Über den Monopolsektor hinausgreifend fordert das Kohärenzgebot, dass eine die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert werden darf, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 – 8 C 10.12 – BVerwGE 147, 47 Rn. 31 ff., 51 ff. m.w.N. und vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 – BVerwGE 157, 126 ). Hingegen verpflichten die unionsrechtlichen Grundfreiheiten den Mitgliedstaat nicht zu einer sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifenden Gesamtkohärenz glücksspielrechtlicher Maßnahmen (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 10.12 – BVerwGE 147, 47 Rn. 53 und 55).
Randnummer 42
Die teilweise Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet widerspricht keiner konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren. Sie bezieht sich lediglich auf die nach Einschätzung des Gesetzgebers unter suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefährlichen Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten. Das demgegenüber höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen und Online-Poker haben die Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt. Diese Glücksspiele weisen nach der entsprechenden Einschätzung der Länder außerdem eine gegenüber anderen Glücksspielangeboten höhere Anfälligkeit für Manipulationen und die Nutzung für Geldwäsche auf (vgl. amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 59). Darüber hinaus ist die ausnahmsweise Erlaubniserteilung für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 an strenge Voraussetzungen geknüpft, die dem spezifischen Gefährdungspotenzial des Online-Glücksspiels Rechnung tragen (vgl. zur Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV 2008: BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – NVwZ 2008, 1338). Insbesondere ist gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV 2012 eine Erlaubnis für solche Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen. Lotterien mit hoher Ziehungsfrequenz, die dadurch zum Weiterspielen animieren, sind im Internet daher nicht erlaubnisfähig. Entsprechendes gilt für Sportwetten, bei denen nach § 21 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 ein generelles Verbot von Live-Ereigniswetten besteht. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit die begrenzte und regulierte Zulassung von Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten im Internet die Erreichung des Ziels der Suchtbekämpfung bei im Internet weiterhin verbotenen Glücksspielen konterkarieren würde.
Randnummer 43
Dass es bei der Prüfung der unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeit einer restriktiven nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele nicht nur auf die Zielsetzung dieser Regelung im Moment ihres Erlasses ankommt, sondern auch auf die nach ihrem Erlass zu bewertenden Auswirkungen (vgl. EuGH, Urteile vom 30. Juni 2016 – C-464/15 [ECLI:ECLI:EU:C:2016:500], Admiral – und vom 14. Juni 2017 – C-685/15, a.a.O., Online Games -), führt zu keiner anderen Beurteilung. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die partielle und streng regulierte Öffnung des Internetvertriebswegs hinsichtlich der Sportwetten ausdrücklich Experimentiercharakter hat (vgl. § 10a GlüStV 2012). Im Rahmen der Experimentierklausel soll erprobt werden, ob sich durch ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere das Ziel, den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein legales Feld zu überführen (vgl. amtl. Erl. S. 8 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 55), besser verwirklichen lassen. Die Experimentierklausel ist gerade darauf angelegt, Erfahrungen zu sammeln und die Ergebnisse der probeweisen Öffnung systematisch zu beobachten und auszuwerten (vgl. amtl. Erl. S. 10 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 57). Da dieses Experiment noch nicht abgeschlossen ist, sondern die Erteilung der zahlenmäßig limitierten Sportwettenkonzessionen angesichts noch hierzu anhängiger gerichtlicher Verfahren weiterhin aussteht, kann die probeweise Öffnung des Vertriebswegs Internet, insbesondere hinsichtlich seiner Eignung, noch nicht abschließend bewertet werden. Die beschränkte Öffnung für Online-Lotterien und -Pferdewetten steht zwar nicht unter diesem Experimentiervorbehalt. Es fehlen aber jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die regulierte Öffnung dieser Glücksspielarten eine allgemeine Spielleidenschaft über diesen begrenzten Markt hinaus entfacht hätte.
Randnummer 44
In diesem Verfahren hat das Bundesverwaltungsgericht die angegriffene Untersagung von OnlineSportwetten nicht beanstandet, weil die Klägerin nicht über die erforderliche Konzession verfügt und diese auch nicht beantragt hatte. Dies kann ihr entgegengehalten werden, weil das Erfordernis einer Konzession mit Verfassungs- und Unionsrechts vereinbar ist. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages über die Erteilung von Konzessionen für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten bewirken keine Diskriminierung von den in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern. Sie sind hinreichend klar, genau und eindeutig formuliert und setzen dem Auswahlermessen in ausreichendem Umfang Grenzen. Dazu führte das Bundesverwaltungsgericht aus:
c) Soweit der Bescheid vom 21. Januar 2010 auf das Online-Sportwettenangebot der Klägerin zielt, kann ihr das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis entgegengehalten werden. Sie hat nach eigenem Bekunden nicht an dem Sportwettenkonzessionsverfahren teilgenommen, obwohl ihr eine Antragstellung rechtlich und faktisch möglich gewesen wäre.
Randnummer 45
Die normative Ausgestaltung des Konzessionserteilungsverfahrens für Sportwetten in den §§ 4a bis 4e GlüStV 2012 bietet eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung des Erlaubnisverfahrens und ist insbesondere unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Als eine die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 f. AEUV beschränkende Regelung genügt der Erlaubnisvorbehalt nur dann den Anforderungen dieser Bestimmungen, wenn das Erlaubnisverfahren auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen setzen. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offenstehen (vgl. EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010 – C-203/08 [ECLI:ECLI:EU:C:2010:307], Sporting Exchange – Rn. 50, vom 8. September 2010 – C-46/08, a.a.O., Carmen Media – Rn. 87 und vom 4. Februar 2016 – C-336/14 [ECLI:ECLI:EU:C:2016:72], Ince; BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 – BVerwGE 146, 303 und vom 20. Juni 2013 – 8 C 39.12 – juris Rn. 54). Diesen Anforderungen tragen die an die EU-Kommission notifizierten Regelungen über die Erteilung einer Sportwettenkonzession in den §§ 4a bis 4e GlüStV 2012, insbesondere durch das in § 4b GlüStV 2012 geregelte Verfahren, Rechnung. § 4b Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 gibt vor, dass die Konzessionen nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt werden. Die in den §§ 4a bis 4e GlüStV 2012 geregelten Anforderungen ermöglichen eine präventive Prüfung insbesondere der für die Wetttätigkeit erforderlichen persönlichen Zuverlässigkeit und der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes (vgl. § 4a Abs. 4 GlüStV 2012). Durch die in § 4b Abs. 5 GlüStV 2012 genannten und in § 4b Abs. 2 GlüStV 2012 konkretisierten Auswahlkriterien wird das Ermessen der Auswahlbehörde hinreichend begrenzt. Es werden detailliert die Unterlagen aufgeführt, welche die Grundlage der Auswahlentscheidung bilden müssen. Ob das Konzessionsverfahren tatsächlich nach diesen gesetzlichen Kriterien abläuft und ob eine auf dieser Grundlage erteilte oder abgelehnte Konzessionsentscheidung rechtmäßig ist, kann jeder Bewerber gerichtlich überprüfen lassen. Dabei kann er zur effektiven Durchsetzung seiner Rechte auch um Eilrechtsschutz nachsuchen.
Randnummer 46
Hat es die Klägerin trotz dieser ausreichenden rechtlichen Rahmenbedingungen unterlassen, einen Antrag auf Erteilung einer Sportwettenkonzession zu stellen, obwohl ihr dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre, kann sie sich nicht darauf berufen, dass das gesetzlich ausreichend geregelte Konzessionsverfahren in seiner praktischen Umsetzung gegenüber denjenigen, die einen Antrag gestellt haben, rechtsfehlerhaft durchgeführt worden wäre. Sie kann folglich nicht geltend machen, dass das zuständige Hessische Ministerium des Innern und für Sport in seinem Verwaltungsverfahren zur Vergabe der 20 Sportwettenkonzessionen nach ihrer Auffassung normative Vorgaben nicht beachtet oder diese nicht in angemessener Zeit umgesetzt habe. Denn diese rechtlichen Fragen betreffen eine etwaige Verletzung eines Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 3 Abs. 1 GG, die nur derjenige geltend machen kann, der überhaupt zum Kreis der Bewerber gehört. Überdies berühren solche Einwände gegen die tatsächliche Durchführung des Erlaubnisverfahrens allein die Rechtmäßigkeit einer zukünftigen Konzessionsentscheidung, die am Maßstab der gesetzlichen (Verfahrens-)Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und des Verfassungs- und Unionsrechts selbständig überprüfbar wäre. Eine solche in einem Konzessionsverfahren gegenüber der Klägerin ergangene Entscheidung steht aber vorliegend im Verfahren zur Anfechtung einer Untersagungsverfügung nicht zur Prüfung.
Randnummer 47
Abweichendes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach einem Wirtschaftsteilnehmer nicht vorgeworfen werden kann, auf eine Bewerbung um eine Konzession angesichts fehlender Rechtssicherheit verzichtet zu haben (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012 – C-72/10 und C-77/10 [ECLI:ECLI:EU:C:2012:80], Costa und Cifone -). Sie betrifft den – hier nicht vorliegenden – Fall, dass der Wirtschaftsteilnehmer von einer früheren Konzessionsausschreibung unionsrechtswidrig ausgeschlossen worden war und sich deshalb bei einer späteren, erneuten Ausschreibung nicht nochmals um die Erteilung einer Konzession bemühte. Soweit der Europäische Gerichtshof des Weiteren entschieden hat, dass die Anwendung der fraglichen Vorschriften gegenüber allen Bietern transparent sein müsse (EuGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – C-49/16 [ECLI:ECLI:EU:C:2017:491], Unibet -), betraf dies nationale Vorschriften, die dem Wirtschaftsminister die Auswahl zwischen einem transparenten und einem intransparenten Verfahren überließen, und nicht solche Normen, die – wie hier – ausschließlich die Durchführung eines transparenten Verfahrens vorsehen. Dass § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 die Anzahl der höchstens zu erteilenden Konzessionen auf 20 begrenzt, berührt nicht die Transparenz des Auswahlverfahrens und ist angesichts der hierfür genannten tragfähigen Gründe (vgl. amtl. Erl. S. 11 = LT-Drs. BW 15/1570 S. 58) auch nicht willkürlich.
Randnummer 48
d) Ist das nach § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 vorgesehene teilweise Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar, gilt Entsprechendes für das Verbot, im Internet für Glücksspiele zu werben (§ 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012), von dem Ausnahmen lediglich für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten möglich sind (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012). Mit der Nutzung des Internets als Werbemedium ist eine besonders starke Anreizwirkung verbunden, die mit den Zielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugendschutzes unvereinbar wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 – BVerwGE 140, 1 ). Soweit das Spielangebot im Internet zugelassen wird, entspricht es der angestrebten Kanalisierungswirkung, es dort auch bewerben zu dürfen (vgl. amtl. Erl. S. 29 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 76). Dem Ziel der Suchtprävention wird durch die nach § 5 Abs. 1, 2 und 4 GlüStV 2012 geltenden Werberestriktionen Rechnung getragen.
Randnummer 49
Übertragen auf den anhängigen Fall bedeutet dies, dass das nach § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 bestehende teilweise Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glückspiele im Internet mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist und auch keine Ungleichbehandlung darin zu sehen ist, dass in § 4 Abs. 5 die Länder abweichend von Abs. 4 zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben können, wenn keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 vorliegen und auch die nachfolgend aufgeführten Voraussetzungen in § 4 Abs. 5 Nrn. 1 bis 5 erfüllt sind. Diese besonderen Erlaubnisvoraussetzungen sind im Gesetz geregelt. Zudem müssen auch noch die allgemeinen Erlaubnisvoraussetzungen für das Veranstalten und das Vermitteln eines Glücksspiels erfüllt sein, die die sich ebenfalls aus dem GlüStV und AGGlüstV ergeben. Diese Vorschriften sind transparent und diskriminierungsfrei. Die Klägerin kann die Erlaubnisvoraussetzungen auch selbst den Gesetzen entnehmen. Es bedarf dazu nicht einer Mitteilung durch die Erlaubnisbehörde, welche Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Die Regierung der Oberpfalz hat gleichwohl insbesondere in den Schreiben vom 22.05.2017 und 4.8.2017 zusätzlich noch, wenn auch nicht abschließend die nach bisheriger Prüfung relevanten Erlaubnisvoraussetzungen dargestellt und aufgefordert dazu Unterlagen vorzulegen. Insbesondere wurde auch im Schreiben vom 4.8.2017 der Regierung der Oberpfalz nochmals darauf hingewiesen, dass die Klägerin trotz der Aufforderung vom 22.05.2017 keine detaillierten Angaben zum eigentlichen Antragsgegenstand gemacht hat. Nach wie vor sei unklar, wie das Vorhaben einer „Primärlotterie“ genau aussehen, welches Glücksspiel veranstaltet werden, wie der jeweilige Spielplan aussehen oder wie der Vertrieb im Einzelnen organisiert werden soll. Eine rechtliche Prüfung des Antrags sei daher nicht möglich.
Die Regierung der Oberpfalz hatte schon mangels hinreichend genauer Antragsunterlagen keine Veranlassung dazu Stellung zu nehmen, ob die Klägerin eine Lotterie veranstalten oder vermitteln will und ob dies an der Monopolvorschrift des § 10 Abs. 6 GlüStV scheitert.
Die Klägerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass sie auf die Durchführung eines Erlaubnisverfahren und auf die Mitwirkung im Erlaubnisverfahren verzichten kann, solange ihr die beantragten Erlaubnisvoraussetzungen nicht mitgeteilt worden sind. Deshalb war der Hauptantrag zu 2 als unbegründet abzuweisen.
3. Auch die hilfsweise gestellten Anträge, sollte die Beklagte die Auffassung vertreten, dass dies nicht möglich sei, weil dem § 10 Abs. 6 GlüStV entgegenstünde, wird die Beklagte verpflichtet, alle allgemeinen sowie besonderen Erlaubnisvoraussetzungen unter der hypothetischen Annahme eines unionsrechtswidrigen Lotteriemonopols abschließend und verbindlich der Klägerin mitzuteilen, höchsthilfsweise:
Sollte die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Vorgaben (GlüStV; AGGlüStV) es nicht erlauben, hinreichend transparent und alle allgemeinen sowie besonderen Erlaubnisvoraussetzungen zur Veranstaltung einer Primärlotterie seitens privater Wirtschaftsteilnehmer der Beklagten abschließend mitzuteilen, wird die Beklagte verpflichtet, dies entsprechend der Klägerin gegenüber zu erklären, sind unbegründet.
Die Klägerin kann von dem Beklagten auch in einem neuen Erlaubnisverfahren nicht verlangen, ihr eine abschließende Auflistung aller besonderen Erlaubnisvoraussetzungen für die Veranstaltung einer Lotterie nach dem zweiten Abschnitt des GlüStV durch einen privaten Wirtschaftsteilnehmer mitzuteilen, wenn das Lotteriemonopol unionsrechtswidrig wäre.
Die Erlaubnisbehörde ist weder verpflichtet, noch verfügt sie über die erforderliche Kompetenz, etwaige solche Erlaubnisvoraussetzungen festzulegen.
Der fragliche Erörterungsanspruch würde der Klägerin dienen, wenn die Erlaubnisbehörde von einer Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs. 6 GlüStV ausgehen müsste und der Beklagte deshalb verpflichtet und befugt wäre, private Wirtschaftsteilnehmer prinzipiell als Erlaubnisnehmer zuzulassen. Diese Schlussfolgerung entspricht jedoch nicht den Maßgaben des EuGH und ist auch nicht mit dem geltenden Kompetenzgefüge im Glücksspielrecht vereinbar.
Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des EuGH eine nationale Regelung über ein Glücksspielmonopol, die nicht mit Unionsrecht vereinbar ist, auch während einer Übergangszeit nicht weiter angewandt werden darf (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-409-06 („Winner Wetten”), BeckRS 9998, 93383.). Richtig ist auch, dass die nationalen Behörden während einer Übergangszeit nicht davon absehen dürfen, Erlaubnisanträge zu prüfen (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – C-186/11 und C-209/11 (“Stanleybet”), BeckRS 9998, 128569.) Jedoch folgt daraus nicht, dass der Mitgliedstaat verpflichtet wäre, private Lotterieanbieter prinzipiell zuzulassen, wenn sich eine staatliche Monopolregelung als unionsrechtswidrig erweist (so auch VGH vom 08.03.2018-10 B 15.994 Rn. 44, juris).
Im Gegenteil hat der EuGH in seiner Stanleybet-Entscheidung ausdrücklich festgestellt, “dass, falls die innerstaatliche Regelung mit [Unionsrecht] unvereinbar ist, die Versagung einer Übergangszeit nicht zwangsläufig zur Folge hat, dass der betroffene Mitgliedstaat, wenn er eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung nicht für vereinbar hält, zu einer derartigen Liberalisierung verpflichtet wäre. Nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts steht es den Mitgliedstaaten nämlich frei, das bestehende Monopol zu reformieren, um es mit den Bestimmungen des Vertrags in Einklang zu bringen, indem es insb. einer wirksamen und strengen behördlichen Kontrolle unterworfen wird.” (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – C-186/11 und C-209/11 (“Stanleybet”), BeckRS 9998, 128569, Rn. 46.). Und auch für den Fall, dass der Mitgliedstaat eine liberalere Regulierung anstrebt, ist es keineswegs Aufgabe der Verwaltung, die von der Klägerin zitierten “objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien, die im Voraus bekannt sind”, aufzustellen: “In einem solchen Fall muss die Einführung eines Systems der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot bestimmter Arten von Glücksspielen in diesem Mitgliedstaat auf objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern.” (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – C-186/11 und C-209/11 (“Stanleybet”), BeckRS 9998, 128569, Rn. 47)
Die Grenzen ihres Ermessens setzt sich die Verwaltung nicht selbst (Prinzip der Gewaltenteilung, Art. 20 Abs. 3 GG). Es wäre dann Aufgabe des zuständigen Gesetzgebers, ein unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren auszugestalten, wenn das staatliche Lotteriemonopol des § 10 Abs. 6 GlüStV wegen fehlender Kohärenz unionrechtswidrig wäre. Bis dahin gilt insb. der Erlaubnisvorbehalt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV) unverändert fort. Die Rechtsfolge der Nichtanwendbarkeit unionsrechtswidrigen nationalen Rechts hätte für etwaige Straf- und Bußgeldvorschriften Bedeutung (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 – C-336/14 („Ince“), BeckRS 2016, 80225, Leitsatz 1), hat aber gerade nicht zur Folge, dass entgegen § 10 Abs. 6 GlüStV private Lotterieanbieter prinzipiell zuzulassen wären. Der Gesetzgeber ist vielmehr frei darin, das Glücksspielrecht auf andere Weise unionsrechtskonform zu reformieren. Deshalb kann der Erörterungsanspruch aus Art. 25 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG bzw. materiellem Recht auch keine besonderen Erlaubnisvoraussetzungen für private Erlaubnisanwärter zum Inhalt haben. Eine etwaig unionsrechtswidrige Ausgestaltung des Glückspielrechts zu beseitigen oder zu ignorieren und dadurch der Dienstleistungsfreiheit der Klägerin zur Geltung zu verhelfen, kann die Klägerin von der Erlaubnisbehörde nicht verlangen.
Unabhängig davon kann von der Erlaubnisbehörde nicht verlangt werden, dass sie von sich aus die Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols des § 10 Abs6 GlüStV feststellt oder die Unionsrechtswidrigkeit hypothetisch annimmt. Die Verwaltungsbehörden sind an das nationale Recht grundsätzlich gebunden. Sie haben zwar auch wie die nationalen Gerichte den Anwendungsvorrang des EU Rechts zu beachten, wenn eindeutige hinreichend bestimmt EU-Normen bestehen, die dem nationalen Recht widersprechen (vgl. EuGH vom 11.08.1995 Rs. C -431/92, Rn. 39, juris). Dies führt aber nicht so weit, dass die Verwaltungsbehörden zu ermitteln hätten, ob bestimmte nationale Bestimmungen und deren Vollzug mit dem Kohärenzgebot vereinbar sind. Dies kann man auch nicht aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache online Games (EuGH, Urt. 14.06.2017 -C-685/15) herauslesen. Nach dieser Entscheidung wird die Entscheidung, ob eine Beschränkung tatsächlich mit den Grundfreiheiten in Einklang zu bringen ist, nicht den Verwaltungsbehörden auferlegt. Zwar obliegt es danach den Verwaltungsbehörden die Beweise vorzulegen, die erforderlich sind, dass das Gericht prüfen kann, ob die Beschränkungen gerechtfertigt sind. Die Prüfung der Kohärenz ist aber von den Gerichten vorzunehmen. Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass den zuständigen Stellen des Mitgliedstaates, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem nationalen Gericht, das über die Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen genügt, damit sie als gerechtfertigt angesehen werden kann (so EuGH vom 14.6.2017 a.a.O. Rn. 50 mit Bezugnahme auf Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u.a., C-390/12, Eu: ECLI:C:2014:281; Rn. 47 bis 49 und die dort angeführte Rechtsprechung). Das nationale Gericht hat dann zu prüfen, welche Ziele mit der betreffenden nationalen Regelung tatsächlich verfolgt werden und ob die durch die Regelung auferlegten Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen.
Der Beklagte kann auch deshalb nicht verpflichtet werden unter der hypothetischen Annahme eines unionsrechtswidrigen Lotteriemonopols, alle allgemeinen sowie besonderen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend und verbindlich der Klägerin mitzuteilen.
Auch der weitere Hilfsantrag in Ziffer 4 war abzuweisen. Denn die gesetzlichen Vorgaben für die Veranstaltung und Vermittlung der von der Klägerin beantragten „Primärlotterien“ sind wie oben ausgeführt hinreichend transparent. Die allgemeinen sowie die besonderen Erlaubnisvoraussetzungen können aus dem Gesetz entnommen werden.
IV.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO.