Kosten- und Gebührenrecht

Aktenzeichen  5 C 17.2208

Leitsatz

1. Die Beschwerde eines Zeugen gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes unterliegt nicht dem Vertretungszwang. (Rn. 6)
2. Zu den Anforderungen an die genügende Entschuldigung beim Ausbleiben eines Zeugen. (Rn. 11 – 13)

Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 7. Juli 2017 in der Gestalt des Beschlusses vom 26. September 2017 wird aufgehoben.
II. Soweit der Zeugin außergerichtliche Aufwendungen entstanden sind, fallen diese der Staatskasse zur Last.

Gründe

I.
Die Zeugin D. wendet sich gegen die Auferlegung der Kosten ihres Ausbleibens sowie die Festsetzung eines Ordnungsgeldes mit Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 7. Juli 2017, der mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. September 2017 aufrechterhalten wurde.
Frau D. war im Verfahren M 12 K 16.4073 als Zeugin zur mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2017 um 14.00 Uhr geladen. Sie bat mit E-Mail vom 28. Mai 2017 darum, die Ladung rückgängig zu machen, weil sie in Hamburg wohnhaft sei und wegen der langen Anreise nach München zwei Tage unterwegs wäre. Sie habe an dem Sitzungstag Dienst beim NDR in Hamburg und sei angesichts ihres niedrigen Einkommens auf jedes Engagement angewiesen.
Mit E-Mail vom 5. Juli 2017 teilte Frau D. dem Gericht unter Beifügung einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom selben Tag mit, dass sie erkrankt sei. Als (voraussichtliche) Dauer der Arbeitsunfähigkeit war der Zeitraum 5. Juli bis 7. Juli 2017 angegeben. Das Verwaltungsgericht führte den Termin am 6. Juli 2017 gleichwohl durch und vertagte die mündliche Verhandlung schließlich auf den 16. August 2017. Zu diesem Verhandlungstermin erschien Frau D. und sagte als Zeugin aus.
Mit Beschluss vom 7. Juli 2017 erlegte das Verwaltungsgericht der Zeugin die durch ihr Ausbleiben am 6. Juli 2017 verursachten Kosten auf und setzte gegen sie ein Ordnungsgeld von 100 Euro, ersatzweise einen Tag Ordnungshaft fest. Gegen den ihr am 25. Juli 2017 zugestellten Beschluss erhob die Zeugin mit Schreiben vom 2. August 2017 Beschwerde, der sie eine weitere ärztliche Bescheinigung ihres behandelnden Arztes vom 27. Juli 2017 beifügte. Das Verwaltungsgericht legte das Schreiben als Antrag auf Aufhebung des Ordnungsgeldbeschlusses nach § 98 VwGO i.V.m. § 381 Abs. 1 Satz 3 ZPO aus und lehnte den so verstandenen Antrag mit Beschluss vom 26. September 2017 ab. Auch gegen diesen Beschluss legte Frau D. mit Schreiben vom 24. Oktober 2017 Beschwerde ein, der eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihres behandelnden Arztes unter Angabe der die Arbeitsunfähigkeit begründenden Diagnose beigegeben war.
II.
1. Die von der Zeugin persönlich erhobene Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Juli 2017 in der Gestalt des Beschlusses vom 26. September 2017 ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
a) Die Beschwerde gegen die Auferlegung der durch die Säumnis verursachten Kos-ten nach § 98 VwGO i.V.m. § 380 Abs. 1 Satz 1 ZPO und gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Wertgrenze von 200 Euro gilt nur bei Streitigkeiten über Kosten, Gebühren oder Auslagen im Sinn des § 146 Abs. 3 VwGO; sie findet bei Beschwerden gegen die Verhängung eines Ordnungsgeldes keine Anwendung (OVG Berlin-Bbg, B.v. 18.7.2016 – 12 L 11.16 – NJW 2016, 3259 (Ls.) = juris Rn. 5; Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 98 Rn. 8). Die Zeu-gin konnte ihre Beschwerde auch persönlich erheben, ohne sich durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen. Aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass der Vertretungszwang vor den Oberverwaltungsgerichten bei Beschwerden von Zeugen gegen gerichtliche Ordnungsmittel nicht gilt (so auch OVG Berlin-Bbg, a.a.O., Rn. 6 ff.; offen gelassen von OVG NW, B.v. 23.10.2012 – 2 E 1013/12 – NVwZ-RR 2013, 247; a. A. SächsOVG, B.v. 20.9.2011 – 4 E 35/11 – NVwZ-RR 2012, 335; OVG MV, B.v. 25.1.2010 – 3 O 59/09 -juris; VGH BW, B.v. 18.11.2002 – 12 S 2217/02 – NVwZ-RR 2003, 690; für das fi-nanzgerichtliche Beschwerdeverfahren BFH, B.v. 13.4.2016 – V B 42/16 – BFH/NV 2016, 1057).
aa) § 67 Abs. 4 VwGO schreibt den Vertretungszwang vor dem Oberverwaltungsgericht für die am Prozess „Beteiligten“ vor und knüpft damit an den Beteiligtenbegriff des § 63 VwGO an (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 67 Rn. 33; Hartung in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 1.4.2015, § 67 Rn. 50). Zeugen gehören nicht zu dem in § 63 VwGO genannten Personenkreis und sind demnach auch nicht als Beteiligte im Sinn des § 67 Abs. 4 VwGO anzusehen. Die von einem Zeugen angegriffene Entscheidung ist in einem Zwischenverfahren im Rahmen der Beweisaufnahme ergangen und hat keinen Bezug zum Streitgegenstand des Hauptverfahrens und dessen Beteiligten (vgl. OVG Berlin-Bbg, a.a.O., Rn. 7; OVG NW, a.a.O., Rn. 3). Soweit der Vertretungszwang in der Rechtsprechung (so etwa SächsOVG, a.a.O., Rn. 4; OVG MV, a.a.O., Rn. 2) und im Schrifttum (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 67 Rn. 33; Hartung in Posser/Wolff, a.a.O., § 67 Rn. 52) auf sämtliche Beschwerdeführer gemäß § 146 Abs. 1 VwGO erstreckt wird, führte diese Auslegung im Ergebnis dazu, dass dem Beteiligtenbegriff des § 67 VwGO ein anderer und weitergehender Sinn als bei § 63 VwGO zugemessen würde (vgl. Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 67 Rn. 48). Diese unterschiedliche Begriffsbildung findet im Gesetzeswortlaut keine Grundlage.
bb) Der systematische Zusammenhang zwischen den §§ 63, 67, 146 und 147 VwGO bestätigt die vom Gesetzeswortlaut indizierte Auslegung. Die Zeugin leitet ihre Beschwerdebefugnis nicht aus ihrer Beteiligtenrolle im Hauptverfahren ab, sondern aus ihrer Stellung als eine „sonst von der Entscheidung Betroffene“ im Sinn des § 146 Abs. 1 VwGO (vgl. OVG Berlin-Bbg, a.a.O., Rn. 7). Diese Vorschrift eröffnet für den genannten Personenkreis als weitere Fallgruppe neben den Beteiligten im Sinn der §§ 63, 67 VwGO die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht, trifft aber zu der Frage, ob auch für jene der Vertretungszwang des § 67 Abs. 4 VwGO gilt, keine Aussage. § 147 Abs. 1 Satz 2 VwGO lässt den – bereits bei der Einlegung des Rechtsmittels geltenden – Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 VwGO, eben für die dort genannten Beteiligten, lediglich „unberührt“ und ordnet gerade nicht dessen entsprechende Geltung für die sonst von der Entscheidung Betroffenen an. Die im Gesetz angelegte Zweispurigkeit spricht somit eher für als gegen die unterschiedliche Behandlung der beiden Personengruppen im Rahmen der Postulationsfähigkeit.
cc) Auch Sinn und Zweck des Vertretungszwangs rechtfertigen seine Erstreckung auf den Zeugen nicht. Der Anwaltszwang wird mit dem Interesse an einer geordneten Rechtspflege, d.h. an einer geordneten und konzentrierten Verfahrensführung, sowie mit dem dadurch bewirkten Schutz der Beteiligten begründet (vgl. Czybulka in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 67 Rn. 45 f.; Begründung zum Entwurf des 6. VwGOÄndG v. 6.3.1996, BT-Drs. 13/3993 S. 11). Dieser Normzweck greift in der hiesigen Fallgestaltung nicht ein. Der Zeuge, der in Erfüllung seiner staatsbürgerlichen Pflicht handelt, wird als Bürger in ein justizförmiges Verfahren hineingezogen (BVerfG, B.v. 8.10.1974 – 2 BvR 747/73 u.a. – BVerfGE 38, 105/112 ff.; B.v. 10.3.2010 – 2 BvR 941/09 – StraFO 2010, 243 Rn. 24 f.). Er verfolgt nicht ein erstinstanzlich erfolgloses Rechtsschutzbegehren weiter, sondern wendet sich erstmals gegen eine ihn (finanziell) belastende gerichtliche Entscheidung. Auch benötigt er in der Regel keine besondere Sachkunde, um seine Argumente gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen Nichterscheinens vorzutragen (vgl. OVG Berlin-Bbg, a.a.O., Rn. 7). Er wird – wie hier – regelmäßig geltend machen, dass sein Ausbleiben genügend entschuldigt war. Dies ist auch ohne eine – gegebenenfalls nur über die Gewährung von Prozesskostenhilfe zu bewerkstelligende – Inanspruchnahme anwaltlichen Beistands möglich.
dd) Das von der Gegenansicht (vgl. etwa Kopp/Schenke, a.a.O., § 67 Rn. 33) betonte gesetzgeberische Anliegen, vor den Oberverwaltungsgerichten einen generellen Vertretungszwang einzuführen, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. So-weit in den Gesetzesmaterialien zur Neufassung der Vertretungsbefugnis darauf hingewiesen wird, dass eine Ausnahme vom Vertretungszwang nur in Prozesskostenhilfeverfahren bestehe (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts v. 1.9.2006, BR-Drs. 623/06 S. 216), lässt sich daraus schon deswegen nichts herleiten, weil sich diese Aussage auf den Vertretungszwang der Beteiligten bezieht und die Zeugenbeschwerde ersichtlich nicht im Blick hatte. Diese ist strukturell eher den – ebenfalls ohne Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten möglichen – Kostenerinnerungen und Streitwertbeschwerden nach dem Gerichtskostengesetz vergleichbar. Auch weist die Zeugenbeschwerde Parallelen zur Beschwerde eines ehrenamtlichen Richters gegen eine Ordnungsgeldfestsetzung nach § 33 VwGO auf, für die als „sonst von der Entscheidung Betroffene“ nach herrschender Meinung kein Anwaltszwang gilt (vgl. HessVGH, B.v. 8.7.2015 – 1 E 1094/15 -NVwZ-RR 2015, 841; SächsOVG, B.v. 20.4.2004 – 2 F 1/04 – SächsVBl 2005, 137; OVG MV, B.v. 25.6.2002 – 2 P 6/02 u.a. – NVwZ-RR 2003, 70; Geiger in Eyermann, a.a.O., § 33 Rn. 6; jeweils m.w.N.). Nicht zuletzt wird durch die genannte Auslegung ein Gleichlauf mit den zivilprozessualen Regeln erzielt, die für Beschwerden gegen Ordnungsgeldfestsetzungen ebenfalls keinen Vertretungszwang vorsehen (vgl. § 380 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 569 Abs. 3 Nr. 3 und § 78 Abs. 3 ZPO).
b) Die Beschwerde ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht der Zeugin die durch ihr Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt und gegen sie ein Ordnungsgeld festgesetzt. Nach § 98 VwGO i.V.m. § 381 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterbleiben die Auferlegung der Kosten und die Festsetzung des Ordnungsmittels, wenn das Ausbleiben des Zeugen rechtzeitig genügend entschuldigt wird; eine nachträgliche Entschuldigung bzw. Glaubhaftmachung ist unter den Voraussetzungen des § 381 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ZPO möglich. Genügend entschuldigt ist das Ausbleiben eines ordnungsgemäß geladenen Zeugen, wenn dieser Gründe geltend macht, die nach ihrem Gewicht sein Ausbleiben rechtfertigen, d.h. das Ausbleiben nicht als pflichtwidrig erscheinen lassen (OVG NW, a.a.O., Rn. 12). Dies ist hier zu bejahen.
aa) Frau D. war zu der für 6. Juli 2017, 14.00 Uhr anberaumten mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß als Zeugin geladen worden. In der Ladung war der Hinweis angebracht, dass einem Zeugen, der „ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint“, die Kosten sowie ein Ordnungsgeld auferlegt würden. Am Vorabend der mündlichen Verhandlung informierte Frau D. das Gericht per E-Mail über ihre Erkrankung, die sie durch die beigefügte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 5. Juli 2017 (voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit: 5. bis 7. Juli 2017) untermauerte. Hierauf hätte das Verwaltungsgericht noch rechtzeitig reagieren können. Die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung durfte aus Sicht eines Laien – zumindest im ersten Schritt – als „genügende Entschuldigung“ für das Nichterscheinen ausreichen. Zwar ist es für den Senat nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht aufgrund der Vorgeschichte – der früheren Bitte der Zeugin, die Ladung aufzuheben – Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihres Vorbringens hegte. Dann hätte das Gericht diesen Zweifeln aber nachgehen müssen, anstatt ohne weitere Sachverhaltsaufklärung am Tag nach der mündlichen Verhandlung den Ordnungsgeldbeschluss zu erlassen. Anhaltspunkte dafür, dass die ärztliche Bescheinigung aus medizinischer Sicht unzutreffend war bzw. ein bloßes Gefälligkeitsattest darstellte, sind in dem angefochtenen Beschluss nicht benannt.
bb) Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstellt, dass allein eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit das Fernbleiben nicht entschuldige, wenn diese Arbeitsunfähigkeit keine Reise-, Verhandlungs- oder Aussageunfähigkeit bedinge, ergibt sich daraus im Streitfall nichts anderes. Zwar stellt die Rechtsprechung an die substantiierte Darlegung einer krankheitsbedingten Verhinderung zumindest bei einem anwaltlich vertretenen Kläger strenge Anforderungen (vgl. BVerwG, B.v. 9.8.2007 – 5 B 10.07 -Buchholz 303 § 227 ZPO Nr. 35; BayVGH, B.v. 27.7.2016 – 11 ZB 16.30121 -NJW 2017, 103). Die im angefochtenen Beschluss geforderte Offenlegung der ärztlichen Diagnose in der vorgelegten Bescheinigung kann jedoch – zumindest ohne Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Gefälligkeitsattests – nicht von der Zeugin verlangt werden. Da die aus Hamburg kommende Zeugin für die Wahrnehmung des Gerichtstermins in München eine zumindest ganz-, wenn nicht gar zweitägige Reise einplanen musste, konnte sie davon ausgehen, dass die Vorlage der diesen Zeitraum abdeckenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch ihre Reise- und Verhandlungsunfähigkeit hinreichend belegte. Im Übrigen hat die Zeugin nachträglich – durch Vorlage der ärztlichen Bescheinigung ihres behandelnden Arztes vom 27. Juli 2017 sowie einer weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unter Angabe der die Arbeitsunfähigkeit begründenden Diagnose – ihre Verhinderung weiter substantiiert und glaubhaft gemacht. Ihr Fernbleiben war also zumindest im Nachhinein genügend entschuldigt.
2. Soweit der Zeugin außergerichtliche Kosten entstanden sind, fallen diese der Staatskasse zur Last (vgl. OVG Berlin-Bbg, a.a.O., Rn. 13; SächsOVG, a.a.O., Rn. 5; BFH, B.v. 10.1.1986 – IX B 5/85 – BFHE 145, 314 = juris Rn. 14 ff.; jeweils m.w.N.). Hierfür bietet sich, da die gesetzliche Regelung des § 154 Abs. 1 VwGO auf das hier gegebene – nicht kontradiktorische – Zwischenverfahren nicht anwendbar ist, eine analoge Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO oder eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 StPO an. Gerichtskosten fallen nicht an, weil die Beschwerde der Zeugin Erfolg hatte (vgl. Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).