IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  17 HK O 22516/14

Leitsatz

1 Die allgemeinen Beschränkungen der Wertreklame nach § 7 Abs. 1 HWG sind unionsrechtskonform und daher auf die Werbung für Bonussysteme einer Versandapotheke mit Sitz in den Niederlanden anwendbar. (Rn. 21 – 26) (red. LS Dirk Büch)
2. Die Gewährung eines 10 Euro-Gutscheins für die Einlösung eines Rezeptes bei einer Versandapotheke ist eine Absatzwerbung im Sinne des § 1 HWG und keine reine Imagewerbung, weil ein konkreter Zusammenhang zwischen der Bestellung von (konkreten) Arzneimitteln und dem Erhalt einer Prämie im Sinne von § 7 HWG hergestellt wird. (Rn. 27 – 30) (red. LS Dirk Büch)
3. Die Gewährung des 10,- Euro-Gutscheins bei Einreichung eines Rezeptes verstößt gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. (Rn. 31 – 36) (red. LS Dirk Büch)
4. Für  Werbung kann eine Betriebskrankenkasse als Störer verantwortlich sein, wenn sie einen entsprechenden Werbeflyer eines Dritten ihrer Mitgliederzeitschrift beigefügt und damit an ihre Mitglieder verteilt. (Rn. 37 – 42) (red. LS Dirk Büch)

Tenor

I)
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren,
zu unterlassen,
gegenüber ihren Mitgliedern für ein Bonusmodell der Versandapotheke D…N.V., bei dem der Endverbraucher in Deutschland einen 10,- Euro-Gutschein für die Einlösung eines Rezepts angeboten und / oder gewährt bekommt, zu werben, insbesondere durch die Übersendung eines Werbeflyers wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
II)
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.168,37 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 04.12.2014 zu bezahlen.
III)
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV)
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, in Ziffer I) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Gründe

A.
Die zulässige Klage erweist sich aus den nachfolgenden Gründen vollumfänglich als begründet:
I)
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist begründet und zwar nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3 a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.) i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG:
1. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im vorliegenden Falle anwendbar:
Das HWG verfolgt den Zweck, dass das Verbot aller nicht explizit erlaubten Werbegaben der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Endverbraucher vorbeugen soll, wobei dadurch ein gesundheitspolitisches Anliegen verfolgt wird, es soll sichergestellt werden, dass der umworbene medizinisch nicht gebildete Verbraucher Heilmittel nur nach Bedarf anwendet und ein durch Werbegeschenke induzierter und vielfach gesundheitsgefährdender Zuviel- oder Fehlgebrauch von Heilmitteln verhindert werden soll (vgl. Aufsatz von Dr. Elmar Mand, in A&R 1/2017). Dabei ist dieser Schutz nach dem Gesetzeswortlaut beschränkt auf die Gewährung von anderen Werbegaben als Rabatten, da § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG solche bei nicht preisgebundenen Arzneimitteln und allen sonstigen Heilmitteln unbegrenzt gestattet. Dies bedeutet, dass der Gesundheitsschutz an die vermeintliche Verfälschung des Leistungswettbewerbs durch bestimmte Formen der Wertreklame gebunden ist, die den Verbraucher durch Verschleierung des Preises womöglich irreführen oder sonst zu unsachlichen und nicht ökonomisch fundierten Kaufentscheidungen motivieren könnte. Dagegen ist der potenzielle Mehrabsatz von Heilmitteln infolge günstiger Preise Ausdruck des vom Gesetzgeber bei nicht preisgebundenen Heilmitteln explizit gewünschten Preiswettbewerbs (vgl. Mand, a.a.O.).
Ausgehend von der aktuellen Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 19.10.2016 in der Rechtssache C-148/15, könnte § 7 HWG nur dann gegen das Unionsrecht verstoßen, wenn § 7 HWG Zuwendungen allein deshalb verbietet, weil sie gegen das Arzneimittelpreisrecht verstoßen, weil dann bei zwischenstaatlichem Bezug die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV verletzt würde, weil in diesem Falle die Vorschriften des § 7 HWG den selben Zwecken dienen würden wie das Arzneimittelpreisgesetz (vgl. Mand, a.a.O.).
Dies bedeutet aber nicht, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG im vorliegenden Falle auf die Werbung mit dem 10,- Euro-Gutschein durch die D… Versandapotheke nicht anwendbar wäre. Denn aus dem Kontext des Urteiles des EuGH lässt sich insgesamt eine Aussage zur Vereinbarkeit von § 7 Abs. 1 HWG mit der Warenverkehrsfreiheit nur dahingehend entnehmen, als darin spezifische nationale, an die Verletzung des Deutschen Arzneimittelpreisrechtes anknüpfende Verbote normiert sind. Auf die Richtlinie 2001/83/EG geht der Gerichtshof in seiner Entscheidung nicht ein. Es ist nicht anzunehmen, dass der EuGH mit seiner Entscheidung eine pauschale Aussage zur Auslegung der Werbenormen des Gemeinschaftskodex treffen wollte, ohne dabei die Richtlinie erwähnt zu haben. Die gänzlich fehlende Befassung mit den Wertungen des Heilmittelwerberechts erhellt nicht zuletzt daraus, dass der EuGH in der Vergangenheit in seiner Grundsatzentscheidung zur vollharmonisierenden Wirkung der Werbenormen des Gemeinschaftskodex bestimmte Formen der Wertreklame für Arzneimittel bereits für unzulässig erklärt hatte und es nicht erkennbar ist, dass der EuGH mit der nunmehrigen Entscheidung dem entgegentreten wollte (vgl. Mand, a.a.O.).
Im Ergebnis bedeutet dies, dass die allgemeinen Beschränkungen der Wertreklame nach § 7 Abs. 1 HWG als unionsrechtskonform anzusehen sind, sie bei Arzneimitteln primär an den vollharmonisierenden Werbenormen des Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel zu messen sind und nicht an der Warenverkehrsfreiheit. Nach richtlinienkonformer einschränkender Auslegung von § 7 HWG sind Werbeangaben, welche keiner Preisbindung unterliegen, jedenfalls so lange zulässig, bis sie aufgrund ihrer Art und Höhe die konkrete Gefahr eines unzweckmäßigen Arzneimittelerwerbs bzw. Arzneimittelgebrauches begründen (vgl. Mand, a.a.O.).
Dies bedeutet, dass im vorliegenden Falle § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auf das beworbene Bonussystem der D… N.V. anwendbar ist. Die Regelung dient dem Zweck, dafür Sorge zu tragen, dass die medizinisch nicht gebildeten Kunden Arzneien nur nach Bedarf anwenden sollen, es sollen Verbraucher vor Irreführung und unsachlicher Beeinflussung gerade in einer Situation besonderer Schutzwürdigkeit geschützt werden, weil vor allem nicht gesunde Menschen der Werbung für Heilmittel nicht mit derjenigen Skepsis begegnen, die ein Durchschnittsverbraucher der Werbung für andere Produkte üblicherweise entgegenbringt. Es soll auch sichergestellt werden, dass der Verbraucher seine Entscheidung, wo und wie er die Arzneimittel besorgt, davon abhängig macht, ob er diese schnell benötigt, oder er Zeit hat, wenn es sich um eine Folgeverschreibung handelt. Wenn aber der zweckmäßige Einsatz des Arzneimittels voraussetzt, dass der Patient die Therapie noch am selben Tag beginnt, steht die Auslobung von nicht geringwertigen Zugaben dem entgegen, da dadurch Patienten veranlasst werden können, bloß allein wegen der Zugabe einen verspäteten und damit unzweckmäßigen Therapiebeginn zu wählen.
Die Vorschrift verbietet daher Zuwendungen nicht allein deshalb, weil sie gegen das Arzneimittelpreisrecht verstoßen würden.
2. Auf die in Rede stehende Werbung der D… N.V. ist § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG anwendbar.
Es handelt sich insoweit nach Auffassung der Kammer nicht um eine reine Imagewerbung, sondern um eine Absatzwerbung i.S.v. § 1 HWG.
Denn das Angebot bzw. die Gewährung des 10,- Euro-Gutscheins wird für die Einlösung eines Rezeptes gewährt, weshalb ein konkreter Zusammenhang zwischen der Bestellung von (konkreten) Arzneimitteln und dem Erhalt einer Prämie i.S.v. § 7 HWG hergestellt wird. Sinn und Zweck des Modells ist es, dass der Kunde gerade ein von der Beklagten beworbenes Produkt der D… B.V. erwerben soll, weshalb die Auslosung des 10,- Euro-Gutscheins nach Auffassung der Kammer gerade keine allgemeine Imagewerbung darstellt, sondern es sich vielmehr um eine Maßnahme zur konkreten Förderung des Absatzes der von D… vertriebenen Produkte handelt. Der Vorteil wird gewährt gegen Einreichung eines Rezeptes, also auf alle von der Beklagten beworbenen und angebotenen rezeptpflichtigen Produkte. Dabei hängt aber die Eignung einer Zuwendung, den Absatz von Heilmitteln unsachlich zu beeinflussen, nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Heilmittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln oder für das gesamte, neben Heilmitteln möglicherweise auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt wird.
Hinzu kommt, dass ein Produktbezug im vorliegenden Falle auch gerade deshalb hergestellt wird, weil die Gewährung des Gutscheins nicht nur unmittelbar an den Erwerb von Arzneimitteln gekoppelt ist, sondern, wie sich aus den Teilnahmebedingungen ergibt, ein Mindestumsatz in Höhe von € 40,- bei der Bestellung von Arzneimitteln zur Einlösung des Gutscheins vorgegeben wird. Mit dem Erfordernis dieses Mindestumsatzes im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln entsteht allerdings gerade die Gefahr, dass der Verkehr dazu veranlasst wird, möglicherweise mehr Arzneimittel zu erwerben als benötigt, weshalb nach Auffassung der Kammer der Schutzbereich des HWG eröffnet ist.
3. Die Bewerbung bzw. Gewährung des 10,- Euro-Gutscheins durch D… N.V. bei Einreichung eines Rezeptes verstößt gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass es sich insoweit um einen Barrabatt i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG handeln würde. Der Begriff von Werbegaben i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer davon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen und umfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird.
Der Ausnahmetatbestand von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG ist im vorliegenden Falle deshalb nicht gegeben, da es sich nicht um einen Barrabatt handelt, sondern um die Zugabe eines Gutscheins. Der Gutschein hat zwar den Wert eines bestimmten Geldbetrages, dennoch erhält der Verbraucher nicht einfach einen Rabatt, dergestalt, dass er das Produkt, welches er erwirbt, schlicht und ergreifend günstiger erhält, sondern er erhält eine geldwerte Zugabe, welche er erst beim späteren Kauf nicht verschreibungspflichtiger Produkte im Mindestwert von € 40,- einlösen kann. Dadurch wird dem Werbenden eine zusätzliche Werbemöglichkeit eröffnet, die dieser dazu nutzen kann, um Verbraucher auf seine Produkte aufmerksam zu machen und an sich zu binden, indem der Kunde dazu veranlasst wird, später weitere Produkte bei dem Werbenden zu erwerben, und den Gutschein tatsächlich einlösen zu können.
Es handelt sich auch nicht um eine geringwertige Kleinigkeit i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG. Denn nach der Rechtsprechung des BGH liegt die Wertgrenze bei allenfalls 5,- € (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2015, Az. I ZR 213/13, zitiert nach Juris).
Folglich ist im vorliegenden Falle bei einem Wert von € 10,- die Grenze der Geringwertigkeit überschritten.
Damit steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass das von der D… N.V. beworbene Gutscheinmodell gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verstoßen hat.
4. Für diese Werbung ist die Beklagte jedenfalls als Störer verantwortlich, weil sie unstreitig diesen Werbeflyer der D… N.V. ihrer Mitgliederzeitschrift beigefügt und damit an ihre Mitglieder verteilt hatte.
Bei der Werbung der Beklagten für die Versandapotheke D… handelte es sich um eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG weil sie damit, indem sie in ihrer Mitgliederzeitschrift Werbung für eine Leistung eines Dritten betreibt, den Absatz von Waren der D… N.V. unmittelbar und objektiv fördert.
Auf das sogenannte Presseprivileg kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht berufen.
Zum einen ist bereits fraglich, ob eine Körperschaft des öffentlichen Rechts sich bei einer Mitgliederwerbung überhaupt auf das Haftungsprivileg für Presseunternehmen berufen kann.
Jedenfalls gilt, dass im Hinblick auf die Besonderheiten des Anzeigengeschäftes Presseunternehmen bzw. verantwortliche Redakteure für wettbewerbswidrige Anzeigen nur eingeschränkt verantwortlich gemacht werden können, eine Haftung für die Veröffentlichung einer Anzeige allerdings dann gegeben ist, wenn diese Anzeige grobe und eindeutige, unschwer erkennbare Wettbewerbsverstöße enthält (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017 Rdn. 2.3 zu § 9).
Dabei ist im vorliegenden Falle zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechtes handelt, um eine Betriebskrankenkasse. Es mag zwar zutreffen, dass es bei Anzeigen keine umfassenden Prüfungspflichten gibt, allerdings gibt es grundsätzlich Prüfungspflichten, und es besteht für die Kammer keinerlei Zweifel, dass für eine Betriebskrankenkasse bei der Frage, ob bei der Einlösung von Verschreibungen geldwerte Vergünstigungen gewährt werden dürfen oder nicht, es sich zweifelsfrei um einen eindeutigen und unschwer erkennbaren Wettbewerbsverstoß gegen § 7 HWG handelt. Eine Krankenkasse weiß und muss wissen, dass bei der Einlösung von Verschreibungen keine Rabatte gewährt werden dürfen, so dass bei angemessener, auch nicht umfassender Überprüfung der Beklagten zweifelsfrei aufgefallen wäre und auffallen musste, dass hier ein Verstoß gegen § 7 HWG vorliegt. Aus diesem Grunde hätte zur Überzeugung der Kammer die Beklagte die Werbung von DocMorris N.V. nicht weiterleiten dürfen.
II)
Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten, die durch die anwaltliche Abmahnung entstanden sind, ist begründet nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die seitens der Klagepartei ausgesprochene Abmahnung berechtigt im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, so dass die Klägerin Anspruch auf Erstattung der erforderlichen Aufwendungen hat. Zu erstatten ist eine 1,3-Rechtsanwaltsgebühr aus einem nicht zu beanstandenden Gegenstandswert von 100.000,00 Euro. Unter Anrechnung der bereits im Verfügungsverfahren festgesetzten Kosten verbleibt ein Anspruch auf Erstattung einer 0,65-Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale sowie Umsatzsteuer, insgesamt 1.168,37 Euro.
Die geltend gemachten Verzugszinsen sind begründet nach §§ 288, 291 BGB.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
C.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.